La récompense en droit du travail
Contribution à l'étude du pouvoir de l'employeur
Pierre-Emmanuel Berthier
LGDJ lextenso éditions
Préface
IX
Liste des principales abréviations
XIII
Introduction
1
I. Méconnaissance et essor de la récompense2
A. Les causes de la méconnaissance2
1. L'attraction exercée par le contrat : le débat relatif
à la promesse de récompense3
2. L'innocuité présumée de la récompense5
a) L'apologie de Saint Anselme
6
b) L'exclusion de la récompense des modes d'influence
de la règle de droit
6
c) L'exclusion de la récompense des définitions
du pouvoir en droit privé
10
B. L'essor de la récompense en droit privé12
1. L'essor de la récompense en droit de la consommation
et en droit de la concurrence : les ventes avec primes
et les remises de fidélité12
a) Les ventes avec primes en droit de la consommation
12
b) Les remises de fidélité en droit de la concurrence
14
2. L'essor de la récompense en droit du travail16
a) Apparition et critique de la récompense
16
b) L'affirmation de la récompense comme dimension
du pouvoir de l'employeur
18
II. Récompense et notions voisines21
A. Récompense et compensation21
B. Récompense et salaire22
C. Récompense et avantage25
1. Récompense et acception objective de l'avantage :
l'amélioration sensible du sort25
2. Récompense et acception subjective de l'avantage :
le plaisir procuré au salarié27
D. Récompense et libéralité28
E. Récompense et rétribution30
F. Synthèse : la définition de la récompense33
Première partie
Les qualités du pouvoir de récompenser
Titre I : Un pouvoir de droit
37
Chapitre 1. La teneur du pouvoir de récompenser
43
Section I. La faculté décisionnelle43
§ 1. Classification des décisions selon leur objet : la décision
de récompenser et la décision de ne pas récompenser
44
A. Les rapports entre la décision de récompenser
et la décision de ne pas récompenser45
B. Les rapports entre la décision de ne pas récompenser
et la décision de sanctionner46
C. Les rapports entre la décision de récompenser et d'autres
décisions négatives : la décision de ne pas ou de moins
sanctionner et la décision de ne pas licencier48
§ 2. Classification des décisions dans leurs rapports avec d'autres actes
juridiques
51
A. La décision autonome51
B. La décision impulsive d'un acte juridique54
1. La décision impulsive d'un acte contractuel54
2. La décision impulsive d'un acte conventionnel58
3. La décision impulsive d'un engagement unilatéral58
C. La décision-modalité d'application d'un acte juridique60
Section II. Le potentiel d'imposition de la décision64
Section III. L'accroissement ou la réitération des attentes de l'employeur73
Chapitre 2. Les normes d'habilitation du pouvoir de récompenser
81
Section I. L'habilitation contractuelle84
§ 1. De la théorie institutionnelle au droit de propriété
84
§ 2. L'affirmation de l'habilitation contractuelle du pouvoir
de l'employeur
89
§ 3. Les insuffisances de l'analyse contractuelle du pouvoir
96
Section II. L'habilitation extracontractuelle : «Le droit de différencier»98
§ 1. Le droit de différencier inhérent au principe d'égalité de traitement
98
A. Égalité de traitement et égalité des droits99
B. L'habilitation implicite du pouvoir de récompenser109
§ 2. Le droit de différencier en creux des exigences de
non-discrimination
112
Titre II : Un pouvoir causé
121
Chapitre 1. La cause qualificative de la récompense : l'acte considéré
par l'employeur comme méritant
125
Section I. La distinction entre cause qualificative et cause justificative
dans les décisions de l'employeur125
§ 1. Le licenciement pour motif économique
126
§ 2. La sanction disciplinaire
131
§ 3. La décision de récompenser
137
Section II. La cause qualificative présumée139
§ 1. D'une présomption de mobile née de l'objet d'une mesure
ou du comportement de l'employeur
140
A. Notion de mobile140
B. Notions de présomptions146
§ 2. La présomption de mobile disciplinaire née d'une mesure privative
d'un droit
149
§ 3. La cause qualificative de la récompense présumée par un avantage
ou le comportement de l'employeur
153
A. Présomption de mérite et cohérence des décisions
de l'employeur154
B. La cohérence soutenue par les adages latins du droit
français159
1. Nemo auditur161
2. Tu patere regulam quam fecisti163
3. Protestatio contra actum non valet165
Chapitre 2. La cause justificative : le mérite relationnel
167
Section I. Le mérite individuel168
§ 1. Le concept de mérite individuel
168
§ 2. Illustrations législatives du mérite individuel
171
A. Le repos dominical171
B. La renonciation à des jours de repos174
Section II. Le mérite relationnel : cause justificative des décisions
de et de ne pas récompenser175
Conclusion de la première partie
179
Seconde partie
Le régime du pouvoir de récompenser
Titre I : Le processus du pouvoir de récompenser
185
Chapitre 1. L'évaluation du salarié
187
Section I. Les attentes de l'employeur : les référents évaluatifs189
§ 1. La notion d'aptitude
189
A. Aptitude et capacité professionnelle189
B. La qualification professionnelle : expression contractuelle
de l'aptitude193
1. Notion de qualification professionnelle193
a) Le travail ou la personne qualifié(e)
193
b) Les sources de la qualification professionnelle
195
2. L'office de la qualification professionnelle :
la délimitation du jugement d'aptitude196
a) La détermination de l'objet de l'obligation principale
du salarié
196
b) La détermination des fonctions ou des tâches
201
§ 2. La notion de compétence
202
A. Essor du «modèle de la compétence»202
B. L'individualisation des attentes206
C. Potentialité de la compétence207
§ 3. La notion de performance
209
A. De l'évaluation de l'activité de l'entreprise à celle du salarié210
B. L'ignorance du droit légiféré quant à la performance
du salarié213
C. Définition de la performance du salarié218
1. L'atteinte d'un résultat attendu218
2. Un résultat rapporté à l'activité de l'entreprise219
Section II. Les incidences des référents évaluatifs sur les obligations du salarié220
§ 1. Incidences de la compétence : la formation décidée pour le
développement des compétences
220
A. La décision de former le salarié pour le développement
de ses compétences221
1. Le processus de la décision de former222
2. Potentiel d'imposition de la décision de former223
B. Les compétences nécessaires à l'occupation d'un autre emploi224
§ 2. Les incidences de la performance : le régime des objectifs
228
A. La détermination des objectifs228
B. Les objectifs dans le contentieux du licenciement
pour motif personnel230
1. L'évolution prétorienne du contrôle d'imputabilité
de l'insuffisance de résultats230
2. La teneur du contrôle d'imputabilité235
a) Le caractère réalisable
235
b) Le caractère raisonnable
236
c) Le caractère réaliste eu égard à l'état du marché
240
Chapitre 2. Les procédures du pouvoir de récompenser
243
Section I. Les procédures spontanées244
§ 1. L'absence d'une exigence du contradictoire et l'entretien
d'évaluation
244
§ 2. La motivation des décisions
248
Section II. Les procédures obligatoires250
§ 1. La consultation
251
A. La consultation du comité d'entreprise251
1. La rémunération collective252
a) La consultation au titre de l'article L. 2323-6
du Code du travail
252
b) La consultation au titre de l'article L. 2323-27
du Code du travail
254
2. Les techniques d'évaluation256
B. La consultation du comité d'hygiène, de sécurité
et des conditions de travail (CHSCT)258
§ 2. L'information
260
A. L'information individuelle portant sur la rémunération
du salarié261
B. L'information collective262
1. D'exigences éparses à une exigence générale262
2. Information et négociation collective268
Titre II : La justification de l'exercice du pouvoir
de récompenser
271
Chapitre 1. La mise en oeuvre du principe d'égalité de traitement
273
Section I. Le champ d'application du principe d'égalité de traitement275
§ 1. Le champ d'application personnel du principe d'égalité de traitement
276
A. Les salariés d'un même employeur276
B. L'unité économique et sociale277
C. Le groupe de sociétés282
§ 2. Le champ d'application matériel du principe d'égalité de traitement :
les décisions concernées
285
A. La décision autonome de récompenser285
B. La décision impulsive d'un acte juridique286
1. La décision impulsive d'un acte contractuel286
a) Les rapports entre contrat et justice
287
b) La reconnaissance de la décision impulsive d'un acte
contractuel
292
2. La décision impulsive d'un acte conventionnel296
a) L'accord collectif d'établissement
297
b) L'accord collectif d'entreprise
299
3. La décision impulsive d'un engagement unilatéral300
C. Les décisions - modalités d'application du statut collectif302
Section II. Les critères d'équivalence303
§ 1. D'un critère statutaire d'équivalence...
303
§ 2. ... à un critère téléologique d'équivalence
304
Section III. Les critères de justification307
§ 1. Le contrôle d'objectivité
307
A. Le jugement évaluatif réduit à lui-même308
1. L'arrêt Société Flonic Schlumberger du 10 décembre 1987308
2. La sélection des salariés méritants en cas de licenciement
pour motif économique310
B. Le suivi d'une procédure313
C. Le jugement évaluatif d'un tiers315
§ 2. Le contrôle de pertinence
316
A. Notion de pertinence316
B. Le registre de la compensation318
C. Le registre de la récompense320
Section IV. Le contrôle de proportionnalité323
§ 1. La proportionnalité commutative
325
§ 2. La proportionnalité distributive
327
Section V. La sanction d'une rupture d'égalité de traitement329
§ 1. De possibles égalisations «par le haut»
330
§ 2. De possibles égalisations «par le bas»
333
Chapitre 2. La mise en oeuvre des exigences de non-discrimination
337
Section I. Pouvoir de récompenser et discrimination directe : le critère
discriminatoire éludé338
A. L'ordre des licenciements338
B. L'intérêt de l'entreprise ou l'intérêt général340
C. La récompense de l'assiduité343
Section II. Pouvoir de récompenser et discrimination indirecte347
A. Notion de discrimination indirecte348
B. Discrimination indirecte et récompense350
Titre III : Pouvoir de récompenser et contrat de travail
353
Chapitre 1. Les effets du pouvoir de récompenser sur le contrat de travail
355
Section I. La nomination du salarié en qualité de mandataire social356
§ 1. Les effets de la nomination sur le contrat de travail
357
A. La suspension du contrat de travail357
B. La novation du contrat de travail361
§ 2. L'encadrement du pouvoir de récompenser à l'égard du
dirigeant-salarié en cas de cumul effectif
364
§ 3. La révocation du mandat social
368
A. Les effets restrictifs des clauses du contrat de travail
sur la libre révocabilité du mandat368
B. L'indépendance relative des causes de résiliation371
Section II. Pouvoir de récompenser et qualification professionnelle373
§ 1. Le surclassement
373
§ 2. La promotion
375
Section III. Pouvoir de récompenser et salaire379
§ 1. L'engagement unilatéral
379
A. L'engagement salarial et la modification du contrat
de travail379
B. L'engagement unilatéral de l'employeur
et les droits fondamentaux382
§ 2. Les décisions autonomes de récompenser
388
Chapitre 2. Les décisions-modalités d'application du contrat de travail
393
Section I. Les clauses de variation du salaire393
§ 1. Les clauses de variation du salaire face au régime
de la modification du contrat de travail
393
§ 2. Les clauses de variation du salaire face à l'exigence
de déterminabilité du salaire contractuel
397
A. La détermination des conditions de la rémunération
variable398
B. Les exigences pesant sur les conditions de la rémunération
variable400
1. L'objectivité401
2. La précision404
Section II. Une clause de variation de la qualification professionnelle :
la promotion assortie d'une période probatoire406
Conclusion de la seconde partie
409
Conclusion générale
411
Bibliographie
413
Index
447
Table des matières
453
Ouvrages parus dans la même collection
460