L'Ordre public immatériel en droit public français
Marie-Odile Peyroux-Sissoko
LGDJ
AvertissementV
Avant-propos du présidentVII
PréfaceIX
Liste des principales abréviationsXI
Introduction générale1
Partie 1
Une notion fonctionnelle
Titre 1 : L'émergence progressive de la dimension immatérielle de l'ordre public53
Chapitre 1. Le contexte d'apparition d'une conception immatérielle de l'ordre public55
Section 1. La recherche d'un équilibre permettant l'épanouissement des droits et libertés56
§ 1. Une stabilité délicate à établir : un équilibre lié à la nature de l'État
56
A. Sortir de l'État de police57
B. Garantir structurellement les droits et libertés dans l'État60
§ 2. Une stabilité difficile à maintenir : un équilibre mis à l'épreuve par la subjectivisation du droit
65
A. La thèse de l'évolution du rapport droit objectif/droits subjectifs vers l'extension des droits subjectifs65
B. Une évolution renforcée par l'absence de hiérarchie entre les droits et libertés constitutionnels72
Section 2. Un déséquilibre au détriment de la pérennité du système juridique76
§ 1. L'affaissement de la collectivité
77
§ 2. Le risque d'un essoufflement de l'État de droit
81
Conclusion du chapitre 187
Chapitre 2. La consécration d'une conception immatérielle de l'ordre public89
Section 1. Une conception récemment reconnue89
§ 1. Les limites des fondements juridiques existants
90
A. L'insuffisance des fondements traditionnels90
1. La difficulté à fonder certaines interdictions au champ d'application matériel restreint : les cas du voile intégral et du « burkini »91
a) Le fondement de la laïcité
91
b) Les fondements de la dignité et de l'égalité
93
c) Le fondement de la sécurité publique
96
2. La difficulté à fonder l'interdiction de la dissimulation du visage dans l'espace public97
B. Les incertitudes d'une justification par le jeu des droits et libertés100
1. Le principe d'égalité tenu en échec par la liberté personnelle100
2. Le principe de dignité entendu dans sa conception subjection102
3. L'ordre public lié à la liberté de manifester ses convictions108
§ 2. Le recours nécessaire à la dimension immatérielle de l'ordre public
110
A. La recherche d'un fondement solide à l'interdiction de la dissimulation du visage dans l'espace public111
1. Le rejet par le Conseil de l'État d'une conception s'éloignant de l'ordre public classique111
a) L'ordre public non matériel
111
b) La conception renouvelée de l'ordre public
113
2. La dimension immatérielle de l'ordre public, fondement assumé par le législateur116
B. La validation de la dimension immatérielle de l'ordre public comme fondement à l'interdiction de la dissimulation du visage dans l'espace public123
1. L'existence de la dimension immatérielle de l'ordre public confirmée à l'occasion des contentieux relatifs à la loi interdisant la dissimulation du visage dans l'espace public123
a) Une reconnaissance par le Conseil constitutionnel
124
b) Une confirmation par le juge conventionnel
129
2. Le pérennité de la notion confirmée postérieurement à l'affaire de la dissimulation du visage dans l'espace public133
Section 2. Une conception en attente de reconnaissance138
§ 1. Les prémices dans la jurisprudence constitutionnelle
138
§ 2. Les prémices dans les jurisprudences administrative et judiciaire
146
A. Les extensions de la notion d'ordre public dans la jurisprudence administrative146
B. L'utilisation par la jurisprudence judiciaire d'un ordre public entendu lato sensu154
Conclusion du chapitre 2163
Conclusion du titre 1165
Titre 2 : Le fonction de l'ordre public immatériel : rétablir des équilibres167
Chapitre 1. La fonction substantielle essentielle de l'ordre public immatériel171
Section 1. Une protection de la société par le renforcement du droit objectif172
§ 1. La limitation et la protection des droits et libertés, fonctions communes à l'intérêt général et aux deux dimensions de l'ordre public
173
§ 2. L'objectivation de droits individuels, fonction inédite de l'ordre public immatériel
181
Section 2. Une protection de la société favorisant l'avènement d'un système de valeurs objectives193
§ 1. Reconnaître l'existence de valeurs irriguant le système juridique
196
A. La reconnaissance des valeurs dans la philosophie et la sociologie196
B. La saisine des valeurs par le droit200
§ 2. Promouvoir un système de valeurs articulé avec le système de valeurs des droits et libertés subjectifs individuels
206
A. L'émergence d'un système de valeurs objectives207
B. Les conséquences d'un système de valeurs objectives215
Conclusion du chapitre 1221
Chapitre 2. Les fonctions institutionnelles accessoires de l'ordre public immatériel223
Section 1. La fonction habilitante de l'ordre public immatériel224
§ 1. L'ordre public matériel, norme implicite d'habilitation
224
A. Définition de la norme d'habilitation225
B. Qualification de l'ordre public matériel en tant que norme implicite d'habilitation227
1. Habilitation du pouvoir réglementaire et des autorités administratives227
2. Habilitation du pouvoir législatif229
§ 2. L'ordre public immatériel, norme d'habilitation à prendre des mesures de police
232
A. L'existence de textes constitutionnels habilitant l'acteur juridique à intervenir en vue de garantir l'ordre public immatériel233
B. L'insuffisance des textes constitutionnels : le recours nécessaire à l'ordre public immatériel en tant que norme d'habilitation à prendre des mesures de police234
Section 2. La fonction de rééquilibrage des rapports institutionnels de l'ordre public immatériel238
§ 1. La place centrale du juge
239
§ 2. L'impact de l'ordre public immatériel sur les rapports entre le pouvoir juridictionnel et les autres pouvoirs
244
Section 3. La fonction de réserve de compétence nationale de l'ordre public immatériel250
§ 1. La place de l'ordre public immatériel dans les droits européens
251
A. L'existence d'une notion d'ordre public dans les droits européens251
B. La nature de l'ordre public retrouvé dans les droits européens254
§ 2. L'ordre public immatériel, une notion opposable aux droits européens
258
A. La reconnaissance d'une réserve d'ordre public au bénéficie des États259
B. Les droits européens limités par le recours à l'ordre public immatériel264
1. L'ordre public immatériel, réserve de compétence nationale265
2. L'ordre public immatériel, réserve complémentaire avec l'identité constitutionnelle275
Conclusion du chapitre 2285
Conclusion du titre 2285
Conclusion de la partie 1287
Partie 2
Une notion autonome
Titre 1 : Essai de définition de l'ordre public immatériel291
Chapitre 1. Une notion au contenu ouvert et hétérogène293
Section 1. Les composantes déjà intégrées dans l'ordre public immatériel295
§ 1. La moralité publique
295
§ 2. La dignité de la personne humaine
299
§ 3. Les prohibitions de la polygamie et de l'inceste
307
§ 4. La protection de symboles de la République : le drapeau tricolore et l'hymne national
308
§ 5. Les exigences minimales de la vie en société
314
Section 2. L'intégration possible de nouvelles composantes330
§ 1. La liberté
331
§ 2. L'égalité
334
§ 3. La laïcité
337
A. Les interactions entre principe de laïcité et ordre public338
B. La « Nouvelle Laïcité », dimension immatérielle de l'ordre public ?343
§ 4. L'incertitude relative à la place accordée à la cohésion nationale et à la tradition républicaine
347
A. La cohésion nationale347
B. La tradition républicaine351
Conclusion du chapitre 1355
Chapitre 2. Une notion constitutionnellement ancrée357
Section 1. Des fondements textuels multiples358
§ 1. La Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, première source de l'ordre public immatériel
360
A. La liberté des articles 2 et 4360
B. L'enracinement inédit à l'article 5363
C. L'article 10, un fondement classique au renfort de fondements originaux368
§ 2. Le préambule de 1946
372
A. Le premier alinéa, base textuelle du principe de dignité de la personne humaine372
B. Le troisième alinéa, autre source constitutionnelle de l'égalité376
C. Le dixième alinéa, texte de rattachement de l'interdiction de la polygamie379
§ 3. Le texte de 1958
382
A. L'article 1er de la Constitution382
B. L'article 2 de la Constitution et les symboles de la République384
Section 2. Une multiplicité n'affectant pas la cohérence de l'ordre public immatériel387
§ 1. La dimension constitutionnelle de l'ordre public immatériel
387
A. La valeur juridique de l'ordre public et la thèse de l'« ordre public constitutionnel »387
B. Les liens entre l'« ordre public constitutionnel » et l'ordre public immatériel390
§ 2. Les autorités compétentes à définir l'ordre public immatériel
394
Conclusion du chapitre 2403
Conclusion du titre 1405
Titre 2 : Essai de construction du régime juridique de l'ordre public immatériel407
Chapitre 1. Utiliser l'ordre public immatériel411
Section 1. L'atténuation de la portée de la distinction entre police générale et polices spéciales411
Section 2. L'assouplissement des conditions d'intervention de la mesure de police419
§ 1. Les conditions préalables à la mesure de police
419
A. La particularité du trouble à l'ordre public immatériel420
B. Le changement d'angle d'approche de l'atteinte427
§ 2. Les circonstances locales particulières : une exigence inopérante
430
Conclusion du Chapitre 1441
Chapitre 2. Limiter la portée et les conditions du recours à l'ordre public immatériel443
Section 1. La limite tenant au champ d'application de l'ordre public immatériel443
§ 1. L'espace public, un espace indéterminé et fluctuant permettant une application large de l'ordre public immatériel
444
§ 2. La vie privée, une notion à consolider en vue de la limitation de l'ordre public immatériel
450
Section 2. Les limites tenant à l'exercice du contrôle juridictionnel456
§ 1. La neutralisation partielle du contrôle de proportionnalité par l'ordre public immatériel
459
A. Un contrôle de proportionnalité au degré élevé en matière d'ordre public matériel460
1. La reconnaissance précoce d'un degré de contrôle élevé460
2. Les variations du degré du contrôle juridictionnel466
B. Un contrôle de proportionnalité au degré abaissé en matière d'ordre public immatériel470
1. Le caractère général et absolu des mesures fondées sur l'ordre public immatériel470
2. La portée limitée du contrôle de proportionnalité effectué lorsqu'est invoqué l'ordre public immatériel475
§ 2. Le renforcement possible du contrôle juridictionnel de l'ordre public immatériel
488
Section 3. les limites tenant à la formulation de l'ordre public immatériel494
§ 1. Les limites paralysant l'ordre public immatériel
495
A. Constitutionnaliser la notion d'ordre public immatériel495
B. Contraindre l'autorité de police au respect de procédures particulières498
1. Consacrer l'intervention de plusieurs autorités de police499
2. Recourir à l'expertise501
3. Recourir à la participation du public503
§ 1. Les limites encadrant l'ordre public immatériel
506
A. Réglementer le recours à l'ordre public immatériel507
B. Faciliter l'indentification de l'ordre public immatériel510
Conclusion du chapitre 2513
Conclusion du titre 2517
Conclusion de la partie 2519
Conclusion générale523
Bibliographie531
Index de jurisprudence567
Index thématique581