Les créanciers postérieurs d'une procédure collective confrontés aux enjeux du droit des entreprises en difficulté
Diane Boustani
LGDJ
lextenso
Introduction
Première partie
Le sort des créanciers postérieurs déterminé par les règles de la procédure
Titre premier : La sélection des sujets
Chapitre premier. La sélection par la naissance
Chapitre second. La sélection par le mérite
Titre second : Les attributs des sujets
Chapitre premier. Les attributs menacés des créanciers postérieurs méritants
Chapitre second. Les attributs menaçants des débiteurs
Seconde partie
Le sort des créanciers postérieurs déterminé par les interactions entre le droit des entreprises en difficulté et le droit des garanties de paiement
Titre premier : Les créanciers postérieurs concernés par l'instrumentalisation des garanties de paiement par le droit des entreprises en difficulté
Chapitre premier. La soumission des garanties de paiement adaptée aux finalités du droit des entreprises en difficulté
Chapitre second. La création d'un privilège général tourné vers les finalités du droit des entreprises en difficulté
Titre second : Les créanciers postérieurs perturbés par la résistance des garanties de paiement au droit des entreprises en difficulté
Chapitre premier. La résistance remarquable des garanties de paiement à la procédure
Chapitre second. La résistance critiquable des garanties de paiement pour procédure
Conclusion générale
PréfaceV
RemerciementsIX
Table des principales abréviationsXI
Introduction1
I. Le sort des créanciers postérieurs inscrit dans un environnement juridique complexe3
II. Les créanciers postérieurs au coeur de la contradiction des objectifs10
Première partie
Le sort des créanciers postérieurs déterminé par les règles de la procédure
Titre premier : La sélection des sujets19
Chapitre premier. La sélection par la naissance21
Section I. La naissance régulière de la créance21
§ I. Le respect d'une répartition fixe des pouvoirs de gestion
22
A. Le respect de l'autorisation du juge-commissaire23
1. Le contrôle du juge-commissaire aux fins de protection de l'intérêt de l'entreprise23
2. L'autorisation du juge-commissaire aux fins de validation des actes interdits25
B. Le respect des pouvoirs propres de gestion26
1. Le pouvoir légal de l'option de l'administrateur judiciaire sur les contrats en cours27
2. L'accomplissement par le débiteur des actes de gestion courante de l'entreprise conclus avec un contractant de bonne foi28
§ II. Le respect d'une répartition variable des pouvoirs de gestion
30
A. Une répartition modulable des pouvoirs de gestion30
1. Une répartition modulable selon le poids économique de l'entreprise31
2. Une répartition modulable selon la situation de l'entreprise après le jugement d'ouverture32
B. Une répartition discutable des pouvoirs de gestion36
Section II. La naissance postérieure de la créance39
§ I. L'insuffisance du critère temporel dans l'octroi du traitement préférentiel
39
A. Le critère temporel, instrument instable de la détermination de la date de naissance des créances contractuelles40
1. La coexistence de théories contradictoires sur la naissance des créances contractuelles40
a) La thèse volontariste fondée sur l'échange des volontés.
40
apha) Les principes directeurs du droit des contrats, fondements naturels de la thèse volontariste40
bêta) La distinction entre la naissance et l'exigibilité des créances, instrument de détermination de la naissance des créances issues des contrats à exécution successive42
b) La thèse matérialiste fondée sur l'échange des prestations
45
alpha) La thèse matérialiste fondée sur des conceptions doctrinales divergentes45
bêta) Le droit des entreprises en difficulté, terrain d'élection de la thèse matérialiste47
2. La conciliation de théories contradictoires sur la naissance des créances contractuelles49
a) La thèse volontariste, une théorie philosophiquement souhaitable
49
alpha) Le rôle indéniable de la volonté dans la naissance des créances49
bêta) Le renforcement de la thèse volontariste dans le droit des entreprises en difficulté51
b) La thèse matérialiste, une théorie économiquement appropriée
53
apha) La réalisation des finalités de la procédure collective par le recours à la thèse matérialiste53
bêta) La concrétisation de la thèse matérialiste dans le droit des entreprises en difficulté par le recours aux fictions juridiques55
B. Le critère temporel, instrument contestable de la détermination de la date de naissance des créances extracontractuelles56
1. L'application du principe d'annualité de l'impôt, entrave au redressement de l'entreprise57
2. La confusion entre la naissance de la créance et la décision de condamnation, entrave à l'efficacité du critère temporel dans la sélection des créanciers58
§ II. La persistance du critère temporel dans l'octroi du traitement préférentiel
61
A. La date butoir de naissance de la créance postérieure62
1. L'arrêté d'un plan, date butoir de naissance des créances postérieures dans les procédures de sauvegarde et de redressement judiciaire62
a) La naissance de créances postérieures après l'expiration légale de la période d'observation
62
b) La naissance de créances de droit commun après le jugement d'adoption d'un plan
63
2. La clôture de la procédure, date butoir de naissance des créances postérieures en liquidation judiciaire64
a) La naissance de créances postérieures après la cession judiciaire des contrats
64
b) La naissance de créances postérieures à défaut de maintien provisoire de l'activité
65
B. La date butoir de naissance de la créance éligible au traitement préférentiel66
1. La naissance des créances éligibles au traitement préférentiel enfermée dans des limites temporelles légales67
2. La naissance des créances éligibles au traitement préférentiel émancipée des limites temporelles légales69
Conclusion du chapitre premier73
Chapitre second. La sélection par le mérite75
Section I. Une sélection organisée des créanciers postérieurs au jugement d'ouverture75
§ I. Le critère téléologique, rénovateur du domaine du traitement préférentiel
76
A. Le critère téléologique orienté vers la réalisation des finalités légales76
1. L'utilité du fait générateur, mesure de l'élection au traitement préférentiel77
a) Le mérite par la participation volontaire des créanciers postérieurs
77
b) Le mérite par la participation forcée des créanciers postérieurs
78
2. Les finalités légales, fondements de l'élection au traitement préférentiel80
a) Un critère au service du sauvetage de l'entreprise
80
alpha) Le sauvetage de l'entreprise par le financement de la période d'observation
81
bêta) Le sauvetage de l'entreprise par le concours des créanciers postérieurs au maintien de l'activité autorisée en liquidation judiciaire
82
b) Un critère au service du bon déroulement de la procédure
84
B. Le critère téléologique construit pour la réalisation des finalités légales84
1. L'octroi du traitement préférentiel aux créances nées pour les besoins de l'exploitation85
a) La condition de la créance née par les besoins de la période d'observation et du maintien provisoire de l'activité en liquidation judiciaire
85
b) La condition d'une créance née en contrepartie d'une prestation fournie au débiteur et en exécution d'un contrat en cours décidée par le liquidateur
86
2. L'octroi du traitement préférentiel aux créances nées pour les besoins du déroulement de la procédure89
§ II. Le critère téléologique, correcteur des conditions traditionnelles d'éligibilité au traitement préférentiel
91
A. Un correcteur déterminant des conditions traditionnelles d'éligibilité au traitement préférentiel91
1. Les justifications du correcteur91
2. L'effet correcteur du critère téléologique92
B. Un correcteur dépendant des conditions traditionnelles d'éligibilité au traitement préférentiel94
Section II. Une sélection imparfaite des créanciers postérieurs au jugement d'ouverture96
§ I. Les confusions regrettables du critère téléologique
96
A. La confusion par une redéfinition de la catégorie des créanciers postérieurs96
B. La confusion par la redéfinition légale du critère téléologique98
§ II. Les clarification souhaitables du critère téléologique
100
A. La réintégration d'un lien entre la créance postérieure et l'activité professionnelle du débiteur100
B. Une interprétation des conditions traditionnelles d'éligibilité en adéquation avec la finalité économique du critère téléologique102
1. La finalité économique du critère téléologique rétablie par une interprétation restrictive de la notion de régularité de la créance103
2. La finalité économique du critère téléologique valorisée par une interprétation pragmatique du critère temporel104
Conclusion du chapitre second107
Conclusion du titre premier109
Titre second : Les attributs des sujets111
Chapitre premier. Les attributs menacés des créanciers postérieurs méritants113
Section I. Le paiement à l'échéance, une prérogative principale aux effets altérés113
§ I. Le paiement à l'échéance, une prérogative consacrée
113
A. Les effets du paiement à l'échéance114
1. Le paiement à l'échéance, une prérogative dérogatoire à la discipline collective114
a) Les mesures de protection du paiement à l'échéance des créanciers postérieurs méritants
114
alpha) Un paiement à l'échéance consacré en marge des contraintes de la procédure114
beta) Un paiement à l'échéance consacré en marge du paiement autorisé des créanciers d'aliments postérieurs au jugement d'ouverture116
b) Les mesures de soumission des créanciers postérieurs non méritants aux contraintes de la procédure
118
2. Le paiement à l'échéance, une prérogative compatible avec le caractère collectif de la procédure120
B. Les garanties du paiement à l'échéance123
1. Les poursuites individuelles, garanties indissociables du paiement à l'échéance123
2. Les voies d'exécution, garanties ultimes du paiement à l'échéance124
§ II. Les paiement à l'échéance, une prérogative ébranlée
127
A. Une mise en oeuvre limitée du paiement à l'échéance127
1. Le paiement à l'échéance contrarié par l'insaisissabilité des sommes déposées à la Caisse des dépôts et consignations127
2. Le paiement à l'échéance différé par le règlement des salariés super-privilégiés sur les fonds disponibles ou les premières rentrées de fonds130
B. Une concurrence renforcée entre les créanciers postérieurs méritants133
Section II. Le paiement par privilège, une prérogative subsidiaire aux effets contrastés134
§ I. Du droit de priorité au privilège et la cohérence retrouvée au sein des causes légales de préférence
135
A. L'octroi d'un privilège, conséquence de l'insertion d'un critère téléologique135
B. L'octroi d'un privilège, facteur de clarification de la situation des créanciers postérieurs méritants138
1. Une application des caractéristiques des privilèges généraux138
2. Une amélioration de la situation des créanciers postérieurs privilégiés140
§ II. Du droit de priorité au privilège et le maintien de la loi du concours
143
A. Le droit de préférence inhérent à l'existence du privilège143
B. L'application de la loi du concours inhérente à l'octroi d'un droit de préférence144
1. La rétrogradation des créanciers postérieurs méritants dans le classement externe145
2. La hiérarchie des créanciers postérieurs méritants dans le classement interne146
Conclusion chapitre premier149
Chapitre second. Les attributs menaçants des débiteurs151
Section I. Les patrimoines du débiteur et de l'entreprise dissociés151
§ I. Une limitation consacrée des risques liés à l'entreprise
152
A. La réfutation ponctuelle de la théorie classique d'unicité du patrimoine152
B. La consécration formelle de la théorie moderne du patrimoine d'affectation157
§ II. Une limitation redoutée du crédit indispensable à l'entreprise
161
A. L'incitation des créanciers professionnels fournisseurs de crédit après le jugement d'ouverture entravée par le morcellement du patrimoine161
1. Les fournisseurs de crédit récompensés par un traitement préférentiel affaibli162
2. Les fournisseurs de crédit soumis au bon vouloir du débiteur sur la consistance du patrimoine affecté164
B. La situation des créanciers professionnels fournisseurs de crédit après le jugement d'ouverture améliorée par la reconstitution du patrimoine165
Section II. La protection du débiteur et de l'entreprise associée168
§ I. L'intérêt du débiteur protégé par la politique législative de sauvegarde de l'entreprise
168
A. La procédure collective, une technique d'effacement des dettes du débiteur168
1. L'effacement des dettes tourné vers le sauvetage de l'entreprise169
2. L'effacement des dettes tourné vers la protection du débiteur méritant171
B. Le débiteur au coeur des dispositifs de sauvetage de l'entreprise175
1. La politique de sauvetage de l'entreprise étendue au profit du débiteur175
2. Le débiteur associé à la politique de sauvetage de l'entreprise178
§ II. L'intérêt de l'entreprise oublié par la politique législative de protection du débiteur
179
A. Les limites au dessaisissement du débiteur, facteur d'augmentation du passif de la procédure179
1. Le risque d'une augmentation du passif de la procédure consécutif à l'augmentation des pouvoirs de gestion du débiteur180
2. Les solutions contre le risque d'une augmentation du passif de la procédure après l'ouverture de la procédure181
a) Un renforcement du rôle du juge-commissaire
181
b) Un renforcement du rôle de l'administrateur judiciaire ou du liquidateur
181
B. La procédure collective, un outil de gestion au service du débiteur186
1. Le détournement de l'objectif de la procédure de sauvegarde par le débiteur186
2. Le reflux du caractère sanctionnateur de la procédure collective191
Conclusion du chapitre second195
Conclusion du titre second197
Conclusion de la première partie199
Seconde partie
Le sort des créanciers postérieurs déterminé par les interactions entre le droit des entreprises en difficulté et le droit des garanties de paiement
Titre premier : Les créanciers postérieurs concernés par l'instrumentalisation des garanties de paiement par le droit des entreprises en difficulté203
Chapitre premier. La soumission des garanties de paiement adaptée aux finalités du droit des entreprises en difficulté205
Section préliminaire. Le caractère polymorphe de la soumission des garanties de paiement à la procédure205
§ 1. La neutralisation des garanties consenties par le débiteur
206
A. La neutralisation généralisée des sûretés réelles traditionnelles206
1. La réalisation des sûretés réelles traditionnelles empêchée par la procédure206
2. L'exercice du droit de préférence limité par la procédure209
B. La neutralisation finalisée de garanties de paiement consenties par le débiteur211
1. La paralysie de certaines garanties de paiement cantonnée aux procédures de sauvetage de l'entreprise211
2. L'inopposabilité irréversible des garanties de paiement d'un créancier négligent en cas de bonne exécution du plan de sauvetage ou de redressement214
§ II. L'instrumentalisation des garanties consenties à autrui
215
A. Une application stricte du caractère accessoire du cautionnement aux fins d'un sauvetage anticipé de l'entreprise216
B. Une harmonisation finalisée des garanties consenties à autrui219
1. Le régime du cautionnement étendu aux garanties personnelles non accessoires219
2. Le régime du cautionnement étendu aux sûretés réelles consenties pour autrui221
Section I. La situation problématique des créanciers postérieurs non éligibles au traitement préférentiel face à la soumission des garanties le paiement à la procédure222
§ I. Une soumission des garanties de paiement à la procédure transposable aux créanciers postérieurs non éligibles au traitement préférentiel
222
§ II. Une soumission des garanties de paiement à la procédure souhaitable envers les créanciers postérieurs non éligibles au traitement préférentiel
224
Section II. La situation paradoxale des créanciers postérieurs méritants face à la soumission des garanties de paiement à la procédure227
§ I. Une soumission des garanties de paiement à la procédure écartée
227
§ II. Une soumission des garanties de paiements à la procédure finalisée
229
A. L'objectif de sauvetage de l'entreprise, justification de l'autorisation préalable du juge-commissaire pour l'octroi de nouvelles garanties229
B. L'objectif de la liquidation judiciaire, justification du déclassement du privilège des créanciers postérieurs méritants231
Conclusion chapitre premier237
Chapitre second. La création d'un privilège général tourné vers les finalités du droit des entreprises en difficulté239
Section I. Le privilège des créanciers postérieurs méritants, instrument au service du sauvetage de l'entreprise239
§ I. Le privilège des créanciers postérieurs méritants, une technique juridique utilitariste
240
A. La vision économique du droit des entreprises en difficulté, justification de l'octroi d'un privilège en faveur des créanciers postérieurs méritants240
1. L'apparente filiation du privilège des créanciers postérieurs méritants avec le droit de préférence des créanciers de la masse240
2. L'inspiration idéologique divergente du privilège des créanciers postérieurs méritants et du droit de préférence des créanciers de la masse242
B. La participation des créanciers postérieurs méritants au sauvetage de l'entreprise, élément d'appréciation de la qualité de la créance privilégiée244
§ II. Le privilège des créanciers postérieurs méritants, une technique juridique d'interprétation délicate
247
A. Une interprétation stricte conforme à la qualification de privilège247
B. Une interprétation pragmatique du privilège conforme à la souplesse du critère téléologique250
1. L'interprétation large de la notion de « prestation fournie au débiteur »250
2 L'éligibilité des créances inhérentes à l'activité professionnelle du débiteur252
Section II. Le privilège des créanciers postérieurs méritants, instrument juridique aspiré dans les contraintes de la procédure255
§ I. La conservation conditionnée du privilège
255
A. La charge de l'information256
B. Le temps de l'information260
§ II. La perte redoutée du privilège
262
A. La perte du privilège du créancier déçu263
B. La perte du privilège du créancier déchu266
Conclusion chapitre second269
Conclusion titre premier271
Titre second : Les créanciers postérieurs perturbés par le résistance des garanties de paiement au droit des entreprises en difficulté273
Chapitre premier. La résistance remarquable des garanties de paiement à la procédure275
Section I. L'efficacité des garanties de paiement par l'élision des contraintes de la procédure275
§ I. L'élision des contraintes de la procédure au détriment des créanciers professionnels postérieurs au jugement d'ouverture
276
A. L'inopposabilité des techniques de morcellement du patrimoine276
B. L'inopposabilité des effets de la procédure atteignant le patrimoine affecté281
§ II. L'élision des contraintes de la procédure par les créanciers postérieurs au jugement d'ouverture
283
A. La remise en cause des techniques de morcellement du patrimoine283
1. La renonciation aux techniques de morcellement du patrimoine284
a) La renonciation du débiteur à la déclaration d'insaisissabilité
284
b) La renonciation par la prise d'une sûreté personnelle sur le patrimoine non affecté
285
2. Le bénéfice d'une sûreté réelle traditionnelle sur un bien du patrimoine non affecté288
B. L'exercice des droits des créanciers sur des biens situés dans un autre État que l'État d'ouverture de la procédure291
Section II. L'efficacité des garanties de paiement par l'élision des écueils du droit de préférence294
§ I. L'exclusivité par le paiement des créanciers sur des biens distraits du patrimoine soumis à la procédure
294
A. L'exclusivité par la reconnaissance du droit de propriété295
1. L'exclusivité par la préservation du droit de propriété295
2. L'exclusivité pour l'extinction du droit de propriété302
a) Les dérogations à la règle de l'interdiction des paiements au profit des créanciers antérieurs au jugement d'ouverture
303
b) La question du paiement exclusif des créanciers postérieurs au jugement d'ouverture
305
B. L'exclusivité par l'acquisition du droit de propriété309
1. L'acquisition de la propriété par la réalisation des droits du créancier310
a) L'acquisition de la propriété par la mise en oeuvre d'une saisie-attribution
310
b) L'acquisition de la propriété par la réalisation d'une sûreté
311
alpha) L'acquisition définitive de la propriété par la réalisation d'une fiducie-sûreté311
bêta) L'acquisition de la propriété par la réalisation d'une sûreté réelle traditionnelle316
2. L'acquisition de la propriété de biens fongibles appartenant au débiteur319
a) L'acquisition de la propriété par la détention de biens fongibles entre les mains du créancier gagiste
319
b) L'acquisition de la propriété par la revendication de biens fongibles semblables aux biens objets d'une clause de réserve de propriété
321
§ II. L'exclusivité par le paiement de créanciers ayant des droits sur des biens compris dans le patrimoine soumis à la procédure
324
A. L'exclusivité par l'exercice d'un moyen de pression sur un bien compris dans le patrimoine soumis à la procédure324
1. L'exclusivité résultant de l'exercice d'un pouvoir de blocage sur le bien du débiteur : le droit de rétention324
a) L'opposabilité absolue du droit de rétention effectif à la procédure collective
326
b) L'opposabilité problématique du droit de rétention fictif à la procédure collective
332
2. L'exclusivité résultant d'un pouvoir de s'opposer au paiement de sa dette : la compensation de créances réciproques334
B. L'exclusivité par l'exercice d'un moyen d'action sur un bien compris dans le patrimoine soumis à la procédure339
Conclusion chapitre premier343
Chapitre second. La résistance critiquable des garanties de paiement pour la procédure345
Section I. L'efficacité des garanties de paiement, facteur de bouleversement des fondements de la procédure345
§ 1. La procédure collective, lieu d'expression des prétentions individualistes des créanciers
346
A. Le principe d'égalité, un outil de régulation des prétentions individualistes des créanciers antérieurs et assimilés346
B. Le déclin du caractère collectif de la procédure par l'épanouissement des prétentions individualistes des créanciers antérieurs et assimilés349
§ II. La procédure collective, lieu de tension entre deux catégories de créanciers
354
A. L'effacement des classifications traditionnelles des créanciers dans le droit des entreprises en difficulté354
B. L'émergence d'une nouvelle summa division dans le droit des entreprises en difficulté356
Section II. L'efficacité des garanties de paiement, facteur de bouleversement des objectifs de la procédure357
§ I. La confrontation délicate des objectifs de la procédure
358
A. L'apurement du passif, un objectif revalorisé358
B. Le sauvetage de l'entreprise, un objectif dévalorisé360
1. Une contradiction entre l'efficacité des garanties de paiement et l'objectif premier des procédures de sauvegarde et de redressement judiciaire360
2. Une contradiction entre l'efficacité des garanties de paiement et l'objectif nouveau du plan de cession en liquidation judiciaire363
§ II. Une conciliation souhaitable des objectifs de la procédure
364
A. La protection du crédit pour le sauvetage de l'entreprise365
B. La protection du crédit par le sauvetage de l'entreprise369
Conclusion chapitre second373
Conclusion du titre second375
Conclusion de la seconde partie377
Conclusion générale379
Bibliographie385
Index alphabétique413