Les fondements juridiques du droit des marchés publics

Auteur(s) :

Brisson, Jean-François (1918-2010) Découvrir l'auteur

Résumé

Le droit des marchés publics est aujourd'hui dominé par des concepts juridiques nouveaux, venus principalement de la jurisprudence et des directives communautaires, contribuant à l'élargissement de son champ d'action. Cet ouvrage analyse de façon critique les logiques successives qui ont sous-tendu jusqu'à aujourd'hui le droit des marchés publics.

Éditeur(s)
- Impr. nationale
- Moniteur
Date
- 2004
Notes
- Index. Bibliogr.
Langues
- Français
Description matérielle
- 451 p. ; 21 cm
Collections
- Essentiels experts-Marchés publics locaux
Sujet(s)
- France
- Marchés publics -- Droit
Lieu
- France
ISBN
- 2-7433-0506-1
Indice
- 352.4 Contrats administratifs, marchés publics
Quatrième de couverture
- Hier, matière essentiellement réglementaire, le droit des marchés publics est aujourd'hui dominé par des concepts juridiques nouveaux, venus principalement de la jurisprudence et des directives communautaires, qui contribuent à l'élargissement de son champ d'application.
  Mais ceux-ci n'éteignent qu'en partie les controverses qui l'entourent et qui s'ajoutent aux critiques touchant au manque d'homogénéité et de clarté de la notion même de marchés publics, à la révision incessante des dispositions du code, à la superposition des définitions nationales et communautaires, à la subtilité des directives et leurs difficultés de transposition dans l'ordre national, à l'inadaptation de la réglementation en vigueur aux réalités politiques, économiques, financières et techniques de l'achat public...
  En arrière-plan se profile un autre débat, jamais vraiment clos, sur le contenu des règles et des procédures du droit des marchés publics. Si certains auteurs rejettent ainsi les évolutions en cours - mettant en avant l'affaiblissement du droit des marchés publics par les réformes récentes, ils plaident pour un véritable «droit public des marchés» moins centré sur la concurrence et mieux adapté aux spécificités du service public -, d'autres, au contraire, poussent à des transformations encore plus profondes : réclamant l'allègement des contraintes de l'achat public et manifestant, à ce titre, un regain d'intérêt certain pour des techniques contractuelles plus souples et plus propices au financement privé des projets publics, ils proposent d'adopter des formes contractuelles davantage tournées vers le partenariat avec le secteur privé.
  Pierre d'angle de la collection «Essentiels Experts / Marchés publics locaux», cet ouvrage ambitieux analyse de façon critique les logiques successives qui ont sous-tendu jusqu'à aujourd'hui le droit des marchés publics.
  Les marchés publics constituent des instruments essentiels de l'action publique dont les enjeux économiques sont d'envergure mais créent des situations juridiques fort complexes.
  Cette nouvelle collection de guides pratiques vous aide à appréhender tous leurs mécanismes et toutes les contraintes liées à leur passation.
Tables des matières
- - Les fondements juridiques du droit des marchés publics
  - Jean-François Brisson
  - Groupe Imprimerie Nationale/Éditions techniques
  - Table des abréviations 5
  - Introduction 7
  - Première partie Les sources du droit des marchés publics
  - Titre Premier Le droit communautaire des marchés publics
  - Les Traités, cadre général du droit communautaire des marchés publics 17
  - I. L'importance des règles communautaires générales 17
  - A. Une fonction essentielle18
  - 1. Les principes de libre échange19
  - a. Le principe de non-discrimination 19
  - b. Le principe de libre circulation 21
  - c. Les règles de la concurrence 25
  - 2. Les dispositions de nature à justifier des pratiques restrictives26
  - a. La sauvegarde de l'ordre public et de la défense nationale 26
  - b. La cohésion économique et sociale 27
  - B. Une fonction subsidiaire29
  - II. L'insuffisance des règles communautaires générales 30
  - A. Les obstacles à l'ouverture des marchés publics à la concurrence européenne31
  - B. L'encadrement des marchés publics par le droit communautaire privé32
  - 1. Les directives qui explicitent les exigences du marché unique33
  - 2. Les directives tendant à l'harmonisation des procédures nationales de passation des marchés publics34
  - 3. Les directives pouvant concerner l'exécution des marchés publics35
  - Bibliographie sélective 36
  - Les directives «Marchés publics» 37
  - I. L'élaboration chaotique d'une réglementation spécifique : l'échec des premières directives «Marchés publics» (1971-1985) 37
  - A. Un champ d'application incomplet39
  - B. Un dispositif normatif insuffisant40
  - II. La reconstruction du droit communautaire des marchés publics : les directives de la seconde génération (1988-1993) 41
  - A. La systématisation du droit communautaire des marchés publics43
  - 1. La nouvelle définition du pouvoir adjudicateur (directive «Travaux» n° 89/440)43
  - 2. L'extension de la réglementation communautaire aux marchés de services (directive n° 92/50)44
  - 3. L'extension de la réglementation des marchés publics aux secteurs «de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications» : les directives n^os 90/531 et 93/3845
  - B. La consolidation des techniques du droit communautaire des marchés publics46
  - 1. La coordination des procédures de passation organisées par les différentes directives (directives n^os 93/36 et 93/37)46
  - 2. L'organisation de procédures de sanctions effectives (directives n^os 89/665 et 93/38)48
  - a. La notion de recours effectif 48
  - b. La reconnaissance d'un pouvoir d'intervention à la Commission 51
  - c. Les procédés spécifiques aux marchés des secteurs anciennement exclus (directive n° 93/38) 52
  - 3. La standardisation des formulaires54
  - 4. La normalisation, instrument complémentaire d'élimination des entraves techniques54
  - III. L'adaptation du droit communautaire des marchés publics aux mutations de l'environnement économique et technologique (1997-200?) 55
  - A. L'application des accords externes conclus dans le cadre de l'OMC56
  - 1. L'Accord sur les marchés publics56
  - 2. Les directives transposant l'AMP dans l'ordre juridique communautaire58
  - B. l'adoption d'un véritable code européen des marchés publics59
  - 1. La réécriture des directives existantes60
  - 2. La refonte du droit communautaire des marchés publics61
  - Bibliographie sélective 63
  - La transposition des directives «Marchés publics» dans le droit national des États membres 65
  - I. Les difficultés de transposition des directives «Marchés publics» 65
  - A. Les risques d'une transposition disparate des directives communautaires66
  - B. La complexité des opérations de transposition des directives69
  - II. La sanction de la non-transposition 73
  - A. La reconnaissance de l'effet direct aux directives «Marchés publics»73
  - 1. La jurisprudence opportune de la Cour de Justice des communautés européennes74
  - 2. La jurisprudence dissidente du Conseil d'État76
  - B. La réparation des préjudices subis du fait du défaut de transposition79
  - Bibliographie sélective 81
  - Titre 2 La diversification des sources internes du droit des marchés publics
  - L'ébauche d'un droit constitutionnel des marchés publics 85
  - I. Le droit des marchés publics, un droit en quête de constitutionnalité 85
  - A. L'émergence de fondements constitutionnels matériels85
  - B. L'absence d'un fondement constitutionnel normatif88
  - 1. Réserve de compétence législative et marchés de l'État88
  - 2. Réserve de compétence législative et marchés des collectivités locales90
  - II. Le droit des marchés publics, un droit en cours de constitutionnalisation 91
  - A. Les principes déjà consacrés par le Conseil constitutionnel91
  - 1. Le principe d'égalité, un principe multiforme91
  - a. L'égalité devant la loi 91
  - b. L'égalité d'accès à la commande publique 93
  - 2. Le principe de libre administration des collectivités locales94
  - a. La liberté contractuelle des collectivités locales est un prolongement de leur libre administration 95
  - b. Le principe de libre administration implique l'existence d'un contrôle étatique sur les marchés publics locaux 95
  - 3. Le droit à la protection juridictionnelle96
  - a. Le droit au recours 96
  - b. La protection de la chose jugée contre les validations législatives 97
  - B. Les principes en devenir99
  - 1. La liberté contractuelle, une liberté de second rang ?99
  - 2. Vers la constitutionnalisation implicite des principes de transparence et de libre concurrence102
  - a. Le principe de transparence des procédures publiques 102
  - b. Le principe de libre concurrence 103
  - Bibliographie sélective 105
  - Les sources législatives du droit des marchés publics 107
  - I. La formation d'un droit des contrats publics 107
  - A. La loi n° 91-3 du 2 janvier 1991 : l'institution de la Mission interministérielle d'enquête sur les marchés publics108
  - B. La loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 : la consécration des contrats de délégation de service public109
  - C. La loi MURCEF du 11 décembre 2001 : l'abandon définitif de l'idée d'un code général de la commande publique110
  - 1. Une loi de complément111
  - 2. Un texte disparate111
  - II. La diversité des législations de droit public intéressant les marchés publics 112
  - A. Le droit budgétaire et comptable112
  - B. La loi sur la maîtrise d'ouvrage publique113
  - C. La loi n° 75-314 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance114
  - Bibliographie sélective 115
  - Marchés publics et droit privé 117
  - I. Le droit privé, source subsidiaire du droit des marchés publics 117
  - A. Le contrat induit l'application de règles de droit privé118
  - 1. Le marché public, un contrat soumis pour partie aux règles du Code civil118
  - a. La réception par le juge administratif des règles de droit civil 118
  - b. La transposition par le juge administratif des constructions juridiques du droit civil 120
  - 2. Le recours aux techniques du droit commercial121
  - a. Le recours à l'arbitrage 121
  - b. Le recours aux cessions de créances 123
  - B. Les marchés publics saisis par le droit privé123
  - 1. L'application aux marchés publics de la législation commerciale123
  - 2. L'application du droit du travail aux marchés publics125
  - 3. L'application aux marchés publics des droits de propriété intellectuelle127
  - II. Le droit privé, droit compensateur 128
  - A. Marchés publics et droit de la concurrence130
  - 1. Le choix de la juridiction compétente130
  - 2. Marchés publics et ententes132
  - 3. Marchés publics et abus de position dominante135
  - a. La problématique générale 135
  - b. La centralisation des achats publics 138
  - B. Marchés publics et droit pénal139
  - 1. La criminalisation du contentieux des marchés publics : le délit de favoritisme (Code pénal, art. 432-14)141
  - 2. Vers la pénétration des concepts du droit pénal en droit administratif des marchés : l'exemple de la prise illégale d'intérêts144
  - Bibliographie sélective 146
  - Titre 3 Le droit administratif des marchés publics
  - Le Code des marchés publics et autres textes réglementaires 151
  - I. Le Code des marchés publics 151
  - A. Les réformes successives du Code des marchés publics152
  - 1. Une réforme récurrente152
  - a. La délitescence progressive de la première codification du droit des marchés publics 152
  - b. L'échec d'une première tentative de réforme du droit des marchés publics : l'abandon du projet Trassy-Paillogues 154
  - c. La réforme interrompue : le décret du 7 mars 2001 156
  - d. La réforme en cours : le nouveau Code des marchés publics (décret du 7 janvier 2004) 159
  - 2. Une réforme inachevée160
  - a. Une codification toujours privée de partie législative 160
  - b. Une codification dont les fondements juridiques restent fragiles 162
  - c. Une codification incomplète 165
  - B. La portée juridique du Code des marchés publics167
  - 1. Incertitudes sur la portée juridique des dispositions du Code des marchés publics167
  - 2. Inventaire des dispositions du code susceptibles de se voir reconnaître un caractère d'ordre public168
  - II. Les cahiers des charges types 171
  - A. La diversité des cahiers des charges types171
  - B. L'ambiguïté juridique des cahiers des charges types173
  - 1. La portée supplétive des cahiers des charges types173
  - 2. La nature juridique ambivalente des cahiers des charges types174
  - a. Avant la conclusion du contrat, les CCAG sont des actes types 175
  - b. Après la conclusion du contrat, les CCAG sont des clauses contractuelles 176
  - 3. Le statut contentieux atypique des cahiers des charges types177
  - a. Les CCAG sont des actes types contre lesquels le recours pour excès de pouvoir est ouvert 177
  - b. Les CCAG sont des clauses contractuelles dont le juge de cassation contrôle l'interprétation donnée par les juges du fond 178
  - Bibiographie sélective 180
  - L'interprétation du droit des marchés publics (jurisprudence et doctrine administratives) 181
  - I. Les principes généraux du droit des marchés 181
  - A. L'affirmation du principe de la liberté contractuelle182
  - 1. Un principe dérivé de l'autonomie de la volonté183
  - 2. Un principe élargi aux personnes publiques184
  - B. L'application aux marchés publics des principes généraux du droit184
  - 1. Les principes régissant la passation des marchés185
  - a. La liberté d'accès aux marchés 185
  - b. L'égalité de traitement des candidats 187
  - c. Le principe de libre concurrence 190
  - 2. Les principes régissant l'exécution des marchés192
  - a. Le principe de mutabilité des marchés publics 193
  - b. Le principe de l'équilibre financier 194
  - II. L'interprétation des textes réglementaires (la doctrine administrative interne) 196
  - A. Les circulaires et instructions ministérielles197
  - 1. La multiplicité des circulaires et instructions ministérielles197
  - 2. L'ambiguïté du statut juridique des circulaires et instructions ministérielles198
  - B. Les avis de la Direction des affaires juridiques du ministère de l'Économie, des Finances et de l'Industrie202
  - C. Les réponses ministérielles204
  - Bibliographie sélective 205
  - Seconde partie La notion de marché public
  - Titre Premier Les éléments organiques de définition
  - Les pouvoirs adjudicateurs 211
  - I. La notion de pouvoir adjudicateur, un critère faussement organique 211
  - A. L'État et les collectivités locales212
  - B. Les démembrements juridiques de l'administration publique214
  - II. La notion de pouvoir adjudicateur, une conception fonctionnelle de l'administration publique 215
  - A. Le critère du contrôle215
  - 1. Le critère du contrôle statutaire216
  - 2. Le critère du contrôle financier217
  - B. L'organisme doit satisfaire un «besoin d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel et commercial»218
  - III. L'application du droit des marchés publics au-delà de la notion de pouvoir adjudicateur 222
  - A. Les travaux subventionnés par une entité publique223
  - B. Les marchés conclus par les concessionnaires de travaux publics224
  - C. Les marchés de fournitures des entités bénéficiaires de droits spéciaux ou exclusifs224
  - Bibliographie sélective 225
  - Pouvoirs adjudicateurs et Code des marchés publics 227
  - I. Code des marchés publics et personnes morales de droit public 227
  - A. Les personnes publiques soumises au Code des marchés publics228
  - 1. L'État et les autres collectivités territoriales228
  - 2. Les établissements publics229
  - B. Les personnes publiques exclues du Code des marchés publics233
  - 1. Les marchés conclus par les groupements d'intérêt public233
  - 2. Les marchés des établissements publics industriels et commerciaux236
  - II. Code des marchés publics et organismes de droit privé 238
  - A. Les marchés des organismes de droit privé soumis par exception au Code des marchés publics238
  - 1. Les marchés conclus en vertu d'un mandat d'une personne publique238
  - 2. La théorie du mandat tacite241
  - 3. La théorie des «associations transparentes»244
  - B. Les organismes de droit privé soumis à des obligations de transparence et de mise en concurrence par des textes extérieurs au Code des marchés publics246
  - 1. Les caisses de sécurité sociale246
  - 2. Les sociétés d'économie mixte247
  - 3. Autres personnes privées248
  - Bibliographie sélective 249
  - Les contrats entre pouvoirs adjudicateurs 251
  - I. Une soumission de principe 251
  - A. L'influence déterminante du droit communautaire253
  - 1. La jurisprudence communautaire253
  - 2. Les contorsions de la jurisprudence administrative : l'arrêt Communauté de communes du Piémont de Barr du 20 mai 1998253
  - 3. La soumission des contrats entre personnes publiques au Code des marchés publics255
  - B. La question spécifique des prestations d'ingénierie publique256
  - II. Une soumission problématique 259
  - A. La confrontation des logiques du droit de la concurrence et du droit des marchés publics259
  - B. Une tentative de conciliation : l'avis S^té Jean-Louis Bernard consultants262
  - III. Des exceptions limitées 266
  - A. Les exemptions prévues par les textes266
  - 1. Les marchés de services passés avec un autre pouvoir adjudicateur sur la base d'un droit exclusif ou spécial266
  - 2. Les marchés passés avec une entreprise liée ou une coentreprise (directive n° 93/38 «Secteurs anciennement exclus»)268
  - B. Les contrats de prestations intégrées268
  - 1. Une interprétation jurisprudentielle stricte270
  - a. La présence de liens organiques entre le pouvoir adjudicateur et son cocontractant ne suffit pas à caractériser des prestations intégrées 271
  - b. Le pouvoir adjudicateur doit exercer sur son cocontractant un contrôle comparable à celui qu'il exerce sur ses propres services 273
  - c. L'essentiel de l'activité du cocontractant doit être destiné au pouvoir adjudicateur 275
  - 2. Un champ d'application étroit276
  - a. Les marchés conclus avec des sociétés d'économie mixte 276
  - b. Les relations des collectivités publiques avec l'UGAP 279
  - c. Les marchés conclus avec les délégataires de service public 281
  - Bibliographie sélective 283
  - Titre 2 Les éléments matériels de définition
  - Les marchés de travaux 287
  - I. Une définition communautaire extensive 287
  - A. Les opérations de travaux288
  - B. Les concessions de travaux291
  - 1. Concessions de travaux et conventions jumelées291
  - 2. Concessions de travaux et conventions d'aménagement urbain294
  - 3. Concessions de travaux et bail administratif emphytéotique296
  - II. Une définition nationale centrée sur la maîtrise d'ouvrage publique 297
  - A. Une délimitation parfois difficile : marchés publics de travaux et notions voisines297
  - 1. La distinction des marchés de travaux publics et des marchés publics de travaux297
  - 2. L'articulation des marchés publics de travaux sur la maîtrise d'ouvrage publique299
  - a. La maîtrise d'ouvrage publique entraîne l'obligation pour l'Administration de contracter dans les conditions du Code des marchés publics 299
  - b. L'obligation d'assurer la maîtrise d'ouvrage emporte des restrictions quant à l'utilisation de la procédure du marché de conception-réalisation 300
  - c. L'indépendance des notions de marché public de travaux et de maîtrise d'ouvrage publique 302
  - B. Une qualification juridique parfois tenue en échec : le développement des formes contractuelles dérogatoires303
  - 1. Le recours limité à la vente en l'état futur d'achèvement304
  - 2. Le recours toujours possible au bail administratif emphytéotique307
  - 3. Le recours interdit puis limité au marché d'entreprise de travaux publics310
  - a. Une pratique contestable 311
  - b. Une clarification jurisprudentielle attendue 312
  - c. Une suppression abandonnée 314
  - C. Une notion juridique concurrente : les contrats de partenariat public-privé315
  - 1. Une conception différente du partenariat entre personnes publiques et opérateurs privés316
  - 2. Une formule dérogatoire317
  - 3. Une formule d'utilisation limitée318
  - Bibliographie sélective 320
  - Les marchés de services 323
  - I. Le marché de services en droit communautaire : catégorie résiduelle et définition élastique 323
  - II. Le marché de services en droit interne : consécration tardive et procédures spécifiques 327
  - A. La distinction des marchés de services courants et des marchés de prestations intellectuelles327
  - B. Les marchés spécifiques de prestations intellectuelles328
  - 1. Les marchés de définition329
  - 2. Les marchés de maîtrise d'oeuvre329
  - III. Réception du droit communautaire et remise en cause des contrats intuitu personae par le Code des marchés publics 330
  - A. Les marchés de services bancaires et d'investissement331
  - B. Les marchés d'assurance332
  - C. Les marchés de services juridiques337
  - D. Marchés de services et contrats de mandat : une différenciation inexplicable340
  - Bibliographie sélective 343
  - Les marchés de fournitures 345
  - I. Une notion extensive 345
  - A. Une conception large de la notion de fournitures345
  - B. L'extension de la notion aux autres formes d'acquisition que l'achat347
  - II. Une catégorie spécifique : les marchés industriels 348
  - Bibliographie sélective 348
  - Les exemptions 351
  - I. Les seules exemptions admises sont celles limitativement énumérées par les directives 351
  - II. L'alignement inachevé du Code des marchés publics sur les exclusions définies par les directives communautaires 353
  - Bibliographie sélective 355
  - Marchés publics et secteurs spéciaux 357
  - I. Le critère organique : les entités adjudicatrices 357
  - A. La notion de pouvoir adjudicateur358
  - B. Les notions d'entreprise publique et d'entreprise titulaire de droits exclusifs ou spéciaux359
  - II. La notion d'opérateur de réseaux 361
  - A. Un critère matériel361
  - B. Un correctif fonctionnel362
  - III. Les exclusions 364
  - A. Les exclusions classiques364
  - B. Les marchés rattachés à des activités soustraites à la réglementation communautaire365
  - C. Les marchés exclus en raison de la finalité propre de la réglementation communautaire365
  - Bibliographie sélective 366
  - Titre 3 Autres éléments de définition
  - Le marché public, contrat écrit 369
  - Bibliographie sélective 371
  - Le prix du marché 373
  - I. La qualification de marché public n'exclut pas les contrats sans contrepartie financière 374
  - II. La qualification de marché public n'exclut pas un complément de rémunération par les usagers 379
  - A. La prise en compte des financements complexes380
  - 1. L'assouplissement du critère financier380
  - 2. Le critère tiré de la rémunération du cocontractant, une extrapolation de la distinction des marchés publics et de la concession383
  - B. L'émergence d'un critère fondé sur le risque d'exploitation384
  - 1. Un critère reposant sur une analyse de type économique384
  - 2. Un critère conforme à la conception communautaire de la concession387
  - 3. Un critère partiellement opératoire389
  - Bibliographie sélective 391
  - Le montant du marché, élément subsidiaire de définition 393
  - I. Le montant du contrat, un ancien critère de définition des marchés publics 393
  - II. Le montant des différentes prestations : un élément de la classification des marchés publics à objet composite 394
  - A. La notion des contrats à objet composite394
  - B. La différenciation des critères de classification selon la nature des contrats à objet composite395
  - 1. L'objet principal du contrat, critère de classification des contrats à objet composite396
  - 2. Le montant des prestations, critère de classification des marchés publics à objet composite397
  - Bibliographie sélective 398
  - Le marché public, contrat administratif 399
  - I. Controverse autour de la nature juridique des marchés publics 399
  - A. Le Code des marchés publics, un régime exorbitant du droit commun ?401
  - B. Divergences sur le degré du caractère exorbitant du Code des marchés publics403
  - II. Les marchés publics, contrats administratifs par détermination de la loi 405
  - A. Les marchés publics de droit privé, une notion artificielle405
  - B. Les marchés publics de droit privé : un régime contentieux hybride407
  - III. Une qualification légale, dictée par des préoccupations de sécurité juridique 409
  - Bibliographie sélective 414
  - Conclusion 415
  - Table chronologique de la jurisprudence 419
  - Index thématique 431
  - Bibliographie générale 435
  - Table des matières 437
Origine de la notice:
- Electre