Le gène saisi par le droit
La qualification de chose humaine
Isabelle Zulian
Presses universitaires d'Aix-Marseille
Préface7
Liste des principales abréviations9
Sommaire13
Remerciements17
Introduction19
Première partie
Le gène associé à l'être humain
Titre 1 : Le gène, support de l'identité de l'espèce humaine41
Chapitre 1 : La conceptualisation excessive de la protection de l'identité de l'espèce humaine43
Section 1 : La dignité humaine préservée par la notion de chose humaine43
Sous-section 1 : Le gène transcendé par son humanité44
§. 1 L'approche phénoménologique de l'espèce humaine44
A. La notion de vie44
B. La position prééminente de l'Homme46
§. 2 L'incursion philosophique48
A. L'union de l'âme et du corps48
1. L'entelecheia48
2. L'Homme comme maître et possesseur de la nature49
B. L'émergence d'une nouvelle anthropologie50
Sous-section 2 : Des antinomies dépassées par la notion de chose humaine53
§. 1 Le contenu de la dignité de l'être humain53
§. 2 L'insertion des gènes au sein de la protection de la dignité par la notion de chose humaine57
Section 2 : La notion de patrimoine commun de l'humanité accréditée par la notion de chose humaine58
Sous-section 1 : Une possible inclusion58
§. 1 Le concept de patrimoine commun de l'humanité59
§. 2 La vocation universelle du concept de patrimoine commun de l'humanité60
Sous-section 2 : Les failles de la protection62
§. 1 Le flou des notions d'humanité et d'espèce humaine62
§. 2 Les excès d'une interprétation utilitariste63
Conclusion du Chapitre 165
Chapitre 2 : L'éclatement normatif de la protection de l'identité de l'espèce humaine67
Section 1 : La protection contre la modification de la descendance67
Sous-section 1 : La protection pertinente de l'identitÉ de l'espèce humaine face aux manipulations eugéniques68
§. 1 La diversité des manipulations eugéniques68
§. 2 La prohibition expresse des manipulations eugéniques positives69
Sous-section 2 : La protection relative de l'identité de l'espèce humaine face à la thérapie génique germinale71
§. 1 L'absence de légitimation de la thérapie génique germinale71
§. 2 La prohibition relative de la thérapie génique germinale72
Section 2 : La protection contre la création d'êtres singuliers74
Sous-section 1 : L'identité de l'espèce menacée par le clonage reproductif74
§. 1 L'altérité du clonage reproductif et du clonage thérapeutique74
A. Une technique identique74
B. Des problèmes éthiques distincts76
§. 2 La prohibition absolue du clonage reproductif77
A. La prohibition nationale de la technique de clonage77
B. La prohibition du clonage reproductif confirmée par la réglementation internationale80
Sous-section 2 : L'identité de l'espèce humaine menacée par la création génétique d'êtres singuliers82
§ 1. La création génétique d'êtres singuliers, dans leur ensemble82
§ 2. La création génétique d'êtres singuliers, dans leur démantèlement84
Conclusion du Chapitre 285
Conclusion du Titre 186
Titre 2 : Le gène, support de l'identité de l'être humain87
Chapitre 1 : Le gène, vecteur d'informations vitales89
Section 1 La fonction d'individualisation du gène d'origine humaine89
Sous-section 1 : la fonction d'individualisation en matière civile90
§ 1. L'intérêt des empreintes génétiques dans le droit de la filiation90
A. L'intérêt des empreintes génétiques dans le cadre de la filiation non biologique90
B. L'intérêt des empreintes génétiques dans le cadre de la filiation biologique94
§. 2 Les modalités du recours aux empreintes génétiques par le juge95
Sous-section 2 : la fonction d'individualisation en matière pénale100
§. 1 L'identification génétique, mode de preuve pénale hors du commun100
§. 2 Un droit d'accès aux données génétiques strictement encadré101
Section 2 La fonction de prédiction du gène d'origine humaine102
Sous-section 1 : les diagnostics génétiques pratiqués sur l'être humain à naître103
§. 1 Le traitement de l'enfant à naître par le droit103
A. L'ébauche d'une qualification juridique de l'enfant à naître104
1. Le foetus et la prudence jurisprudentielle104
2. Le débat relatif au délit d'interruption involontaire de grossesse111
B. L'autorisation des recherches sur l'embryon113
1. L'expression morphologique de la vie humaine113
a) Les données scientifiques113
b) La reconnaissance de facto du préembryon114
2. L'embryon à l'encan116
a) La nécessité d'un encadrement juridique des recherches sur l'embryon116
b) La persistance des incohérences liées à l'absence de statut juridique119
alpha) À la recherche d'un statut juridique de l'embryon119
bêta) Estimer le vivant, une question embarrassante121
§. 2 Le diagnostic génétique effectué à partir de cellules prélevées sur l'embryon123
A. Le diagnostic préimplantatoire123
B. Le diagnostic prénatal125
Sous-section 2 : les diagnostics génétiques pratiqués sur les être humains déjà nés126
§. 1 Une tentative de conciliation entre le droit de connaître son génome et la possibilité de garder ces informations secrètes127
A. Le droit de connaître son génome127
B. Le droit de ne pas révéler les informations issues d'un diagnostic génétique130
§. 2 Le strict encadrement de l'usage des informations génétiques au sein des contrats132
A. La prohibition des discriminations génétiques dans les contrats d'assurance132
B. La prohibition des discriminations génétiques dans les contrats de travail134
Conclusion du Chapitre 1136
Chapitre 2 : Le gène, un élément corporel vital137
Section 1 : La qualification d'élément du corps humain dictée par la corporalité du gène137
Sous-section 1 : La participation du gène à la corporalité de l'être humain138
§. 1 L'irrecevabilité d'une conception animiste du gène138
§. 2 Le gène, élément du corps humain141
A. L'irréductibilité du corps vivant à une simple chose141
B. L'irréductibilité du corps sans vie à une simple chose143
Sous-section 2 : Le gène protégé en tant qu'élément du corps humain145
§. 1 Le principe d'inviolabilité du gène145
§. 2 La nécessité du consentement147
A. La nécessité du consentement dans le cadre de la sûreté publique147
B. La nécessité du consentement dans le cadre de la santé publique149
Section 2 : La qualification de chose humaine marquÉe par la corporalité du gène152
Sous-section 1 : La conciliation de la corporalité et de l'humanité152
§. 1 Le caractère incomplet de la qualification de chose153
A. Les inconvénients de la qualification de chose153
B. L'inadaptation de la qualification de chose commune155
§. 2 Le caractère adéquat de la qualification de chose humaine157
A. L'influence des droits de la personnalité157
B. La notion de chose humaine158
Sous-section 2 : Le gène protégé en tant que chose humaine160
§. 1 La réaffirmation du principe de non patrimonialité161
A. Le vocable du législateur marqué par la logique économique161
B. L'altération du principe de non patrimonialité162
§. 2. La nécessité d'un régime sui generis165
Conclusion du Chapitre 2167
Conclusion du Titre 2168
Conclusion de la première partie169
Seconde partie
Le gène dissocié de l'être humain
Titre 1 : La réification maitrisée du gène175
Chapitre 1 : Les utilisations thérapeutiques du gène177
Section 1 : Le gène, un produit thérapeutique177
Sous-section 1 : Les applications thérapeutiques préventives178
§. 1 L'identification concrète des gènes178
A. La signification biologique du génome178
B. Les programmes « Génome »179
§. 2 L'élaboration de médicaments et de vaccins à partir du gène181
Sous-section 2 : Les applications thérapeutiques curatives183
§. 1 Le principe de la thérapie génique somatique183
§. 2 Les différentes applications de la thérapie génique somatique184
Section 2 : La cohérence du régime applicable186
Sous-section 1 : Une qualification clarifiée186
§. 1 Avant la loi du 6 août 2004187
§. 2 Après la loi du 6 août 2004189
Sous-section 2 : Un régime spécifique191
§. 1 Le régime juridique moniste de la thérapie génique191
A. Les produits de thérapie génique élaborés selon un processus industriel191
B. Les préparations de thérapie génique élaborées selon un processus artisanal193
§. 2 Le régime juridique dualiste de la thérapie cellulaire194
A. Les produits de thérapie cellulaire soumis au statut du médicament195
B. Les préparations de thérapie cellulaire exclues du statut du médicament195
Conclusion du Chapitre 1196
Chapitre 2 : La circulation des informations du gène199
Section 1 : La constitution du traitement facilitée200
Sous-section 1 : La constitution facilitée au regard des obligations déclaratives200
§. 1 En matière de sécurité publique201
A. Le rôle déterminant de la CNIL201
B. Le rôle consultatif de la CNIL203
§. 2 En matière de santé publique205
A. La constitution des biobanques favorisée206
2. L'assouplissement réfléchi du régime de constitution des collections d'échantillons biologiques208
a) L'assouplissement des formalités administratives208
b) L'accroissement des missions des CPP210
B. La persistance d'ambiguïtés211
Sous-section 2 : La constitution facilitée au regard du consentement de la personne source213
§. 1 La notion de consentement évincée en matière de sécurité publique213
§. 2 La notion de consentement remplacée par de droit d'opposition en matière de santé publique214
A. Le consentement indispensable en amont de la constitution du traitement214
B. Le droit d'opposition suffisant en aval de la constitution du traitement215
Section 2 : La gestion du traitement équilibrée216
Sous-section 1 : Une gestion protectrice217
§. 1 L'obligation de sécurité du responsable217
A. La réglementation de l'accès au traitement217
1. L'encadrement juridique général217
2. L'encadrement juridique renforcé220
B. La sécurité du système222
§. 2 Le droit à la communication de la personne source223
A. Le droit d'accès224
B. Le droit de rectification225
Sous-section 2 : Une gestion plus réaliste225
§. 1 L'admission d'une extension partielle de finalité226
A. L'absence d'extension en matière de sécurité publique226
B. L'extension de finalité en matière de santé publique227
§. 2 Les difficultés suscitées par l'extension de finalité228
A. Dans le champ d'application228
B. Dans les effets229
Conclusion du chapitre 2230
Conclusion du Titre 1230
Titre 2 : La réification excessive du gène233
Chapitre 1 : L'extension abusive du brevet au gène235
Section 1 : La brevetabilité du géne, un processus actionné235
Sous-section 1 : L'expansion systématique du brevet236
§. 1 L'adaptation du brevet, un phénomène ancien236
§. 2 La dilatation de l'invention, une réalité actuelle238
Sous-section 2 : l'impuissance de la réflexion éthique241
§. 1 Une réflexion indispensable241
§. 2 Une réflexion aléatoire244
Section 2 : La brevetabilité du gène, un phénomène confirmé245
Sous-section 1 : La brevetabilité du gène validée par la jurisprudence245
§. 1 La brevetabilité du gène reconnue par les cours américaines et de l'OEB246
§. 2 La brevetabilité du gène permise par la jurisprudence française247
Sous-section 2 : Le gène absorbé par l'imprécision des conditions de brevetabilité249
§. 1 Les critères statiques249
A. L'invention, une notion floue250
B. La fonction, une notion obsolète252
§. 2 Les critères flexibles253
A. L'application industrielle, une notion contextuelle253
B. L'ordre public et les bonnes moeurs, des notions efficientes254
1. Le contenu de ces notions dans le système juridique français et européen255
2. L'intervention de ces notions dans le droit des brevets256
Conclusion du chapitre 1258
Chapitre 2 : L'application insatisfaisante du brevet au gène259
Section 1 : l'internationalisation du contexte normatif259
Sous-section 1 : La protection des gènes insuffisamment consacrée260
§. 1 Le socle de protection minimum instauré par l'accord ADPIC260
§. 2 La délivrance d'un brevet supranational en vertu de la CBE263
Sous-section 2 : La protection des gÈnes insuffisamment harmonisée266
§. 1 Des divergences persistantes266
§. 2 La brevetabilité de la matière biologique confirmée268
A. Le contenu de la directive268
1. Les conditions de la brevetabilité268
2. La portée des droits conférés272
B. La transposition d'un texte communautaire en contradiction avec l'esprit des lois dites de bioéthique274
1. Le délai de grâce, une question négligée par la directive274
2. Les modifications substantielles du C.P.I276
Section 2 : L'application du droit des brevets au gène, un facteur d'exclusivisme279
Sous-section 1 : L'effectivité d'exclusivités bloquantes279
§. 1 La restriction de l'accès à la connaissance280
A. La restriction de l'accès au matériel génétique280
B. Les arguments avancés par les partisans des brevets sur les gènes283
§. 2 La création de monopoles285
Sous-section 2 : La limitation des exclusivités bloquantes287
§. 1 Les limitations légales287
A. L'élargissement souhaitable de l'exemption en faveur de la recherche287
B. L'octroi des licences d'office et des licences de dépendance favorisé288
§. 2 Le développement des pools de brevets291
Conclusion du chapitre 2291
Conclusion du Titre 2292
Conclusion de la seconde Partie295
Conclusion générale297
Bibliographie301
Index alphabétique325