L'application de la Constitution par la Cour de cassation
Olivier Desaulnay
Dalloz
Principales abréviations
VII
Introduction
1
§ 1. L'objet de la recherche2
§ 2. L'intérêt de la recherche12
A. Évolution de la question13
1) Un phénomène ancien entravé13
2) Un phénomène renouvelé27
B. L'originalité et la spécificité de l'étudeau regard des travaux
antérieurs36
§ 3. Problématique40
Partie I
Le constat du caractère pertinent des normes constitutionnelles
pour la Cour de cassation
Titre I. Les manifestations du recours aux normes
constitutionnelles47
Chapitre 1. L'applicabilité reconnue des normes constitutionnelles49
Section 1. L'étendue du domaine d'application des normes
constitutionnelles50
§ 1. La dimension verticale de l'applicabilité des normes
constitutionnelles52
A. La soumission traditionnelle des pouvoirs publics à la Constitution53
B. Le nécessaire dépassement de l'effet seulement vertical55
§ 2. La dimension horizontale de l'applicabilité des normes
constitutionnelles59
A. La théorie de l'effet horizontal direct60
B. La théorie de l'effet horizontal indirect68
C. L'obligation de protection étatique71
Section 2. L'invocabilité des normes constitutionnelles
devant la Cour de cassation76
§ 1. L'étendue de l'invocabilité des normes constitutionnelles79
A. La conception classique : l'invocabilité fonction du contenu
des principes constitutionnels80
B. Une conception partiellement erronée de l'invocabilité des principes
constitutionnels91
§ 2. L'invocabilité graduée des normes constitutionnelles
devant la Cour de cassation98
A. L'application médiate des normes constitutionnelles aux rapports
de droit privé98
1) La confirmation de l'absence d'invocabilité directe des
droits-créances99
2) L'influence indirecte des droits-libertés constitutionnels108
B. La reconnaissance judiciaire de l'invocabilité directe des normes
constitutionnelles116
1) L'absence de négation de l'invocabilité directe des droits-libertés
constitutionnels116
2) L'invocabilité directe des normes constitutionnelles dans les rapports
intersubjectifs129
Chapitre 2. Les méthodes de la Cour de cassation en matière
constitutionnelle139
Section 1. Les techniques de référence aux normes constitutionnelles140
§ 1. La référence directe aux normes constitutionnelles140
A. Les modalités d'intégration des normes constitutionnelles
en tant que norme de référence des arrêts140
1) Les cas d'ouverture à cassation141
2) L'invocation d'office de la violation de la Constitution
par le juge de cassation146
B. Les types de référence aux normes constitutionnelles153
§ 2. La tendance à une prise en compte implicite des normes
constitutionnelles157
A. L'inspiration constitutionnelle de la solution158
B. La réception de la jurisprudence du Conseil constitutionnel162
1) La réception des réserves d'interprétation162
2) L'influence de la jurisprudence constitutionnelle
en dehors des réserves d'interprétation168
Section 2. Les modalités de l'interprétation constitutionnelle174
§ 1. Les méthodes d'interprétation constitutionnelle
employées par la Cour de cassation177
A. Les méthodes subjectives177
1) L'interprétation littérale177
2) Le recours aux travaux préparatoires181
B. Les méthodes objectives184
1) L'interprétation systémique185
a) La cohérence interne de la Constitution185
b) La cohérence de l'ensemble du système juridique196
2) L'interprétation fonctionnelle202
§ 2. L'articulation de l'interprétation constitutionnelle de la Cour
de cassation avec la jurisprudence du Conseil constitutionnel206
A. L'usage des normes constitutionnelles, témoin d'une sensibilisation
consentie par la Cour de cassation aux interprétations du Conseil
constitutionnel207
B. L'usage des normes constitutionnelles, révélateur de la construction
d'une jurisprudence constitutionnelle propre de la Cour de cassation215
1) L'interprétation constitutionnelle non imputable au Conseil
constitutionnel215
2) La discordance avec l'interprétation du Conseil constitutionnel228
Titre II. L'emploi des potentialités fonctionnelles des normes
constitutionnelles241
Chapitre 1. Le recoursaux normes constitutionnelles,
produit des contraintes de l'argumentation juridique243
Section 1. L'argument constitutionnel, adjuvant rhétorique244
§ 1. Le renforcement de l'autorité des règles applicables au litige245
§ 2. Le renforcement de l'autorité d'une orientation jurisprudentielle248
A. L'argument constitutionnel, instrument de soutien de l'évolution
du contrôle de la validité des clauses de non-concurrence249
B. L'argument constitutionnel, instrument de revirements
jurisprudentiels perturbateurs en matière de droit de grève255
C. L'argument constitutionnel, instrument de dissimulation
de la rétroactivité de la règle jurisprudentielle261
Section 2. L'enrichissement de la loi par le recours à la norme
constitutionnelle264
§ 1. La fonction supplétive des normes constitutionnelles265
§ 2. La fonction interprétative des normes constitutionnelles274
Section 3. Le recours aux normes constitutionnelles comme technique
de contrôle des normes279
§ 1. Le contrôle de l'existence de la règle279
A. Les actes pris par l'exécutif en période de confusion des pouvoirs280
B. Le contrôle de l'existence des conventions internationales282
§ 2. Le contrôle de l'applicabilité de la règle286
A. L'entrée en vigueur de la règle286
B. Le contrôle de l'application d'une convention internationale
par l'autre partie287
C. La détermination du champ d'application de la règle290
1) La détermination ratione loci291
2) La détermination ratione temporis296
3) La détermination ratione materiae299
§ 3. Le contrôle de la conformité des actes infralégislatifs
à la Constitution300
A. La vérification du respect de la Constitution par les actes
juridictionnels300
B. La vérification du respect de la Constitution par les actes
administratifs305
C. La vérification du respect de la Constitution par les actes juridiques
privés307
Chapitre 2. Le recours aux normes constitutionnelles,
élément de cohérence du système juridique317
Section 1. La sauvegarde de la compétence du législateur318
§ 1. La répartition des compétencesentre le législateur et les personnes
privées318
A. La répartition des compétences entre la loi et les réglementations
d'origine professionnelle319
B. La répartition des compétences entre le législateur
et le contrat de droit privé324
§ 2. La répartition des compétences entre le législateur et les autres
pouvoirs publics325
A. La répartition des compétences entre le législateur et le pouvoir
réglementaire325
B. La répartition des compétences entre le législateur et le pouvoir
juridictionnel327
Section 2. La détermination de la compétence du juge judiciaire330
§ 1. La délimitation des pouvoirs du juge judiciaire sans préjudice
de la compétence d'une autre autorité juridictionnelle331
A. La restriction des pouvoirs du juge judiciaire en matière de grève332
B. La restriction de la compétence des juridictions répressives
pour juger pénalement des parlementaires335
§ 2. La délimitation des pouvoirs du juge judiciaire par rapport
à la compétence d'une autre autorité juridictionnelle340
A. L'encrage constitutionnel de la compétence concurrente
des juridictions répressives ordinaires en matière de responsabilité
des gouvernants341
1) La renaissance d'une compétence concurrente des juridictions
répressives pour juger pénalement des ministres341
2) La persistance d'une compétence des juridictions répressives
pour juger pénalement du Président de la République350
B. La répartition des compétences entre le juge judiciaire et le Conseil
constitutionnel355
1) La sauvegarde de la compétence du Conseil constitutionnel
en matière d'actes préparatoires aux élections législatives355
2) L'admission du contrôle de conventionnalité des lois par voie
d'exception357
C. L'étendue de la compétence du juge judiciaire en matière d'actes
administratifs361
1) La plénitude de compétence du juge répressif pour apprécier
la légalité des atteintes administratives à la liberté individuelle362
2) La compétence du juge civil pour apprécier les atteintes à la liberté
individuelle dans la procédure de rétention administrative
d'un étranger369
3) L'appréciation de la légalité de la mesure d'hospitalisation d'office
ou sur demande d'un tiers par le juge civil381
4) Le contrôle de conventionnalité par voie d'exception des actes
administratifs exercé par le juge civil385
Partie II
La persistance de limites à l'épanouissement des normes
constitutionnelles devant la Cour de cassation
Titre I. Un déficit de compétitivité des normes
constitutionnelles403
Chapitre 1. L'incompétence du juge judiciaire409
Section 1. L'interdiction de contrôler la constitutionnalité des lois410
§ 1. Un obstacle infranchissable411
A. Les justifications originelles du refus412
B. Le fondement actuel du refus421
§ 2. Un obstacle étendu423
A. La délimitation de l'écran législatif423
1) L'absence d'écran législatif entre l'acte privé et la Constitution424
2) L'écran législatif circonscrit entre l'acte réglementaire
et la Constitution425
B. L'assimilation du contrôle de l'abrogation implicite des lois
antérieures à la Constitution au contrôle de constitutionnalité435
1) L'expression jurisprudentielle du refus d'opérer le contrôle
de l'abrogation implicite437
2) La justesse de l'analyse de la Cour de cassation443
3) Une position judiciaire trop stricte450
§ 3. Un obstacle parfois contourné458
A. L'interprétation de la loi au regard de la Constitution459
B. Le prolongement judiciaire indirect des effets d'une décision
du Conseil constitutionnel sur la loi471
Section 2. L'interdiction de contrôler la constitutionnalité des normes
internationales et communautaires478
§ 1. Le refus du juge judiciaire d'exercer un contrôle
de constitutionnalité des normes internationales et communautaires479
A. L'expression du refus479
B. L'appréciation de l'orientation actuelle de la jurisprudence judiciaire483
§ 2. La relative pertinence de l'exercice d'un contrôle
de constitutionnalité a posteriori des normes internationales
et communautaires par le juge judiciaire488
A. Les obstacles juridiques489
B. Les obstacles pratiques492
Chapitre 2. L'existence d'instruments juridiques concurrents497
Section 1. Les instruments juridiques textuels relatifs aux droits et libertés
fondamentaux499
§ 1. L'attrait pour les normes européennes et internationales protectrices
des droits et libertés fondamentaux499
A. L'expression jurisprudentielle de la préférence du juge
pour les normes internationales et européennes500
1) L'argument constitutionnel négligé501
2) L'argument constitutionnel délibérément effacé508
B. L'appréciation critique de la préférence pour les normes
internationales et européennes512
1) Une préférence justifiée pour les normes internationales
et européennes512
2) La négligence excessive de la norme constitutionnelle525
§ 2. La loi, fondement privilégié530
A. La loi, fondement traditionnel531
1) La Cour de cassation, sentinelle de la loi531
2) La subsidiarité de la Constitution par rapport aux dispositions
législatives532
B. La loi, fondement parfois insuffisant544
Section 2. Les instruments prétoriens relatifs aux libertés et droits
fondamentaux557
§ 1. L'ordre public558
A. La dimension constitutionnelle potentielle de l'ordre public558
1) Le constat de la variabilité de la notion d'ordre public559
2) La conception matérielle globale de l'ordre public : l'émergence
d'une dimension constitutionnelle de l'ordre public562
B. La dimension constitutionnelle de l'ordre public faiblement
exploitée par le juge judiciaire565
1) L'exceptionnelle association explicite de l'ordre public
à la Constitution565
2) Une prise en considération implicite de la dimension
constitutionnelle de l'ordre public sujette à caution567
§ 2. Les principes jurisprudentiels en droit privé572
A. L'hypothèse rare d'une identité formelle entre principes
jurisprudentiels et principes constitutionnels573
B. L'identité matérielle manifeste de certains principes jurisprudentiels
avec des normes constitutionnelles574
1) L'antériorité du principe jurisprudentiel sur le principe
constitutionnel575
2) L'apparition postérieure du principe jurisprudentiel584
§ 3. La protection des droits et libertés sans référence à leur nature
constitutionnelle597
A. La référence aux droits et libertés hors l'invocation
de la Constitution598
B. La référence à la nature fondamentale des droits et libertés
hors l'invocation de la Constitution603
1) Le recours à la notion de liberté fondamentale dans le contentieux
civil de la voie de fait604
2) Le recours à la notion de libertés et droits fondamentaux
dans le contentieux social605
Titre II. Un déficit d'autorité juridique des solutions
dégagées par le Conseil constitutionnel621
Chapitre 1. L'autorité de chose jugée, instrument insuffisant
à la garantie de l'unité d'interprétation623
Section 1. La conception stricte de l'autorité de chose jugée
constitutionnelle628
§ 1. La soumission des décisions du Conseil constitutionnel
au régime de la relativité de la chose jugée629
A. L'adaptation nécessaire des conditions d'opposabilité traditionnelle
de l'autorité de chose jugée au contentieux constitutionnel630
1) L'autorité absolue ou l'effet erga omnes des décisions du Conseil
constitutionnel631
2) La transposition-adaptation des critères civilistes d'opposabilité
de la chose jugée au contentieux constitutionnel637
a) La teneur des règles civiles régissant l'autorité de chose jugée637
b) La mise en valeur de critères d'opposabilité adaptés
au contentieux constitutionnel644
B. L'adhésion du juge judiciaire à une conception strictement formelle
de la portée de l'autorité de chose jugée constitutionnelle652
§ 2. L'extension de l'autorité de chose jugée aux motifs soutiens
nécessaires du dispositif654
A. Une extension légitime655
1) Les critères de localisation du Conseil constitutionnel655
2) Les justifications de la position du Conseil constitutionnel657
B. Une extension admise dans son principe par le juge judiciaire659
1) Une singularité pour le juge judiciaire659
2) La reconnaissance judiciaire de l'autorité de chose jugée aux motifs
soutiens nécessaires du dispositif662
Section 2. L'autonomie du juge judiciaire à l'égard des décisions du Conseil
constitutionnel669
§ 1. Le caractère essentiellement platonique des déclarations
d'inconstitutionnalité670
A. La réintroduction par le juge judiciaire dans l'ordre juridique
de la règle législative censurée671
B. Le rejet d'une conception matérielle de l'autorité de chose jugée
constitutionnelle675
§ 2. Une autorité de chose jugée des déclarations de conformité
en pratique limitée685
A. La soumission des décisions du Conseil constitutionnel à un principe
d'exécution volontaire par le juge judiciaire685
1) La méthode judiciaire d'évaluation de l'autorité de chose jugée
constitutionnelle favorise l'autonomie du juge judiciaire686
2) Une obligation non sanctionnée695
B. Le risque de conflit de chose jugée portant sur la validité de la loi702
Chapitre 2. L'effet seulement persuasif de la jurisprudence du Conseil
constitutionnel707
Section 1. Une persuasion rendue nécessaire710
§ 1. L'attachement au principe de l'absence d'autorité juridique
de la jurisprudence711
A. L'absence d'investiture officielle de la jurisprudence711
B. Le rejet formel de la jurisprudence du Conseil constitutionnel
par la Cour de cassation719
§ 2. La pluralité des interprètes juridictionnels de la Constitution723
A. La volonté d'assurer la suprématie de la Constitution
par son application cohérente724
B. Le Conseil constitutionnel n'est qu'un interprète authentique partiel
de la Constitution728
Section 2. Les facteurs de persuasion du juge judiciaire de tenir compte
de la jurisprudence du Conseil constitutionnel735
§ 1. Les facteurs endogènes de persuasion736
A. La qualité de la motivation du Conseil constitutionnel737
B. Le rapprochement avec les solutions de la Cour de cassation744
1) Un passage obligé pour une meilleure diffusion de la jurisprudence
constitutionnelle744
2) Les limites du phénomène755
§ 2. Les facteurs exogènes de persuasion759
A. La jurisprudence des autres juridictions759
B. L'action persuasive de la doctrine constitutionnaliste762
Conclusion générale
779
§ 1. Un bilan contrasté779
§ 2. Des perspectives d'avenir diverses782
A. Un statu quo vraisemblable782
B. Les aménagements envisagés du système de contrôle
de constitutionnalité785
1) L'attribution du contrôle a posteriori de constitutionnalité des lois
au juge ordinaire786
a) Une lecture différente de la Constitution : l'habilitation
constitutionnelle implicite786
b) Une nécessaire habilitation constitutionnelle explicite789
2) La question préjudicielle de constitutionnalité sur renvoi
des juridictions ordinaires791
a) Le risque d'atteinte à la cohérence du système juridique793
b) L'utilité limitée d'une telle réforme797
Bibliographie
801
Index analytique
841