Les abus de marché
2e édition
Didier Martin
Éric Dezeuze
Florian Bouaziz
Mathieu Françon
Renaud Salomon
LexisNexis SA
Liste des abréviations
V
Introduction
1
§ 1. - Généalogie de la notion d'« abus de marché » : de la stigmatisation morale de la spéculation à la répression européenne des abus de marché3
§ 2. - Géographie de la notion d'« abus de marché » ; son champ d'application20
A. -Le champ d'application territorial de la prohibition des abus de marché25
1°Le champ d'application territorial des délits boursiers26
2° Le champ d'application territorial du manquement d'initié35
B. - Les marchés concernés par la prohibition des abus de marché39
1° Le marché sur lequel les opérations ont été réalisées39
2° Le marché sur lequel les instruments financiers concernés sont négociés42
C. - Les actifs concernés par la prohibition des abus de marché45
Première partie
Les abus d'informations privilégiées rappel historique59
Fondements de la réglementation67
Chapitre 1 : L'information privilégiée77
Section 1 : La notion d'information privilégiée
80
Sous-section 1 : Information privilégiée et notions voisines80
Sous-section 2 : L'objet de l'information privilégiée91
§ 1.-l'information externe à l'initié91
§ 2. - l'information interne à l'initié : la notion d'initié de soi-même92
Section 2 : Les caractères de l'information privilégiée
93
Sous-section 1 : Information précise93
Sous-section 2 : Information non publique109
§ 1.-L'indifférence du nombre de privilégiés112
§2.-La publication de l'information au public115
A. - L'exigence d'un communiqué de l'émetteur116
B. - Le contenu de la publication120
C. - L'effet de la publication121
Sous-section 3 : Information susceptible d'avoir une incidence sur le cours : l'information « sensible »122
§ 1. - L'appréciation de l'influence sensible de l'information sur le cours de bourse125
A. - Le test de l'investisseur raisonnable125
B. - L'appréciation in concreto de l'influence sensible de l'information126
§ 2. - Typologie des informations susceptibles d'influencer sensiblement le cours de bourse130
A. -Les informations présumées sensibles par nature131
1° Les opérations concernant le capital de l'émetteur132
2° Les données financières de l'émetteur134
3° Les signes de difficultés de l'émetteur139
B. - Les informations nécessitant un examen circonstancié de leur sensibilité144
Chapitre 2 : Les obligations de divulgation : la prohibition de la rétention d'informations privilégiées149
Section 1 : Le devoir de l'émetteur de publier ses informations privilégiées
153
Sous-section 1 : L'obligation de publier les informations privilégiées153
Sous-section 2 : Le report de la publication de l'information privilégiée157
§ 1. - La sauvegarde d'un intérêt légitime159
§2.-Le maintien de la confidentialité de l'information161
§3. - l'absence de risque d'induire le public en erreur165
Section 2 : Les contours de l'abus de rétention d'une information privilégiée
168
Sous-section 1 : L'introuvable délit de rétention d'une information privilégiée168
Sous-section 2 : Le manquement administratif de rétention d'une information privilégiée169
§ 1. - Le fondement de la répression169
§ 2.- Les éléments constitutifs du manquement171
A. - L'élément matériel171
1° Les modalités de commission de l'infraction171
2° Effet des publications antérieures172
B. - l'élément intentionnel173
§ 3. - Sanctions du manquement de rétention d'une information privilégiée173
Chapitre 3 : Les obligations d'abstention : la prohibition des opérations d'initiés175
Section 1 : La notion d'initié
180
Sous-section 1 : Les contours de la notion d'initié180
§ 1. - Évolution de la notion d'« initié »181
§ 2. - Les différentes catégories d'initiés185
A. - Les initiés primaires185
B. - Les initiés secondaires188
C. - Les initiés tertiaires189
Sous-section 2 : La preuve de la qualité d'initié191
Section 2 : L'opération d'initié par utilisation d'une information privilégiée
192
Sous-section 1 : Le délit d'initié par utilisation d'une information privilégiée ou par permission à un tiers de réaliser une opération192
§ 1.- Les éléments constitutifs du délit194
A. - l'élément matériel : l'utilisation de l'information privilégiée par la réalisation d'une opération ou la possibilité donnée à un tiers de réaliser l'opération194
1° Le délit d'initié par réalisation d'une opération ou changement d'ordres194
2° Le délit d'initié par recommandation ou incitation d'une information privilégiée200
B. - l'élément intentionnel201
1° l'exigence d'un dol général commun aux différents délits d'initié201
2° l'exigence d'un dol spécial pour le délit d'initié par recommandation ou incitation205
§ 2. - La répression du délit d'initié206
A. -Les peines encourues206
1° Les peines encourues par les personnes physiques206
2° Les peines encourues par les personnes morales211
B. - La tentative de délit d'initié212
C. - La prescription du délit d'initié213
D. - Les particularismes de la procédure répressive215
Sous-section 2 : Le manquement d'initié par utilisation de l'information ou par recommandation donnée a un tiers216
§ 1. - Les éléments constitutifs du manquement219
A. - La qualité d'initié219
B. - l'élément matériel : la réalisation d'une opération ou la recommandation de-ou incitation à - réaliser une opération226
1° Le manquement d'initié par utilisation d'une information privilégiée226
2° Le manquement d'initié par recommandation ou incitation à un tiers de réaliser une opération253
§ 2. - La répression du manquement d'initié : renvoi258
Section 3 : L'opération d'initié par communication d'une information privilégiée
258
Sous-section 1 : Le délit d'initié par communication d'une information privilégiée260
§ 1. - Persorines punissables261
§ 2. - Les éléments constitutifs du délit de communication d'une information privilégiée262
A. - l'élément matériel262
B. - l'élément intentionnel263
C. - Le sort du destinataire de la communication incriminée264
1° La complicité du destinataire de l'information264
2° Le recel par le destinataire de l'information265
D. - La prescription du délit de communication d'une information privilégiée265
E. - La sanction du délit de communication d'une information privilégiée265
Sous-section 2 ; Le manquement d'initié par divulgation illicite d'une information privilégiée266
Section 4 : L'imputation des manquements et des délits d'initiés
274
Sous-section 1 : La responsabilité de l'initié personne morale275
§ 1. - La responsabilité des personnes morales pour manquement d'initié275
§ 2. - La responsabilité pénale des personnes morales pour délit d'initié277
Sous-section 2 : La responsabilité personnelle des dirigeants278
§ 1. - La responsabilité des dirigeants des personnes morales pour manquement d'initié279
§ 2. - La responsabilité des dirigeants des personnes morales pour délit d'initié279
Sous-section 3 : La responsabilité personnelle des préposés281
Section 5 : La preuve de l'opération d'initié
282
Sous-section 1 : La preuve tangible de l'opération d'initié285
Sous-section 2 : La preuve de l'opération d'initié par faisceau d'indices286
§ 1. - La méthodologie du faisceau d'indices288
A. -Une multitude d'indices graves, précis et concordants288
B. - l'absence de toute autre explication crédible291
§ 2. - Les indices pris en compte295
Deuxième partie
Les manipulations de marché rappel historique305
Fondements de la réglementation307
Chapitre 1 : Les manipulations de marché par diffusion d'une information fausse ou trompeuse309
Section 1 : La notion d'« information fausse ou trompeuse »
315
Sous-section 1 : La nature et l'objet de l'information fausse ou trompeuse316
§ 1. - La nature de l'information fausse OU trompeuse316
A. - La nature de l'information fausse ou trompeuse en matière pénale316
B. - La nature de l'information fausse ou trompeuse en matière administrative317
§ 2. - l'objet de l'information fausse ou trompeuse319
A. - l'objet de l'information fausse ou trompeuse en matière pénale320
B. - l'objet de l'information fausse ou trompeuse en matière administrative320
Sous-section 2 : Les caractères de l'information fausse ou trompeuse321
§ 1. - La notion des caractères faux et trompeur321
A. - La notion d'information erronée321
B. - l'information trompeuse324
1° l'information trompeuse au sens de l'article L. 465-3-2 du Code monétaire et financier324
2° l'information trompeuse au sens du règlement MAR et l'information imprécise au sens de l'article 223-1 du règlement général de l'AMF325
C. - l'appréciation du caractère faux ou trompeur de l'information339
1° l'appréciation in concreto du caractère faux ou trompeur de l'information339
2° La date d'appréciation du caractère faux ou trompeur de l'information340
§ 2. - Information susceptible d'influencer le cours341
A. - La répercussion potentielle sur le cours au regard du délit pénal342
B. - La répercussion potentielle sur le cours au regard du manquement administratif342
Sous-section 3 : Typologie des informations jugées fausses ou trompeuses344
§ 1. - Informations concernant la situation d'un émetteur344
A. - Informations comptables et financières344
B. - Informations juridiques346
C. - Opérations réalisées par l'émetteur348
D. - Informations techniques ou commerciales349
§ 2. - Informations concernant les perspectives d'un émetteur349
A. - La problématique particulière des informations prévisionnelles349
B. - Les précautions à prendre en cas de publication d'informations prévisionnelles351
1° l'élaboration de l'information prospective351
2° La mise à jour de l'information prévisionnelle353
Section 2 : Les contours de l'infraction de diffusion d'une information fausse ou trompeuse
355
Sous-section 1 : Les personnes punissables358
§ 1. - Le champ d'application des infractions rationae personae358
A. - Un champ d'application particulièrement large358
B. - Le régime particulier applicable aux professionnels de l'information financière364
1° Le régime particulier applicable aux analystes financiers364
2° Le régime particulier des journalistes366
§ 2. - l'imputabilité de l'infraction à l'émetteur, à ses dirigeants, et à ses préposés371
A. - l'imputabilité à l'émetteur de la communication fausse ou trompeuse réalisée en son nom par son dirigeant372
B. - l'imputabilité au dirigeant de la communication fausse ou trompeuse réalisée au nom de l'émetteur376
1° Les dirigeants concernés377
2° Le régime de responsabilité spécifique des dirigeants en matière d'information379
C. - l'articulation de la responsabilité de l'émetteur et de ses dirigeants380
D. - l'imputabilité au préposé de la communication fausse ou trompeuse réalisée au nom de l'émetteur384
Sous-section 2 : Les éléments constitutifs du délit et du manquement de diffusion d'une information fausse ou trompeuse385
§ 1. - l'élément matériel385
A. - Support et destinataire de l'information386
1° Le support de l'information386
2° Le destinataire de l'information387
B. - La transmission de l'information390
§ 2. - l'élément intentionnel393
A. - l'élément intentionnel du délit de diffusion d'une information fausse ou trompeuse394
B. - l'élément intentionnel du manquement de diffusion d'une information fausse ou trompeuse395
Sous-section 3 : Sanction de la diffusion d'une information fausse ou trompeuse399
§ 1. - Sanctions pénales du délit de diffusion d'une information fausse ou trompeuse399
§ 2. - Sanctions administratives du manquement de diffusion d'une information fausse ou trompeuse400
§3. - Tentative401
Section 3 : La réparation du préjudice né de la diffusion d'une information fausse ou trompeuse
402
Sous-section 1 : Les personnes civilement responsables406
§ 1. - l'émetteur406
§ 2. - Les dirigeants et anciens dirigeants406
A. - l'action de l'émetteur contre ses dirigeants ou anciens dirigeants407
B. - l'action des investisseurs contre les dirigeants ou anciens dirigeants408
§ 3. - Les tiers à l'émetteur412
Sous-section 2 : Les préjudices réparables413
§ 1. - Le préjudice propre de l'émetteur413
A. - Le préjudice lié à la perte de confiance des investisseurs414
B. - Le préjudice lié à la dépréciation d'une marque commerciale414
§ 2. - Le préjudice des investisseurs415
A. - Le caractère personnel du préjudice des investisseurs419
B. - La perte de chance subie par les investisseurs420
1° Le préjudice résultant de l'atteinte à la bonne fixation des cours421
2° Le préjudice résultant de l'atteinte à la possibilité pour les investisseurs de prendre une décision éclairée422
C. - À la recherche de la chance perdue423
Sous-section 3 : La faute civile de diffusion d'une information fausse ou trompeuse429
§ 1. - Nature et teneur de la faute civile429
§2. - Preuve de la faute civile430
Chapitre 2 : Les manipulations de marché par manipulation de cours433
Section 1 : Les contours du délit et du manquement de manipulation de cours
443
Sous-section 1 : Personnes punissables443
§ 1. - Le champ de l'infraction rationae personae443
§2. - l'imputabilité de l'infraction444
§ 3. - Répression de la tentative446
Sous-section 2 : Les éléments constitutifs des infractions446
§ 1. - l'élément matériel : la manipulation447
A. - La manipulation en matière pénale448
B. - La manipulation en matière administrative450
1° La définition générale du 1° de l'article 12 du règlement MAR450
2° Les illustrations extensives du 2° de l'article 12 du règlement MAR452
§2. - l'élément intentionnel458
A. - l'élément intentionnel du délit458
B. - l'élément intentionnel du manquement459
§ 3. - Les exemptions463
A. - Les programmes de rachat466
B. - La stabilisation467
Sous-section 3 : Les aspects indemnitaires de la manipulation de cours468
Section 2 : Typologie illustrative des mécanismes de manipulation de cours
469
Sous-section 1 : La technique des « achetés-vendus »472
Sous-section 2 : La technique de la bouilloire474
Sous-section 3 : Le soutien abusif de cours475
Sous-section 4 : La transmission-annulation d'ordres non destinés a être exécutés ou layering476
Sous-section 5 : L'intervention à la clôture478
Sous-section 6 ; Les ventes massives de titres479
Sous-section 7 : Les interventions précédant une opération480
Sous-section 8 : Nouvelles formes de manipulation480
§ 1. - l'hameçonnage (phishing)481
§ 2. -Techniques de manipulations liées aux instruments automatisés de négociation481
A. - Les ordres test (ping orders)482
B. - Déclenchement d'un mouvement des prix (momentum ignition)483
C. - Le bourrage d'ordres (quote stuffing)483
§3. - Manoeuvres spécifiques sur les marchés de matières premières483
Section 3 : Sanctions de l'infraction de manipulation de cours
485
Troisième partie
Prévention et répression administrative et pénale des abus de marché
Chapitre 1 : La prévention des abus de marché499
Section 1 : L'obligation de déclaration des opérations suspectes
501
Sous-section 1 : Les contours de l'obligation502
§ 1. - Les personnes et opérations concernées502
§ 2. - Le contenu de la déclaration504
§ 3. - L'obligation de détection504
Sous-section 2 : Les effets de la déclaration505
§ 1. - La confidentialité de la déclaration505
A. - Le devoir de confidentialité de L'AMF505
B. - Le devoir de confidentialité du déclarant506
§2. - L'immunité du déclarant506
Section 2 ; L'obligation d'établir et de communiquer une liste d'initiés
508
Sous-section 1 : Les débiteurs de l'obligation510
§ 1. - Les émetteurs510
§ 2. - Les tiers en relation avec l'émetteur511
Sous-section 2 : Les contours de l'obligation514
§ 1. - Le contenu de la liste514
A. - Les personnes devant figurer dans la liste514
1° Les initiés permanents515
2° Les initiés occasionnels517
B. - Les Indications devant figurer dans la liste d'initiés518
§ 2. - Les obligations subséquentes à l'établissement de la liste519
A. - La conservation et la communication de la liste519
B. - La mise à jour de la liste520
C. - l'information des personnes concernées521
D. - La confidentialité de la liste522
Sous-section 3 : La valeur probante de la liste d'initiés522
Section 3 : L'encadrement des opérations des dirigeants et de leurs proches
524
§ 1. - Le champ d'application de l'obligation526
A. - Les personnes concernées526
1° Les dirigeants de l'émetteur527
2° Les personnes assimilées à des dirigeants527
3° Les proches des dirigeants528
B. - Les émetteurs concernés529
§ 2. - Les contours de l'obligation530
A. - Les opérations à déclarer530
1° Les instruments financiers concernés530
2° Les transactions concernées531
B. - La réalisation de la déclaration533
Chapitre 2 : La caractérisation et la répression des abus de marché535
Section 1 : Détection et investigations
548
Sous-section 1 : Les investigations administratives553
§ 1. - Le déroulement de l'enquête555
A. - Les moyens d'investigation à la disposition de l'AMF560
1° Les pouvoirs « non coercitifs » des enquêteurs de l'AMF561
2° Les pouvoirs coercitifs à la disposition des enquêteurs de l'AMF570
3° l'assistance de tiers576
4° La coopération avec d'autres autorités577
B. - Les échanges pré-contradictoires au stade de l'enquête et la rédaction du rapport d'enquête579
1° La lettre circonstanciée579
2° Rédaction et communication du rapport d'enquête581
§ 2. - Les suites non répressives de l'enquête582
§ 3. - Les pouvoirs d'injonction à la disposition de l'AMF583
Sous-section 2 : Les investigations judiciaires586
§ 1. - Le parquet national financier587
A. - La compétence du procureur de la République financier588
B. - Les moyens du procureur national financier590
§ 2. - Des services d'enquête spécialisés591
Section 2 : La répression des abus de marché
592
Sous-section 1 : Dualité et articulation des répressions595
§ 1. - La prohibition de la double répression en matière boursière595
A. - l'introduction du principe ne bis in idem en matière boursière595
B. - Un new deal de la répression française en matière boursière599
§ 2. - Le mécanisme d'aiguillage entre les procédures répressives en matière boursière602
A. - Une articulation initiale des poursuites pénale et administrative602
B. - Une articulation renforcée des poursuites pénale et administrative603
Sous-section 2 : La répression pénale des abus de marché607
§ 1. - Les peines encourues et leur motivation608
A. - La diversité des sanctions pénales encourues608
1° La diversité des sanctions applicables aux personnes physiques608
2° La diversité des sanctions applicables aux personnes morales609
B. - La motivation des peines prononcées612
1° Motivation des peines principales612
2° Motivation des peines complémentaires615
§ 2. - La spécificité des règles procédurales de forme615
A. - Les spécificités de l'action publique615
1° Une application large de la loi pénale dans l'espace615
2° Une prescription de l'action publique souvent reportée au jour de la levée de la dissimulation de l'infraction616
3° Portée des irrégularités de la procédure administrative sur la procédure pénale618
4° Le recours possible à de nouveaux modes alternatifs de poursuites620
B. - Les spécificités de l'action civile623
Sous-section 3 : La répression administrative des abus de marché625
§ 1. - l'ouverture de la phase répressive : la notification des griefs627
A. - Portée et contenu de la notification des griefs627
B. - Saisine de la Commission des sanctions et réponse du mis en cause631
§ 2. - l'alternative à la sanction : l'entrée en voie de composition administrative632
§ 3. - La phase d'instruction635
A. - Nomination et récusation du rapporteur635
1° Nomination du rapporteur635
2° Récusation du rapporteur636
B. - Réalisation des diligences utiles par le rapporteur638
1° l'examen du rapport d'enquête, de la notification des griefs et des réponses de la personne mise en cause638
2° l'audition du représentant du Collège et de la personne mise en cause639
3° l'audition d'autres personnes639
C. - l'issue de l'instruction640
1° l'extension des griefs641
2° Le rapport d'instruction642
§ 4. - La séance devant la Commission des sanctions643
A. - La publicité des débats649
B. - Le déroulement de la séance devant la Commission des sanctions650
1° Le déroulement des débats650
2° l'issue des débats652
§ 5. - La décision de la Commission des sanctions654
A. - Les sanctions susceptibles d'être prononcées655
1° Les sanctions pécuniaires657
2° Les autres sanctions660
B. - La publicité et l'anonymisation de la décision660
1° La publication de la décision661
2° l'anonymisation de la décision664
Section 3 : Les voies de recours
666
Sous-section 1 : Les voies de recours en matière pénale666
§ 1. - l'appel666
A. - Conditions de l'appel666
1° Conditions communes aux deux sortes d'appel667
2° Conditions propres à l'appel principal668
3° Conditions propres à l'appel incident670
B. - Effets de l'appel671
1° Effet suspensif de l'appel672
2° Effet dévolutif de l'appel672
C. - l'examen de l'affaire devant la cour d'appel676
1° La procédure suivie devant la cour d'appel676
2° La décision de la cour d'appel677
§ 2. - Le pourvoi en cassation678
A. - Conditions du pourvoi en cassation679
1° Conditions de fond679
2° Conditions de délai682
3° Conditions de forme682
B. - La procédure suivie devant la Cour de cassation683
1° Les effets du pourvoi en cassation683
2° La procédure de cassation684
3° La décision de la chambre criminelle685
Sous-section 2 : Les voies de recours en matière administrative685
§ 1. - La demande de suspension de l'exécution695
A. - La suspension de l'exécution de la sanction pécuniaire695
B. - La suspension de l'exécution portant sur la publication de la décision697
§ 2. - Le recours au fond699
A. - Les recours au fond devant le Conseil d'État700
B. - Les recours au fond devant la cour d'appel de Paris701
1° Les personnes pouvant exercer le recours702
2° Délais et modalités du recours704
3° Les effets du recours705
§ 3. - Le pourvoi en cassation706
Principales décisions citées709
Index alphabétique803