Regards croisés sur la soft law en droit interne, européen et international
Pascale Deumier et Jean-Marc Sorel
LGDJ
Avant-propos1
Première partie
Propos introductifs
L'indifférence de la doctrine interne à la discipline internationale, et réciproquement : Orgueil et préjugés ?5
I - L'indifférence dans l'éloignement8
A. L'indifférence par opposition de paradigmes9
B. L'indifférence doctrinale13
II - Le rapprochement dans l'indifférence16
A. Le soudain engouement doctrinal en droit interne16
B. Une nécessité pratique en droit interne27
III - Vers une cause commune ?32
A. Une perte commune de repères juridiques32
B. Une analyse doctrinale uniquement juridique34
C. Une étonnante inversion de paradigmes36
L'intérêt de l'utilisation de la discipline internationaliste par la doctrine interniste, et réciproquement : Raisons et sentiments41
I - L'intérêt43
II - Les utilisations46
Focus
La soft law, nouvel objet ou nouvel intérêt ?
Soft law
Éléments historiques55
I - La régulation soft, une nouveauté ?58
II - Le concept de soft law au secours de l'historien du droit66
III - La véritable nouveauté : l'appréhension doctrinale de la normativité souple68
La soft law
Le point de vue d'un interniste publiciste77
I - Une émergence incertaine78
A. L'apparition d'un droit incitatif79
B. La consécration des directives81
II - Un développement controversé82
A. La profusion des dispositifs82
B. Les interprétations doctrinales83
III - Une reconnaissance inattendue86
A. Le revirement du Conseil d'État86
B. La réception doctrinale88
La soft law, nouvel objet ou nouvel intérêt ?
Le point de vue d'un internationaliste91
I - Tentative d'archéologie d'une idée91
II - Figure contemporaine de la soft law96
Deuxième partie
Approche générale
Titre 1
Les définitions de la soft law : contenu et/ou contenant ?
La double signification du soft law en droit international
Limites et plus-value du point de vue de l'ordre juridique belge107
I - Les instruments normatifs juridiquement contraignants et le soft law intralégislatif109
II - Les instruments normatifs non juridiquement contraignants : soft law para et périlégislatifs113
Conclusions119
L'utilisation des disciplines internes pour l'analyse - définitionnelle - de la soft law internationale123
I - Le constat : « il y a flou et flou »123
II - Prendre au sérieux le discours des disciplines juridiques internes : explicitation d'une méthode dialogique125
III - L'utilisation des disciplines internes, « a fresh look at soft law » ?126
A. Des limites méthodologiques ?127
B. Des apports théoriques et didactiques128
1. Un moindre chaos sémantique ?129
2. Soft instrumentum et soft negotium : une commune diversité conceptuelle ?130
3. Les frontières du soft law : de communes interrogations théoriques131
4. Des typologies inspiratrices ?132
5. La réintégration dans le débat d'une question fondamentale : la diversité des lieux de production du droit134
Titre 2
Les raisons du développement de la soft law : choix ou nécessité ?
Le développement du soft law en droit interne139
I - Les critères du soft law (en droit interne)141
A. Le critère problématique des « effets »141
B. Les critères de la normativité du soft law143
II - Les raisons d'être du soft law (en droit interne)147
A. Les ressorts du soft law147
B. Les horizons du soft law150
La soft law dans la structure constitutionnelle de l'Union, une lecture contentieuse155
I - La différenciation « droit/non-droit » par l'attribution des compétences160
A. La définition fonctionnelle de la compétence161
B. La délimitation matérielle des compétences163
II . La gradation de la normativité par l'exercice du pouvoir167
A. Le pouvoir juridictionnel167
B. Le pouvoir discrétionnaire171
Les raisons du développement du soft law en droit international : choix ou nécessité ?177
I - Attraits et désagréments du soft law177
A. Le dégradé normatif international177
B. Le pour et le contre181
II - Les raisons du recours au soft law187
A. Un choix parfois contraint187
B. Entre tactique et résignation189
Focus
Lectures croisées sur la soft law
La (re)lecture de l'étude du Conseil d'État consacrée au droit souple195
I - Une familiarité au regard de la plupart des constats effectués196
A. Une omniprésence résultant des avantages présentés par le droit souple197
B. Des fonctions utiles mais porteuses de risques197
C. Des besoins de clarification200
II - Une divergence au regard de l'appréhension du droit souple201
A. Une définition du droit souple originale201
B. Une place surprenante reconnue au juge204
C. Une logique d'ensemble différente pour se saisir du droit souple206
Soft Law or Law in progress ? Relecture d'articles classiques (P. Weil, A. Pellet et G. Abi-Saab)209
I - Exposé des positions210
A. La position de Prosper Weil211
B. La position d'Alain Pellet et de Georges Abi-Saab212
II - Analyse213
A. Différence213
B. Point commun214
III - Clarifications214
A. Sur le droit et le fait214
B. Sur la soft law proprement dite219
Troisième partie
Exemples de manifestations dans la sphère publique et la sphère privée
Les « petites » sources des autorités de régulation internationales225
I - Les « petites » sources émanant d'une organisation internationale : le cas de l'OCDE227
II - Les « petites » sources émanant d'une institution de coopération entre autorités nationales : le cas du Comité de Bâle231
Regard d'une interniste sur la soft law au sein des « agences européennes » en matière de régulation économique235
I - La diversité des actes de soft law et de leurs effets au sein des agences européennes de régulation : une déroutante complexité238
A. Une soft law informative et inspiratrice238
B. Une soft law d'interprétation et d'orientation241
II - La soft law en droit européen face à sa justiciabilité : un dilemme comparable au droit interne244
A. L'absence de principe du contrôle direct de la légalité des actes de soft law244
B. Les effets juridiques indirects de la soft law : une justiciabilité plus diversifiée247
Fairvesta d'un autre point de vue
Une réflexion sur ce que soft law veut dire253
I - Fairvesta ne concerne pas des instruments de soft law254
II - Fairvesta ne se rapporte pas à la soft law, mais à certaines techniques de l'État régulateur257
III - Appréhender Fairvesta au-delà du contentieux administratif français259
Le droit souple comme substitut de la norme étatique
L'exemple des multinationales263
I - Le substitut au droit dur266
A. Un substitut fécond266
B. Un substitut limité268
II - La préparation au droit dur269
A. Devoir de vigilance et apport du droit souple270
B. Devoir de vigilance et apport du droit dur272
Focus
Regards croisés sur les recherches en matière de sources du droit financier
Regards croisés de l'interniste et de l'internationaliste sur la soft law financière275
I - Regards croisés sur la genèse de la soft saw financière277
A. Les auteurs de la soft law financière277
1. Une dualité d'auteurs commune aux ordres juridiques277
2. Une appréhension différenciée des auteurs selon les disciplines279
B. Le recours à la soft law financière281
1. Des justifications communes au recours à la soft law publique281
C. Des justifications convergentes au recours à la soft law privée283
II - Regards croisés sur l'effectivité de la soft law financière284
A. Les ressorts de l'effectivité de la soft law financière285
1. Des ressorts communs aux ordres juridiques285
2. Une analyse des ressorts distincte selon les disciplines289
B. Le contrôle de l'effectivité de la soft law financière290
1. Des critiques doctrinales relativement distinctes291
2. Des propositions doctrinales spécifiques292
Quatrième partie
Les effets de la soft law
Titre 1
Les effets de la soft law hors contentieux
Les mécanismes de suivi de la responsabilité sociale des entreprises à la lumière de la doctrine internationaliste299
I - La dimension objective : les mécanismes de suivi301
A. Les mécanismes de suivi des instruments de RSE302
B. En droit international : quels dispositifs de suivi des normes de soft law ?304
II - La dimension subjective : le regard doctrinal des internationalistes sur les mécanismes de RSE308
A. La contestation du statut normatif des sources de soft law en droit international308
B. L'appréhension doctrinale des modes alternatifs de suivi des instruments internationaux311
Transposition d'une grille d'analyse des procédures de suivi internationales aux autorités de régulation internes L'exemple des droits fondamentaux317
I - Des garanties organiques et procédurales globalement similaires321
A. Des ressemblances fortes s'agissant de l'exigence organique d'indépendance321
1. La composition des AAI322
2. Le mode de désignation des membres des AAI323
3. Le statut des membres des AAI323
B. Des convergences évidentes s'agissant de l'exigence procédurale d'impartialité324
1. La neutralité de l'information324
2. La neutralité de l'évaluation325
II - Des modalités d'action faussement distinctes327
A. Des moyens comminatoires utilisés avec parcimonie327
B. Des modalités d'action « douces » privilégiées332
L'évolution de la soft law vers la hard law est-elle comparable en droit interne et international ?335
I - L'incorporation de la norme de soft law dans un instrument de hard law de par la volonté de ses destinataires337
A. L'engagement unilatéral337
B. La conclusion d'une convention339
II - L'incorporation de la norme de soft law dans un instrument de hard law indépendamment de la volonté des destinataires341
A. La transformation spontanée de normes de soft law en principes coutumiers341
B. La transformation autoritaire de normes de soft law en normes légales343
Titre 2
Appréciation de la force normative de la soft law par les juridictions
Soft law et prise en considération
Quelques remarques à partir du droit social international349
I - Soft law institutionnel et prise en considération352
A. Mises en oeuvre des déclarations de principes352
B. Quelle place pour la prise en considération ?354
II - Soft law d'entreprise et prise en considération357
A. Codes de conduite, chartes éthiques et prise en considération357
B. Accords collectifs d'entreprise et prise en considération : les accords-cadres internationaux360
1. Les accords-cadres360
2. Syncrétisme méthodologique et prise en considération : un détour par le Comité d'entreprise européen362
a) Quelle prise en considération ?362
b) Le Comité d'entreprise européen363
c) Prendre la norme étatique en considération ?366
La soft law devant les juges européens
Ses saisir de l'insaisissable369
I - Une conception orthodoxe de la recevabilité des recours directement formés contre des actes de soft law375
II - L'opposabilité des actes de soft law379
III - La sof law et l'interprétation juridictionnelle383
A. Un moyen d'interprétation du droit de l'UE383
B. L'obligation de prise en considération de la soft law par les juridictions nationales384
De la tendresse dans le monde des juges
La soft law devant les juridictions internationales387
I - La remise en cause des contours de la soft law388
A. La place importante de la soft law « classique »389
B. La relativisation des critères de softness/hardness devant le juge international391
II - À la recherche de la force normative de la soft law392
A. La tendre pour déterminer le dur393
1. Le tendre pour déterminer le droit coutumier ou jurisprudentiel393
2. Le tendre pour interpréter le droit conventionnel394
a) Recours à la soft law dans le cadre des articles 31 s394
b) Recours à la soft law au-delà des articles 31 s396
B. Le tendre pour jauger le respect du dur396
III - Les limites de la systématisation398
A. Variabilité du rapport au tendre selon la juridiction399
B. Variabilité du rapport au tendre au sein d'une même juridiction400
Focus
Les conflits de soft law
Le règlement des conflits de soft law en droit interne405
I - L'appréhension du conflit408
A. Les normes de soft law en conflit408
1. La soft law saisie par le droit étatique408
2. La soft law ressortant de la pratique412
B. La perspective à retenir pour saisir le conflit414
1. Le conflit entre le norme de soft law d'origine étatique et la norme de soft law d'origine privée415
2. Le conflit entre deux normes de soft law étatique416
3. Le conflit entre deux normes de soft law d'origine privée416
II - Le traitement du conflit418
A. Première méthode : transposition de la méthode traditionnelle de règlement du conflit418
1. L'application d'une règle de conflit en vue de déterminer la norme applicable420
2. L'application d'une norme régulatoire à fin de substitution aux normes en conflit421
B. Seconde méthode : originalité de la méthode de règlement du conflit423
La résolution des conflits de soft law en droit international (?) Brèves remarques depuis les confins du positivisme427
I - Le réflexe428
II - L'impasse432
III - L'échappée435
Les rapports de systèmes s'appliquent-ils à la soft law ?439
I - Les rapports de systèmes : un soft law442
II - Les outils de gestion des rapports de systèmes transposables aux conflits de normes de soft law444
Cinquième partie
Synthèses croisées
Regards croisés sur le/la soft law en droit interne, européen et international
Quelques observations en guise de conclusion (provisoire) : Persuasion453
I. - Les disciplines juridiques à l'épreuve de la soft law454
Questions de méthode454
Questions de fond457
II. - La soft law au regard des catégories juridiques462
Question de nature462
Question de degré467
Réflexions en pièces détachées473
Perplexité(s)473
I - Questions de genre474
A. Genre grammatical474
B. Genre taxinomique (ou taxonomique)475
1. Les juristes comme genre475
2. Le droit comme genre476
II - Questions de méthode478
A. Méthode judiciaire478
B. Méthode comparative479