La relation entre l'arbitre et les parties
Critique du contrat d'arbitre
Léonor Jandard
François-Xavier Train
Jacques Ghestin
Guillaume Wicker
LGDJ
Remerciements
VII
Préface
IX
Principales abréviations
XIII
Introduction
1
I. Approche traditionnelle de la relation entre l'arbitre et les parties3
II. Fondements d'une approche renouvelée de la relation entre l'arbitre et les parties12
Partie I
Critique de l'utilisation du contrat
Titre I : La relation légalement instaurée23
Chapitre 1. L'origine de la relation
25
Section 1. L'effet positif de la convention d'arbitrage26
§ 1. À l'égard des parties
26
A. Présentation de l'effet positif27
B. Analyse de l'effet positif29
1. Exposé préliminaire de la distinction entre la force obligatoire et le contenu obligationnel du contrat29
2. Application de la distinction à la convention d'arbitrage37
a) Le caractère non obligationnel de l'effet positif
39
b) La consistance de la force obligatoire de la convention d'arbitrage
41
§ 2. A l'égard de l'arbitre
44
A. Objet de l'effet positif : les données du problème45
1. Le contexte46
2. Les questions48
B. Analyse de l'effet positif50
1. Attribution d'un pouvoir juridictionnel temporaire50
a) Exposé de la thèse fondant le pouvoir juridictionnel de l'arbitre sur le contrat d'arbitre
50
b) Réfutation de la thèse fondant le pouvoir juridictionnel de l'arbitre sur le contrat d'arbitre
52
2. Attribution de la compétence arbitrale56
Conclusion de la Section 1
59
Section 2. L'effet négatif de la convention d'arbitrage60
§ 1. À l'égard des parties
60
§ 2. À l'égard du juge étatique
61
Conclusion de la Section 2
67
Conclusion du Chapitre 1
69
Chapitre 2. Les manifestations de la relation
71
Section 1. La création du lien d'instance arbitrale73
§ 1. Les personnes engagées dans le lien d'instance arbitrale
77
A. Distinction entre création du lien d'instance entre les parties et saisine du tribunal arbitral77
B. L'inclusion de l'arbitre dans le lien d'instance arbitrale82
§ 2. La nature du lien d'instance arbitrale
84
A. Analyse critique de la conception contractuelle du lien d'instance arbitrale85
1. Le rejet du fondement contractuel de l'instance arbitrale.85
a) Le contrat d'arbitre n'est pas nécessaire pour assurer la mise en oeuvre de l'instance
87
b) La désignation de l'arbitre ne repose pas sur un contrat d'arbitre
90
2. La reconnaissance de la nature légale et processuelle du lien d'instance arbitrale97
B. Intérêts de l'analyse légale et processuelle du lien d'instance arbitrale99
Conclusion de la Section 1
101
Section 2. Les devoirs légaux et procéduraux nés du lien d'instance arbitrale102
§ 1. À la charge de l'arbitre
105
A. Les devoirs en tant que membre du tribunal arbitral106
B. Les devoirs relatifs à la conduite de l'instance109
C. Les devoirs relatifs à la sentence112
§ 2. À la charge des parties
113
A. Devoir propre à l'arbitrage113
B. Devoirs durant l'instance arbitrale114
§ 3. Les sanctions de la violation des devoirs
116
A. De l'arbitre116
1. Concernant l'arbitre116
a) La récusation
117
b) La révocation
120
2. Concernant la sentence122
a) Le recours en annulation
123
b) L'appel
127
c) Exequatur et reconnaissance
127
B. Des parties128
Conclusion de la Section 2
130
Conclusion du Chapitre 2
131
Conclusion du Titre I
133
Titre II : La relation contractualisée135
Chapitre 1. La relation objet de contrats
141
Section 1. Les accords encadrant l'exercice de la mission arbitrale142
§ 1. Diversité des accords
142
A. Objet des accords142
1. Organisation de l'instance arbitrale143
2. Modalités de traitement de la matière litigieuse146
a) Fixation de l'objet du litige
146
b) La détermination des règles applicables au fond du litige
147
B. Instrumentum des accords149
§ 2. Analyse des accords
151
Conclusion de la Section 1
154
Section 2. L'accord relatif à l'onérosité de la mission arbitrale155
§ 1. Le principe du paiement des honoraires
156
§ 2. Réflexions sur la source de l'obligation de paiement
160
Conclusion de la Section 2
162
Conclusion du Chapitre 1
163
Chapitre 2. La relation matérialisée par le contrat d'arbitre
165
Section 1. L'identification de la fonction pédagogique du contrat d'arbitre167
§ 1. Le rappel de devoirs existants
167
A. Le contenu du contrat d'arbitre imposé par la loi169
B. Illustration : les propositions de contrats d'arbitre types172
§ 2. La reprise de sanctions de la violation des devoirs existants
175
§ 3. Instauration d'une nouvelle sanction
176
Conclusion de la Section 1
178
Section 2. Les avantages de la fonction pédagogique du contrat d'arbitre178
§ 1. Le contrat d'arbitre aux fins de concrétisation des devoirs imposés par la loi
179
§ 2. Le contrat d'arbitre aux fins de prise de conscience de la loi
182
Conclusion de la Section 2 et du Chapitre 2
185
Conclusion du Titre II
187
Conclusion de la Partie 1
189
Partie II
Critique de l'emprunt au régime du contrat
Titre I : L'emprunt injustifié195
Chapitre 1. La formation de la relation
197
Section 1. Le consentement198
§ 1. L'échange des consentements
198
A. L'offre des parties199
B. L'acceptation de l'arbitre201
1. La thèse de l'effet substantiel de l'acceptation201
2. Prevalence de l'effet procédural de l'acceptation203
§ 2. Le consentement non éclairé des parties
205
A. Existence de sanctions propres au droit de l'arbitrage205
B. Hypothèse d'une sanction contractuelle206
C. Risque de concurrence entre les sanctions209
1. Avant la reddition de la sentence210
2. Après la reddition de la sentence215
3. Augmentation du risque en matière d'arbitrage international218
a) La détermination du juge internationalement compétent pour statuer sur la validité d'un contrat d'arbitre
218
b) La détermination de la loi applicable à une action en nullité du contrat d'arbitre international
223
Conclusion de la Section 1
227
Section 2. La capacité227
§ 1. Des litigants
228
A. En droit commun des contrats228
B. Résolue par le droit de l'arbitrage229
§ 2. De l'arbitre
230
A. L'exigence du plein exercice des droits230
B. Inutilité de l'analyse substantielle231
Conclusion de la Section 2
236
Section 3. Le contenu du prétendu contrat236
§ 1. La mission juridictionnelle de l'arbitre
238
A. Le régime de la mission juridictionnelle déterminé par le droit de l'arbitrage238
B. Le rejet du droit contractuel pour sanctionner l'absence de prestation239
§ 2. Les « obligations » des parties
240
Conclusion de la Section 3
242
Conclusion du Chapitre 1
243
Chapitre 2. La responsabilité de l'arbitre
245
Section l. La dualité du régime de la responsabilité de l'arbitre en droit positif246
§ 1 L'inexécution des obligations attachées à la mission juridictionnelle
246
A. Le principe de l'immunité247
B. Domaine de l'immunité249
§ 2. L'inexécution des obligations relevant du contrat d'arbitre
253
A. La responsabilité contractuelle de droit commun253
1. La détermination des fautes résultant de l'inexécution du contrat d'arbitre254
a) Distinction entre les obligations de moyens et les obligations de résultat
257
b) Application de la distinction aux obligations de l'arbitre
257
2. Les préjudices réparables260
a) Lorsque la sentence est annulée
261
b) Lorsque la sentence est maintenue
263
3. Caractère individuel ou collectif de la responsabilité264
a) Faute individuelle et responsabilité individuelle
264
b) Fautes individuelles et responsabilité collective
265
B. Les aménagements de la responsabilité271
1. Les clauses limitant la responsabilité271
2. L'assurance des arbitres277
Conclusion de la Section 1
280
Section 2. Critique de la dualité du régime de la responsabilité de l'arbitre280
§ 1. Le contre-emploi du droit contractuel pour la responsabilité
282
A. La conduite de l'arbitre283
B. La violation des devoirs relatifs à la conduite de la procédure286
§ 2. Le cas particulier de la confidentialité en matière internationale
289
Conclusion de la Section 2
291
Section 3. Propositions292
§ 1. L'immunité de principe dans l'exercice de la fonction
292
§ 2. La responsabilité en cas de faute d'une gravité caractérisée dans l'exercice de la fonction
295
Conclusion de la Section 3 et du Chapitre 2
301
Conclusion du Titre I
303
Titre II : L'emprunt inadapté305
Chapitre 1. Le paiement des honoraires
307
Section 1. La conclusion d'un accord portant sur le montant et les modalités de versement d'honoraires308
§ 1. En arbitrage institutionnel
308
§ 2. En arbitrage ad hoc
310
Conclusion de la Section 1
311
Section 2. L'inadaptation de l'analyse contractuelle du contenu de l'accord311
§ 1. Obligation solidaire dans le paiement des honoraires
312
A. En matière interne313
B. En matière internationale314
1. Exposé des arguments en faveur du recours à une règle matérielle316
2. Rejet discutable de la méthode du conflit de lois319
3. La prévalence du recours à la règle matérielle322
§ 2. La contrepartie du paiement des honoraires
324
Conclusion de la Section 2 et du Chapitre 1
327
Chapitre 2. Le défaut de paiement des honoraires
329
Section 1. Le recours aux instruments procéduraux331
§ 1. La suspension des activités du tribunal arbitral
331
§ 2. Le retrait des demandes
333
A. Les limites au refus par l'arbitre d'examiner les demandes d'une partie impécunieuse334
B. L'incompétence du juge d'appui pour connaître des conséquences de l'impécuniosité337
C. Compétence exclusive du juge de l'annulation340
Conclusion de la Section 1
341
Section 2. L'applicabilité limitée des remèdes à l'inexécution contractuelle342
§ 1. L'exclusion de l'exception d'inexécution
343
A. Limite tenant à la mise en oeuvre de la convention d'arbitrage344
B. Intervention inopportune des juridictions de droit commun en cours d'arbitrage345
§ 2. Le cas particulier de la rétention de la sentence
347
A. Exercice du droit de rétention sur la sentence348
1. Par l'arbitre348
2. Par une institution d'arbitrage349
B. Dangers de l'exercice du droit de rétention sur la sentence350
§ 3. L'admissibilité de l'exécution forcée à l'issue de l'instance arbitrale
352
Conclusion de la Section 2
353
Conclusion du Chapitre 2 et du Titre II
355
Conclusion de la Partie II
357
Conclusion générale
359
Bibliographie
363
Index
397