Le recours au droit comparé par le juge

Auteur(s) :

Droit public comparé, droit international et droit européen (France ). Journée d'études 05 (2012). Toulon Découvrir l'auteur

Résumé

Appréhende la pratique et les utilisations du recours à la comparaison juridique par les juges.

Contributeur(s)
- Di Manno, Thierry (1967-....). Directeur de publication/coordinateur/coordonnateur
Éditeur(s)
- Bruylant
Date
- DL 2014
Notes
- UMR DICE = Unité mixte de recherches Droit public comparé, droit international et droit européen
- Diff. en France
Langues
- Français
Description matérielle
- 1 vol. (266 p.) : couv. ill. ; 24 cm
Collections
- À la croisée des droits (Bruxelles)
Sujet(s)
ISBN
- 978-2-8027-4510-5
Indice
- 342 Droit comparé, droits étrangers
Quatrième de couverture
- Le recours au droit comparé par le juge
  Le recours au droit comparé par le juge n'est pas, en soi, une nouveauté puisque dès le XVIII^e siècle, il est possible d'identifier une telle pratique par plusieurs juridictions à travers le monde. Mais, au même titre que la mondialisation, l'intensification du phénomène est remarquable. Il est observé par des juristes du monde entier sous différentes appellations : argument de droit comparé, inspiration réciproque, migration des idées, circularité des solutions juridiques...
  Les juges en général, et les juges constitutionnels en particulier, sont plus que jamais ouverts vers l'extérieur. Les références aux solutions étrangères varient en fonction des pays, des juridictions et des thématiques abordées. De leur côté, les juridictions européennes (Cour de justice de l'Union européenne, Cour européenne des droits de l'homme) et internationales s'appuient fortement dans leurs raisonnements sur les droits nationaux.
  Ce recours au droit comparé n'est pas sans conséquences, ces dernières variant en fonction de l'« intensité » et de l'« opportunité » de la référence. Le juge peut se borner à une simple mention d'un « argument de droit comparé ». Dans ce cas, la référence est essentiellement « décorative » et n'a vocation qu'à renforcer et illustrer la solution retenue. Il peut également utiliser une jurisprudence étrangère comme élément central de son raisonnement et de sa motivation. La portée n'est plus la même, puisque le juge fonde son raisonnement en s'inspirant d'une solution préalablement élaborée par une ou des juridictions étrangères ; l'argumentation et l'interprétation sont alors directement affectées par une telle technique.
  L'objectif de cet ouvrage est l'appréhension de la pratique et des utilisations du recours à la comparaison juridique par les juges. L'approche résolument pluridisciplinaire de la thématique est orientée autour de trois axes principaux : la légitimité du recours au droit comparé, les méthodes du recours au droit comparé et les fonctions du recours au droit comparé.
Tables des matières
- - Le recours au droit comparé par le juge
  - Thierry Di Manno
  - bruylant
  - Sommaire5
  - Propos introductifs
  - Les figures du juge comparatiste, par Thierry Di Manno9
  - I. - Le juge comparatiste de raison13
  - II. - Le juge comparatiste de conviction15
  - I. - La légitimité du recours au droit comparé
  - La légitimité contrastée d'une technique juridictionnelle : le recours au droit comparé par le juge, par Alexis Le Quinio21
  - I. - Une légitimité organique différenciée23
  - II. - Une légitimité fonctionnelle disparate28
  - L'éviction à rebours du droit étranger par les juges constitutionnels, par Kelly Picard39
  - I. - Les manifestations de l'éviction à rebours40
  - A. -160;La méthode contextuelle de l'éviction40
  - B. - L'impact de l'éviction sur l'autorité de la cour42
  - II. - Les motifs de légitimation de l'éviction à rebours44
  - A. - La nécessité d'adapter un standard de protection des droits fondamentaux45
  - B. - La volonté de préserver un particularisme local46
  - Le recours au droit comparé par le juge répressif international : quelle légitimité ?, par Thomas Margueritte49
  - I. - Un recours au droit comparé a priori légitime53
  - A. - La légitimité naturelle et fonctionnelle du droit comparé en droit international pénal53
  - B. - La reconnaissance de la méthode comparative par les sources du droit international pénal56
  - II. - La légitimité du recours à la méthode comparative en danger60
  - A. - L'emploi stratégique de la méthode comparative61
  - B. - Le risque hégémonique64
  - II. - Les méthodes du recours au droit comparé
  - Le juge constitutionnel, le comparable et l'intraduisible. Bref retour sur l'extranéité de la langue, par Jean-Jacques Pardini71
  - I. - Un mot, une traduction74
  - II. - Un mot, plusieurs traductions75
  - Principes généraux de droit international et autres analogies Réflexions sur le recours aux droits internes par le juge international en matière de réparation, par Tiphaine De Maria79
  - I. - Les procédés analogiques82
  - A. - Principes généraux de droit international82
  - B. - Autres analogies85
  - 1. Analogie « interprétative »85
  - 2. Analogie « sauvage »87
  - II. - Les caractères de l'analogie89
  - A. - Caractères supplétif et transitoire89
  - 1. Caractère supplétif89
  - 2. Caractère transitoire91
  - B. - La recherche comparative93
  - III. - Conclusion94
  - Depuis l'arrêt Algera, retour sur une utilisation « discrète » du droit comparé par la Cour de justice de l'Union européenne, par Michaël Bardin97
  - I. - Le recours au droit comparé, une affaire de sémantique98
  - II. - Les méthodes (ou l'absence de méthode) de la Cour102
  - III. - Les fondements d'une libre utilisation du droit comparé106
  - La prise en compte des précédents étrangers par les cours constitutionnelles, par Sophie Lebedel109
  - I. - La prise en compte du précédent étranger dans la motivation de la décision111
  - II. - La prise en compte du précédent étranger en tant que solution de la décision114
  - L'utilisation de la jurisprudence européenne par le juge britannique en matière de droits et libertés fondamentaux, par Audrey Michel119
  - I. - La place privilégiée de la jurisprudence européenne dans les décisions de la Cour Suprême relatives aux droits et libertés fondamentaux120
  - A. - L'utilisation de la jurisprudence européenne par la Cour Suprême du Royaume-Uni : approche qualitative121
  - B. - L'utilisation de la jurisprudence européenne par la Cour Suprême du Royaume-Uni : approche qualitative123
  - II. - La place controversée de la jurisprudence européenne dans les décisions de la Cour Suprême : de l'application d'un précédent à la remise en cause de « sa force normative »125
  - A. - L'application de la doctrine du stare decisis aux jurisprudences européennes126
  - B. - Quel avenir pour l'utilisation de la jurisprudence européenne par les juges britanniques ?128
  - III. - Les fonctions du recours au droit comparé
  - Droit judiciaire privé et recours au droit comparé, par Mélina Douchy-Oudot135
  - I. - Comparatisme juridique implicite du juge civil137
  - A. - Élément d'extranéité du dossier et application de la loi étrangère : le recours au droit comparé en raison de la connaissance nécessaire de la loi étrangère137
  - 1. Le contexte propre à l'Union européenne : mécanismes relatifs à la loi applicable et règlement du conflit de juridictions138
  - 2. Le contexte hors Union européenne : illustration à partir de la Kafala139
  - B. - Application de la loi étrangère et le butoir de l'ordre public : le recours au droit comparé conduisant à une meilleure connaissance par le juge de son propre système juridique141
  - 1. La connaissance des valeurs propres de son système juridique par le juge : Illustration à partir du droit du divorce141
  - 2. Le juge garant des frontières de l'illicite face aux solutions issues de systèmes juridiques étrangers : Illustration à partir de la gestation pour autrui144
  - II. - Comparatisme juridique explicite du juge civil145
  - A. - Autonomie normative du juge et l'outil de la comparaison : le recours au droit comparé pour la recherche de solutions nouvelles145
  - 1. L'exemple de l'estoppel145
  - 2. L'exemple du droit collaboratif ou participatif149
  - B. - Communication des magistrats et le dépassement du cadre national : le recours au droit comparé par le dialogue entre magistrats150
  - L'ambivalence du recours au droit comparé par le juge constitutionnel, par Fanny Jacquelot153
  - I. - La comparaison dans la décision de justice constitutionnelle : l'alliance de l'étrange au familier155
  - A. - Le mythe de l'« authenticité » de la décision de justice constitutionnelle155
  - B. - L'exigence d'une décision de justice constitutionnelle « éclairée »157
  - II. - Le juge constitutionnel dans la comparaison : entre amalgame et singularité158
  - A. - Le juge constitutionnel « interchangeable »158
  - B. - Le juge constitutionnel « incomparable »160
  - Le recours par le juge constitutionnel espagnol à la jurisprudence constitutionnelle étrangère. Analyse d'une fonction par Damien Connil163
  - I. - Fugues ibériques166
  - A. - La fugue simple167
  - B. - La fugue multiple170
  - II. - Variations espagnoles173
  - A. - Les variations manifestes174
  - B. - Les discrètes variations176
  - III. - Concerto pour droit comparé179
  - A. - Quand le soliste est une Cour constitutionnelle étrangère179
  - B. - Quand le soliste est le Tribunal constitutionnel espagnol lui-même182
  - Le recours au droit comparé par le juge lors de la saisine du juge constitutionnel : argument téléologique ou technique décorative ?, par Céline Maillafet185
  - I. - L'opportunité du recours au droit comparé pour le juge de renvoi188
  - A. - La liberté de recourir au droit comparé188
  - B. - Le recours stratégique au droit comparé190
  - II. - L'impact variable du droit comparé dans l'argumentation du juge de renvoi193
  - A. - La variété des références de droit comparé194
  - B. - La valeur complémentaire du droit comparé195
  - Le recours au droit comparé dans l'interprétation de la Convention européenne des droits de l'homme par Julie Ferrero199
  - I. - Le recours au droit comparé dans la constitution du consensus européen202
  - A. - Le recours au droit comparé aux origines de la méthode consensuelle202
  - 1. La consécration jurisprudentielle du recours au droit comparé comme base d'un consensus européen203
  - 2. L'adaptation au contexte européen des prescriptions de la Convention de Vienne205
  - B. - Les fonctions traditionnelles du recours au droit comparé par la C.E.D.H206
  - 1. Un gage de légitimité des arrêts de la Cour207
  - 2. Un outil d'adaptation du texte208
  - II. - La relativisation du droit comparé dans la construction du consensus européen211
  - A. - L'évolution de la nature du consensus européen211
  - 1. L'indétermination des critères d'identification d'un consensus211
  - 2. La prise en compte de facteurs sociaux dans la constatation du consensus214
  - B. - L'ambigüité du rôle du droit comparé dans l'interprétation de la Convention216
  - 1. La retenue de la Cour face à la convergence des législations nationales217
  - 2. L'activisme de la Cour en dépit de l'absence ou à l'encontre d'une position européenne commune219
  - III. - Conclusion221
  - Le recours au droit comparé comme moyen pour le juge de suggérer une évolution législative ?, par Bruno Ravaz223
  - I. - Le recours au droit comparé par le juge et sa participation à la coproduction législative226
  - A. - Le recours au droit n'est pas une atteinte à l'indépendance du pouvoir législatif226
  - B. - Une invitation au voyage en dehors des frontières : le dépassement du droit national229
  - II. - L'invocation prétorienne du droit comparé et la recherche d'une normalité législative231
  - A. - La recherche par le juge d'un législateur normal231
  - B. - L'exemple de la normalisation de la garde à vue233
  - Le recours au droit comparé par le juge en droit fiscal, par Miguel Nicolas237
  - I. - Le recours au droit comparé par le juge le cadre de situation fiscale purement interne239
  - A. - Le droit comparé : outil de perfectionnement du « système judiciaire fiscal »239
  - B. - Le droit comparé : outil de résolution des litiges fiscaux240
  - II. - Le recours au droit comparé par le juge dans le cadre de situation fiscale transfrontalière242
  - A. - Le droit comparé : outil de l'application optimale des conventions fiscales243
  - B. - Le droit comparé : vers une prise en compte quasi obligatoire au regard du droit de l'Union européenne247
  - III. - Conclusion248
  - Propos conclusifs, par Marthe Fatin-Rouge Stéfanini251
Origine de la notice:
- FR-751131015