Ethnologie juridique
Autour de trois exercices
Gilda Nicolau
Geneviève Pignarre
Régis Lafargue
Dalloz
AvertissementV
AbréviationsXV
Propos introductif1
Première partie
Présentation théorique des exercices
1. Échanges et partages disciplinaires
Section 1. Naissance de l'ethnologie juridique15
¤ 1 Le berceau : les colonisations17
¤ 2 Les premiers questionnements18
Section 2. Alliances20
¤ 1 Ethnologie et Droit21
A. La pratique des nominations
21
1. Les pratiques21
2. Les écoles23
B. La place de l'ethnologie juridique au sein des écoles du Droit
26
C. Métissages
28
1. Apports mutuels29
2. Anthropologie juridique et retour sur le Droit31
a. « Nature du droit »
31
b. Pluralisme normatif
32
¤ 2 Les apports fondamentaux d'autres disciplines33
A. Histoire et anthropologie juridique
33
B. Sociologie du Droit
34
C. Sciences de l'information et de la communication
36
D. Philosophie, droit et herméneutique
37
E. Linguistique et théorie des actes de langage
38
Section 3. Horizons40
¤ 1 Dans le « pré-carré » colonial40
¤ 2 Émancipations épistémologiques42
A. La méthode et le fond
42
B. Paradigmes des exercices
45
1. L'introduction de l'altérité au sein de la science du Droit45
2. La dialogie entre les cultures juridiques48
2. Méthodes
Section 1. L'expérience ethnographique57
¤ 1 L'expérience de « terrain »59
A. Vivre
60
1. Penser l'autre61
a. Préparation au voyage
61
b. Apprentissages du vivre ensemble
62
2. Retour sur soi64
B. Concevoir (le projet de recherche)
66
1. L'organisation du « regard » ethnographique66
2. Les exigences scientifiques et éthiques69
a. Le travail de regarder
69
b. Les garde-fous
70
¤ 2 L'expérience documentaire71
A. Théories réalistes de l'interprétation et ethnologie juridique
73
B. Interprétation et traduction
78
Section 2. La production écrite80
¤ 1 La production d'un savoir81
A. Savoir sur l'homme ou philosophie appliquée ?
81
B. L'étude des savoir-faire juridiques
82
¤ 2 Mise en forme83
A. Choix théoriques
84
1. Science et discours juridique84
2. Compréhension ou analyse ?86
B. Construction du récit
88
1. Rassembler89
2. Restituer90
¤ 3 Journaux de terrain92
A. Juges de la coutume
92
1. Premier contact et interrogations92
2. Le temps des interrogations, et de la quête de réponses94
3. Quelques repères pour un début de réflexion96
4. Présentation des objectifs de l'exercice97
B. Juges des enfants
98
C. Le dialogue social dans sa loi
104
3. Action
Section 1. Dialogue117
¤ 1 Le non-Droit, autre du Droit121
A. La frontière entre Droit et non-Droit
122
1. Le flou de la frontière122
2. Ce qui n'est pas Le Droit128
a. L'infériorisation du non-Droit
129
b. Répartition des pouvoirs normatifs
131
B. Les passages
136
1. Éloge du conflit de normes136
2. Libre circulation138
a. Les essais récents de définition
139
b. Les théories à l'épreuve de la réalité de terrain
140
¤ 2 Ubi societas ibi jus. Les autres ont-ils le droit ?145
A. L'altérité juridique
146
1. Droits comparés147
2. Impossible droit coutumier149
a. Le mauvais compromis vaut mieux qu'un bon jugement s'il permet de réduire au maximum les frustrations
150
b. L'inadéquation de la plainte
152
c. Donner du temps au temps pour parvenir au résultat attendu
153
B. Médiations culturelles
154
1. La juridiction avec assesseurs coutumiers (de l'ordonnance du 15 octobre 1982)155
2. La médiation interculturelle au tribunal des enfants de Paris et de Bobigny157
3. Médiation juridique et dialogue social159
Section 2. Malencontre160
¤ 1 Ethnocide, la part du Droit162
A. Essais de « définitions » de l'ethnocide
163
B. Ethnocide de l'autre intime
178
1. L'identicide de la société ethnocidaire179
a. Contamination ethnocidaire
179
b. Être dans le conflit
182
2. L'identicide au sein des exercices189
¤ 2 Pluralisme et reconnaissance mutuelle, l'apport du Droit194
A. Un pluralisme « accordé »
195
1. La négation des droits individuels exercés collectivement196
2. Les adaptations198
B. La reconnaissance « mutualisée »
200
1. Le principe de reconnaissance mutuelle201
2. Les résistances de l'assimilation202
Section 3. Réflexivité204
¤ 1 Ethnocides juridiques comparés205
A. Civil Law et Common law
206
1. Le principe du devoir fiduciaire206
2. Le cas à part de l'Australie dans le monde anglo-saxon207
3. Droit issus des traités/principe de non discrimination209
B. Les droits fonciers indigènes
210
1. La reconnaissance de droits collectifs210
2. La confiscation des droits reconnus211
3. La négation des droits originels213
¤ 2 Retours sur le Droit215
A. Poids des mots, poids des faits
216
1. Justice et vengeance217
2. Droits fondamentaux ?219
B. L'effectivité du Droit
221
1. La garantie des libertés au travers de la présomption d'innocence223
2. L'ineffectivité liée à l'impossible équilibre entre droits contradictoires223
Seconde partie
Trois exercices d'ethnologie juridique
1. Juges de la coutume
Le défi d'une justice postcoloniale fondée sur une « science de la coutume »
233
Section 1. Le juge qui « saisit » la coutume : le juge et l'ethnologie, les deux visages de Thémis241
¤ 1 La mission propre du juge : créer un droit jurisprudentiel d'inspiration coutumière242
A. Qu'est-ce que la coutume : rappel d'une définition classique
242
B. La coutume judiciaire en Nouvelle-Calédonie : un projet expérimental qui débouche sur une approche plus souple des catégories juridiques
244
¤ 2 Prendre conscience de la force des mots et restituer leur vraie signification à des concepts dévoyés par le colonisateur249
A. Le chef, quels privilèges ?
249
B. Le « sujet » a-t-il des droits individuels ?
252
1. L'individu n'est rien contre le clan : trois exemples255
Exemple 1 : droit des biens
255
Exemple 2 : droit des biens
256
Exemple 3 : l'obligation alimentaire
258
2. L'individu n'est rien sans le clan260
1re illustration : les traductions du principe en droit positif
260
2e illustration : l'avis des clans comme condition de recevabilité de la requête en dissolution de l'union coutumière
261
3e illustration : l'enfant légitime
261
4e illustration : l'enfant né hors mariage
262
Section 2. Le juge saisi par le monde coutumier : au jeu des interactions et des réactions, Thémis démystifiée270
¤ 1 Des acteurs qui s'ignorent de moins en moins271
¤ 2 Des méthodes qui s'adaptent : une procédure civile qui s'acculture272
¤ 3 Une expérience qui met en lumière deux conceptions de la justice276
Conclusion de l'exercice. Dire le droit coutumier néo-calédonien, un compromis ?
Quelles perspectives ?278
2. Juges des enfants
Section 1. Exercice288
¤ 1 Entrée juridique de l'exercice290
A. L'arrêt rendu par la cour d'appel de Nouméa
290
B. L'avis de la Cour de cassation du 16 décembre 2005
292
¤ 2 La saisine de la juridiction en assistance éducative294
A. Opportunité de la saisine en assistance éducative
294
1. La dissociation des règles de procédure et des règles de fond296
2. L'obligation d'appliquer la coutume297
3. La responsabilité du juge des enfants302
B. Les critères de la saisine
302
1. La saisine par le danger302
2. L'éviction de la saisine coutumière304
¤ 3 Le conflit d'institutions305
A. Le traitement de l'affaire par les institutions coutumières
305
B. Le traitement par la juridiction des mineurs
307
1. Une juridiction au point d'intersection de deux logiques juridiques307
2. Les audiences de cabinet310
3. La spécialisation de la juridiction des mineurs311
C. Le traitement par la juridiction des mineurs entourée d'assesseurs coutumiers
313
1. Sur le fond314
2. Sur la procédure315
¤ 4 Politique du choix316
A. Objectifs immédiats
318
1. Le respect du Droit318
2. Coutume et situation de crise319
B. Objectifs durables
320
1. Les Droits de l'homme321
2. La « Coutume de l'homme »322
Conclusion de l'exercice. L'aiguillon du dialogue ?323
Section 2. Ethnographie d'une mesure de médiation interculturelle en métropole324
3. Le dialogue social dans sa loi
Observation de la négociation de la convention collective des administrateurs, mandataires judiciaires343
Section 1. En arrière-plan du dialogue social : le cadre juridique349
¤ 1 Le dialogue des acteurs351
A. La détermination des acteurs de la négociation collective
352
1. Les négociateurs352
2. Les conseils des parties355
3. Le président de la commission mixte paritaire356
B. L'exigence majoritaire comme légitimité du dialogue social
357
1. Une démocratie imitative358
2. Manières de prendre en compte l'exigence majoritaire359
¤ 2 La dialogie avec la loi étatique361
A. L'incitation à l'absence de dialogue
362
1. Le silence au risque de la liberté362
2. L'inaction : perte de la maîtrise de l'encadrement de la négociation365
B. Les risques d'un dialogue de sourds
367
1. Quels sens donner à l'expression « dialogue social » dans la loi ?368
2. Quel sort réserver au dialogue social dans la loi du 4 mai 2004 ?370
Section 2. Les apprentissages des négociateurs : du sujet de droit à l'acteur372
¤ 1 Apprendre la mise en forme du dialogue social373
A. Manières d'apprendre
374
1. Que peut-on entendre par « démocratie sociale » ?375
2. L'élaboration négociée de la règle380
B. Les manières de faire
382
1. Norme et processus382
2. L'expression des règles endogènes du groupe384
¤ 2 Apprendre la mise en scène du dialogue social388
A. L'organisation du cadre processuel
388
1. Les habitudes389
a. Le lieu
389
b. Le temps
390
2. Les stratégies mises en place par les négociateurs392
B. La « théâtralisation » des apprentissages
395
1. L'espace de discussion395
2. L'espace de relation399
Conclusion de l'exercice. Atouts et risques d'une conception dialogique du droit403
Annexes405
Extraits du Code du travail405
Article L. 132-2-2
405
Article L. 132-23
407
Conclusion générale
Index alphabétique415