La qualification générique de contrat d'entremise
David Gantschnig
LGDJ
PréfaceV
Principales abréviationsIX
Introduction1
Partie I
L'anomie des qualifications de l'entremise
Titre I : Les qualifications légales de l'entremise29
Chapitre 1. Les qualifications subjectives de l'entremise31
Section 1. Les qualifications a priori favorables à l'intermédiaire31
§ 1. L'altération des critères traditionnels par les qualifications de mandat d'intérêt commun
32
A. Discussions sur la présence d'un mandat traditionnel32
1. Le mandat de l'agent commercial33
a) La représentation, un point de rattachement occasionnellement respecté
33
b) La véritable qualification de l'agence commerciale
35
2. Le mandat du promoteur immobilier37
a) L'obligation de gestion du promoteur immobilier
37
b) L'obligation d'édification du promoteur immobilier
38
c) La véritable qualification du contrat de promotion immobilière
40
B. Discussions sur la présence d'un intérêt commun42
1. La notion d'intérêt commun en droit positif42
2. L'intérêt de l'intermédiaire à l'exécution de son contrat : réalité ou fiction légale ?44
a) L'intérêt commun dans l'agence commerciale
44
b) L'intérêt commun dans la promotion immobilière
45
§ 2. Les causes des qualifications subjectives de mandat d'intérêt commun
47
A. Les causes de la qualification subjective dans la promotion immobilière47
1. Les effets de la qualification de mandat d'intérêt commun et le droit spécial de la promotion immobilière47
2. Les causes de la qualification de mandat d'intérêt commun selon les travaux préparatoires49
B. Les causes de la qualification subjective dans l'agence commerciale49
1. La qualification subjective dans le décret de 195849
2. La qualification subjective dans la loi de 199152
Conclusion de la Section 156
Section 2. Les qualifications a priori défavorables à l'intermédiaire57
§ 1. La singulière qualification du contrat d'agence de voyages à forfait
58
A. L'altération des critères traditionnels de la vente dans l'agence de voyages59
1. Réflexion autour d'une éventuelle nature réelle du voyage à forfait60
2. Réflexion autour du transfert de propriété du voyage à forfait62
B. La véritable qualification du contrat d'agence de voyages64
1. L'influence de prestations réalisées antérieurement à l'accord de volonté64
2. L'influence des rapports préalables entre l'agence et les prestataires65
a) L'absence de rapport contractuel entre l'agence et le client
66
b) Le contrat d'entreprise à objet multiple
68
§ 2. Les causes de la qualification subjective de vente
69
A. L'insuffisance des fondements théoriques de la responsabilité de l'agence de voyages71
1. L'exclusion de la faute comme fondement de la responsabilité de l'agence de voyages72
2. L'insuffisance d'une responsabilité contractuelle du fait d'autrui75
B. Les incohérences générées par une responsabilité de plein droit injustifiable76
Conclusion de la section 279
Conclusion du chapitre 181
Chapitre 2. Les qualifications objectives de l'entremise83
Section 1. Les altérations légales des critères catégoriels84
§ 1. L'altération récurrente des critères du contrat de mandat
84
A. La remise en cause textuelle de l'ancienne définition du mandat85
1. La recherche formelle d'un pouvoir permanent de conclusion86
a) Les déformations originelles
87
b) Les déformations indirectes
88
2. La recherche formelle de l'agissement au nom d'autrui92
a) Un pouvoir d'accomplir des actes juridiques
92
b) Un pouvoir d'agir au nom et pour le compte d'autrui
93
c) Un pouvoir d'agir au nom et pour le compte du donneur d'ordres
95
B. La remise en cause concrète de la définition traditionnelle du mandat98
1. L'existence éventuelle d'une mission de représentation99
2. L'existence discutable d'une mission principale de représentation101
a) Le mandat « étriqué » de l'agence de publicité
101
b) Le mandat « étroit » de l'avocat
103
§ 2. Les altérations isolées des critères du contrat de courtage
105
A. L'absence de toute activité de courtage des plates-formes de vente aux enchères en ligne105
B. L'imparfait contrat de courtage du courtier en assurance109
Conclusion de la section 1111
Section 2. L'évolution du contrat de mandat112
§ 1. L'évolution spontanée du contrat de mandat
112
A. Les volontés apparentes en cas de qualification discutée113
1. Les intentions du législateur lors de l'adoption d'une qualification de mandat113
2. Les intentions du législateur lors du maintien d'une qualification de mandat115
3. Les intentions du législateur lors de l'abandon d'une qualification de mandat116
B. Les volontés pressenties en l'absence de débat relatif à la qualification118
1. L'existence de liens entre l'opération d'entremise et la qualification légale119
a) L'influence d'un lien de proximité
119
b) L'influence d'un lien de filiation
121
2. Les facteurs tenant strictement à la qualification légale123
a) L'attractivité mesurée de la qualification de courtage
123
b) L'attractivité phénoménale de la qualification de mandat
124
§ 2. L'évolution du mandat confortée par l'utilité du régime subséquent
127
A. L'application du droit commun du mandat dans l'exécution des contrats d'entremise règlementés127
1. L'application du régime légale du mandat stricto sensu128
2. L'application du régime légale du mandat lato sensu130
B. L'application du droit du mandat lors de la rupture des contrats d'entremise règlementés131
Conclusion du chapitre 2135
Conclusion du titre I137
Titre II : Les qualifications prétoriennes de l'entremise139
Chapitre 1. Les qualifications prétoriennes sous l'influence des qualifications légales141
Section 1. De l'efficacité à la stérilité des qualifications légales de l'entremise142
§ 1. L'efficacité ponctuelle des qualifications légales
142
A. La position favorable de la jurisprudence face à la qualification légale143
B. L'instrumentalisation prétorienne de la qualification légale146
§ 2. La stérilité récurrente des qualifications légales
149
A. La résistance passive aux qualifications légales150
B. Le rejet explicite des qualifications légales152
1. Le rejet pur et simple des qualifications légales152
2. L'opération prétorienne de contre-qualification155
Conclusion de la section I158
Section 2. Les contre-qualifications prétoriennes159
§ 1. La naissance des contre-qualifications de l'entremise
159
A. La légitimité d'une contre-qualification prétorienne160
B. La défaillance des contre-qualifications prétoriennes164
1. Plusieurs tendances à l'origine d'une pluralité de contre-qualifications164
a) Les nouvelles qualifications dérivées du contrat de mandat
164
alpha) L'inévitable mandat d'entremise164
bêta) Le surprenant mandat d'entreprise167
b) Les nouvelles qualifications éloignées du contrat de mandat
169
alpha) La contre-qualification d'intermédiaire169
bêta) La contre-qualification de « contrat d'entremise »170
2. Plusieurs contre-qualifications malgré une éventuelle unité notionnelle171
§ 2. L'émancipation des contre-qualifications de l'entremise
175
A. Une instrumentalisation de la qualification d'intermédiaire175
B. Le succès évocateur des nouvelles qualifications179
1. Le succès sans frontière du mandat d'entremise179
2. Le fabuleux destin du contrat d'entremise181
Conclusion du chapitre 1185
Chapitre 2. L'action prétorienne à l'épreuve des difficultés de qualification187
Section 1. L'action prétorienne à l'épreuve des difficultés de rattachement188
§ 1. La recherche d'erreurs prétoriennes dans l'opération de qualification
188
A. Les erreurs alléguées189
1. L'absence d'erreur due à l'absence de qualification de mandat189
2. L'absence d'erreur sous réserve de la rédaction du contrat191
a) Le risque d'une requalification de la commission-affiliation en agence commerciale
191
b) La validité conditionnelle d'une qualification de commission
196
B. Les erreurs avérées200
1. Une malencontreuse qualification de mandat au détriment d'un contrat d'entreprise200
2. Une inopportune qualification de mandat au détriment d'un contrat innomé205
§ 2. La recherche d'instrumentalisations de l'opération de qualification
207
A. Le critère catégoriel déterminant évincé208
1. L'oubli du critère catégoriel déterminant208
2. La substitution du critère catégoriel déterminant210
a) La qualification de mandat au service de la réparation d'un préjudice
211
b) Le refus injustifié de la qualification de commission
214
B. Le critère catégoriel déterminant faussement respecté216
1. L'instrumentalisation par le recours à une fiction216
2. L'instrumentalisation par un raisonnement à rebours220
Conclusion de la section 1222
Section 2. L'action prétorienne à l'épreuve des insuffisances normatives224
§ 1. L'extension perturbatrice du droit du mandat
226
A. L'extension du droit du mandat par la confusion des qualifications226
1. Les anciennes hypothèses d'extension du droit du mandat227
2. Les extensions contemporaines du droit du mandat228
a) Les applications contemporaines du droit du mandat au contrat de commission
228
b) Les applications contemporaines du droit du mandat au contrat de prête-nom
229
B. L'extension du droit du mandat sans confusion des qualifications232
§ 2. L'extension limitée du droit du mandat
235
A. L'absence d'extension du droit du mandat dans les rapports externes236
1. L'absence d'extension antérieurement à l'avènement des critères catégoriels actuels236
2. L'absence d'extension postérieurement à l'avènement des critères catégoriels actuels238
B. L'absence d'extension du droit du mandat dans les rapports internes239
1. L'absence continue d'extension du droit du mandat239
2. L'absence ponctuelle d'extension du droit du mandat242
a) Le refus ponctuel de l'extension de l'article 1994 au-delà du contrat de mandat
242
b) Le refus ponctuel de l'extension de l'article 2000 au-delà du contrat de mandat
243
Conclusion du chapitre 2245
Conclusion de la partie I247
Partie II
L'apport du contrat d'entremise
Titre I : Le contrat d'entremise, qualification générique de l'entremise253
Chapitre 1. Le choix d'une qualification générique de l'entremise255
Section 1. La viabilité intrinsèque des critères catégoriels de l'entremise255
§ 1. Une part d'ombre du critère de la représentation, le nuntius256
A. La précision manquante au critère de la représentation257
1. L'incohérence manifeste de la situation du nuntius257
2. L'apport d'une conception renouvelée de l'extériorisation259
a) Les deux acceptions de l'extériorisation
259
b) L'exacte acception de l'extériorisation
260
B. L'application efficace du critère précisé de la représentation264
1. Un critère précisé appelant de nouvelles qualifications264
a) La nature juridique du paiement
266
alpha) Le paiement, un fait juridique267
bêta) Le paiement, un acte juridique269
b) L'incertain mandat d'accomplir ou de recevoir un paiement
271
alpha) L'analyse du mandat d'accomplir un paiement271
bêta) L'analyse du mandat de recevoir un paiement272
2. La fonctionnalité du critère précisé de la représentation273
a) L'analyse du rôle de l'intermédiaire en présence d'un destinataire déterminé
274
b) L'analyse du rôle de l'intermédiaire en l'absence d'un destinataire déterminé
276
§ 2. L'application convaincante du critère de la représentation dans la distinction des catégories juridiques
278
A. Un critère fiable de distinction des qualifications de l'entremise278
1. La distinction parfois subtile du mandat et du courtage279
a) Un pouvoir de conclusion conféré par les parties
279
b) Un pouvoir de conclusion conféré par les usages
280
2. La distinction parfois subtile du contrat de commission et de prête-nom281
B. Un critère fiable de distinction des contrats d'entremise et des contrats de gestion283
1. Les contrats spéciaux de gestion284
a) Mandat et location-gérance de fonds de commerce
284
b) Mandat, gérance-mandat et location-gérance
285
2. La qualification générique de contrat de gestion286
a) Les prestations plus variées du contrat de gestion
286
b) Le domaine plus restreint du contrat de gestion
287
Section 2. La nécessité d'une qualification générique de l'entremise288
§ 1. Une qualification dépassant les catégories juridiques de l'entremise
289
A. L'insuffisance d'une action sur les qualifications de l'entremise289
1. Les propositions de critères catégoriels de substitution290
a) Un mandataire supportant une obligation de moyens
290
b) Un mandataire ayant le pouvoir de décider pour autrui
291
2. Les propositions de qualifications génériques partielles de l'entremise293
a) Une qualification générique du mandat et du courtage
293
alpha) La représentation non essentielle au contrat de mandat293
bêta) La proposition d'une qualification englobant le mandat et le courtage actuels295
b) Une qualification générique du mandat et de la commission
297
B. L'insuffisance d'un renouvellement des notions299
1. Une nouvelle conception de l'acte juridique299
2. Une nouvelle conception de la représentation301
§ 2. Une qualification regroupant les catégories juridiques de l'entremise
303
A. L'exclusion d'une proposition sollicitant le contrat d'entreprise303
1. La réunification du mandat et de l'entreprise304
a) Une réunification non justifiée
304
b) Une réunification inefficace
305
2. Le contrat d'entreprise comme qualification générique307
B. La crédibilité vraisemblable d'une qualification générique de l'entremise308
1. La proximité des contrats d'entremise309
2. Vers une théorie générale de l'entremise313
Conclusion du Chapitre 1315
Chapitre 2. La proposition du contrat d'entremise317
Section 1. Une prestation caractéristique commune aux contrats d'entremise319
§ 1. Une prestation caractéristique commune
320
A. Les traits généraux d'une prestation caractéristique commune321
1. Favoriser l'établissement d'un contrat avec un tiers, dans l'intérêt d'autrui321
2. Favoriser l'établissement d'un rapport avec un tiers, dans l'intérêt d'autrui323
3. Favoriser l'établissement d'un rapport avec un tiers, pour le compte d'autrui326
B. L'exclusion de certains traits caractéristiques328
1. Le rejet de l'indépendance de l'intermédiaire comme caractéristique commune328
2. Le rejet de la poursuite d'un intérêt exclusif comme caractéristique commune329
§ 2. Les déclinaisons de la prestation caractéristique commune
330
A. Une mission de recherche caractéristique331
1. De quelques missions de recherche manifestement distinctes331
2. L'essence de la mission de recherche des intermédiaires333
B. Une mission de négociation caractéristique336
1. La négociation exclusive d'une activité de recherche336
2. La négociation, prolongement d'une activité de recherche337
Section 2. Une prestation caractéristique exclusive aux contrats d'entremise342
§ 1. La volonté d'un tiers pour le compte du donneur d'ordres
343
A. L'émergence de la finalité de la prestation caractéristique344
1. L'établissement d'une volonté d'un tiers conforme aux attentes du donneur d'ordres et destinée à lui profiter344
2. Le contrat d'entremise d'intérêt commun345
a) La notion d'intérêt commun par développement de la clientèle
347
b) L'extension de l'intérêt commun par développement de la clientèle
350
B. L'affirmation de la finalité de la prestation caractéristique352
1. Les caractères communs de la volonté juridique et de la volonté pure et simple353
a) L'extériorisation nécessaire
353
b) La pérennité recherchée
354
2. Le concept de volonté individuelle356
§ 2. L'identité affirmée du contrat d'entremise
357
A. La prestation caractéristique, un point de rattachement efficace358
1. L'exclusion de certains candidats à la subsomption358
a) Le point de rattachement tenant à la recherche d'une manifestation de volonté conforme
359
b) Le point de rattachement tenant au rôle actif de l'entremetteur
360
2. L'accueil de certaines formules par la qualification générique361
B. La prestation caractéristique, un point de rattachement ponctuellement source de difficultés362
1. La capacité d'accueil ponctuellement insuffisante du contrat d'entremise362
a) Le contrat d'agence de publicité
363
b) Le rédacteur d'un contrat complexe
363
2. Les éventuels conflits de qualifications génériques364
a) La confrontation du contrat d'entremise et du contrat de gestion
365
b) De quelques pistes de résolution du conflit de qualifications génériques
366
Conclusion de chapitre 2369
Conclusion du titre 1371
Titre 2 : Le régime du contrat d'entremise, droit commun de l'entremise373
Chapitre 1. La recherche d'une manifestation de volonté d'un tiers375
Section 1. L'étendue de la mission de l'entremetteur375
§ 1. Les diligences imposées à l'entremetteur
376
A. Les nombreuses diligences de l'entremetteur à l'égard du donneur d'ordres376
1. Distinction des notions de validité, de conformité et d'efficacité377
2. Les diligences de l'entremetteur à l'égard du donneur d'ordres381
a) Les différentes manifestations possibles des diligences pesant sur l'entremetteur
381
b) L'intensité variable des diligences à accomplir par l'entremetteur
382
B. Les surprenantes diligences de l'entremetteur à l'égard du tiers385
1. Les obligations de l'entremetteur à l'égard du tiers385
2. Fondements et nature des obligations de l'entremetteur à l'égard des tiers387
a) Les fondements des obligations de l'entremetteur à l'égard des tiers
387
b) La nature des obligations à l'égard du tiers
390
§ 2. L'aménagement conventionnel de la mission de l'entremetteur
391
A. L'engagement de ducroire391
1. La véritable nature de l'engagement de ducroire391
a) Les fausses pistes
392
b) Le porte-fort d'exécution
393
2. L'influence de l'engagement de ducroire sur la nature du contrat d'entremise396
B. Les autres aménagements conventionnels de l'engagement de l'entremetteur397
1. L'exécution du contrat principal397
2. Le rôle accru de l'entremetteur indépendamment de l'exécution du contrat principal398
Section 2. L'impact de la mission de l'entremetteur399
§ 1. L'impact de la reconnaissance de la mission de l'entremetteur
400
A. Un impact possible en droit international privé400
1. Deux réglementations contradictoires401
a) Les règles de conflit d'origine interne
402
b) Les règles de conflit d'origine internationale
403
c) Confrontation
404
2. L'opportunité d'un alignement sur la Convention de La Haye404
B. L'impact de certains caractères de l'action de l'entremetteur406
1. Une obligation précontractuelle d'information407
a) Le contenu de l'obligation précontractuelle d'information
407
b) Les sanctions de l'obligation précontractuelle d'information
409
2. Les incidences de l'action de l'entremetteur en matière de rémunération410
a) Le fait générateur du droit à rémunération de l'entremetteur
410
alpha) Le fait générateur de la rémunération de lege lata410
bêta) Réflexion sur le fait générateur de la rémunération
412
b) La révision judiciaire de la rémunération de l'entremetteur
415
alpha) Les justifications peu pertinentes
415
bêta) Une association de justifications efficace
417
§ 2. L'impact de la réalisation de la mission de l'entremetteur
420
A. La responsabilité des divers protagonistes420
1. La responsabilité dans les rapports internes421
a) La nature de la responsabilité de l'entremetteur à l'égard du donneur d'ordres
421
b) La charge de la preuve dans les rapports internes
424
2. La responsabilité dans les rapports externes427
a) La responsabilité de l'entremetteur à l'égard du tiers
427
alpha) La nature de la responsabilité de l'entremetteur à l'aune de l'arrêt du 6 octobre 2006427
bêta) Le préjudice réparable431
b) La responsabilité du donneur d'ordres à l'égard du tiers
432
alpha) La responsabilité du commettant du fait du préposé432
bêta) Le principe général de responsabilité du fait d'autrui434
B. De quelques hésitations autour du sort du contrat principal435
1. Le sort du contrat principal sur le terrain des vices du consentement436
2. Le sort du contrat principal sur le terrain d'autres fondements437
a) Le détournement de pouvoir
437
b) Le dépassement de pouvoir
437
Conclusion du chapitre 1439
Chapitre 2. Une action pour le compte du donneur d'ordres441
Section 1. Une action dans l'intérêt du seul donneur d'ordres442
§ 1. Les conséquences de l'absence d'intérêt de l'entremetteur
442
A. Le principe d'indemnisation des frais, avances et pertes443
1. L'indemnisation des frais et avances443
2. L'indemnisation des pertes445
B. Le privilège de l'entremetteur448
1. Les justifications plus ou moins remises en cause449
2. Les justifications en vogues451
a) L'idée de connexité
451
b) L'intérêt du commerce
452
§ 2. Les conséquences de la poursuite de l'intérêt du donneur d'ordres
454
A. Des incidences dans l'exécution du contrat d'entremise454
1. L'obligation de reddition des comptes455
a) L'obligation de « compte rendu »
455
b) L'obligation de restitution
457
2. La substitution d'entremetteur459
a) Les grands traits du régime de la substitution
460
b) Les correctifs au régime de la substitution
461
B. Des incidences à l'issue du contrat d'entremise463
1. La rupture du contrat d'entremise464
a) La rupture volontaire du contrat d'entremise
464
b) La rupture involontaire du contrat d'entremise
465
alpha) La procédure collective d'une des parties466
bêta) Le décès d'une des parties467
2. Le sort des actes accomplis par l'entremetteur467
a) Le bénéfice d'une manifestation de volonté d'un tiers
467
b) Le sort des actes accomplis sans pouvoir
468
Section 2. Une action dans l'intérêt non exclusif du donneur d'ordres473
§ 1. L'existence d'intérêts divergents
474
A. L'entremetteur contrepartiste475
B. Le contrat d'entremise double478
§ 2. L'existence d'intérêts convergents
482
A. L'exécution du contrat d'entremise d'intérêt commun483
1. L'influence d'un intérêt commun sur la reddition des comptes484
a) L'obligation de compte rendu dans le contrat d'entremise d'intérêt commun
485
b) L'obligation de restitution dans le contrat d'entremise d'intérêt commun
485
2. L'influence d'un intérêt commun sur l'indemnisation des frais et pertes486
a) L'indemnisation des frais et avances en cas de contrat d'entremise d'intérêt commun
486
b) L'indemnisation des pertes en cas de contrat d'entremise d'intérêt commun
489
3. L'esprit de collaboration du contrat d'entremise d'intérêt commun490
B. L'issue du contrat d'entremise d'intérêt commun492
1. Le principe d'une indemnité en réparation du préjudice subi494
2. Le montant de l'indemnité497
a) Les usages de la profession, une méthode satisfaisante
498
b) L'incohérence des méthodes d'évaluation employées
499
Conclusion du titre II503
Conclusion de la partie II505
Conclusion générale507
Bibliographie générale511
Index alphabétique527