L'ordre sociétaire
François-Xavier Lucas
Jean-Baptiste Barbièri
Antoine Gaudemet
LGDJ
Avertissement
V
Remerciements
VII
Préface
IX
Principales abréviations
XIII
Introduction
1
I. Objet de l'étude2
A. Ordre sociétaire et ordre public sociétaire3
1. L'insuffisance de l'ordre public sociétaire3
2. L'approche par l'Ordre sociétaire11
B. Ordre sociétaire et ordre juridique sociétaire14
C. Ordre sociétaire et ordre interne à la société17
II. Domaine de l'étude18
A. L'étude concerne les sociétés non cotées de droit français19
B. L'étude porte sur un Ordre en transformation22
Partie I
L'ordre sociétaire traditionnel, un ordre formel et autonome
Titre I : Caractérisation primaire : le formalisme33
Chapitre 1. Présentation du formalisme35
Section 1. La définition du formalisme de l'Ordre sociétaire35
§ 1. La définition positive du formalisme de l'Ordre sociétaire
36
A. Formalisme et formalités37
B. Formalisme et procédure40
1. Idée d'institution et procédure40
2. Procéduralisation et Ordre sociétaire48
C. Formalisme et artifice51
1. Formalisme et fiction51
2. Formalisme et abstraction60
§ 2. La définition négative du formalisme de l'Ordre sociétaire
61
A. Analyse substantielle et Ordre sociétaire61
1. Appréciation substantielle et fondamentalisation62
2 Appréciation substantielle et obligatoriété64
B. Analyse substantielle et Ordre économique67
Section 2. Les raisons du formalisme de l'Ordre sociétaire73
§ 1. La sécurité juridique
73
A. Les deux « axes » de la sécurité juridique74
B. Ordre sociétaire et sécurité juridique77
§ 2. La neutralité
82
A. Le hiatus entre Ordre économique et Ordre sociétaire82
B. Le droit des sociétés, droit organisationnel général85
Conclusion du chapitre
91
Chapitre 2. Les expressions du formalisme de l'Ordre sociétaire93
Section 1. Les illustrations externes du formalisme : l'objet social et l'augmentation des engagements des associés93
§ 1. L'objet social
94
A. L'objet légal de la société94
1. Définition de l'objet légal94
2. Diversité des objets légaux99
3. Fonction de l'objet légal105
a) L'objet légal, critère de distinction des sociétés
105
b) L'objet légal, révélateur de la capacité de la société
108
B. L'objet social statutaire112
§ 2. L'augmentation des engagements des associés
117
A. Fondement théorique de l'exigence d'unanimité118
B. Mise en ouvre de l'exigence d'unanimité121
1. La notion de nouveaux engagements121
2. L'accord individuel des associés126
Section 2. Les illustrations internes du formalisme : l'intérêt social et l'égalité entre associés131
§ 1. L'intérêt social
131
A. La création procédurale de l'intérêt social133
1. Le besoin de recourir à l'intérêt social134
2. La création de l'intérêt social137
a) La création par la procédure délibérative classique : l'assemblée
138
b) La création par d'autres procédures
143
B. Le rôle de l'intérêt social : manifestation technique149
1. L'intérêt social, mode de contrôle de son processus déformation150
2. L'intérêt social, standard négatif de contrôle des actes de la société153
a) L'intérêt social, standard négatif.
153
b) L'intérêt social, instrument limité de contrôle de gestion
157
§ 2. Légalité entre associés
161
A. La notion d'égalité en droit des sociétés est une notion formelle161
B. L'appréciation formelle du principe d'égalité en droit des sociétés167
1. Procédés de rupture d'égalité167
2. Inégalité au sein de la société172
a) Prohibition des inégalités pécuniaires
172
b) Prohibition des inégalités politiques : le vote
176
i. La dissociation entre participation en capital et vote
177
ii. La suppression du droit de vote
183
c) Prohibition des inégalités politiques : autres droits politiques
185
3. Inégalité dans une autre société186
Conclusion du chapitre
193
Conclusion du titre
195
Titre II : Caractérisation secondaire : l'autonomie197
Chapitre préliminaire. La notion d'autonomie199
Chapitre 1. L'autonomie à l'égard de mécanismes communs du droit211
Section 1. Définition du droit commun211
Section 2. Manifestation de l'autonomie : la faible prise en compte des mécanismes généraux correctifs216
§ 1. La fraude
217
A. La fraude paulienne, ignorée par l'Ordre sociétaire220
1. La fraude paulienne lors de la constitution de la société220
2. La coexistence de la fraude paulienne et de mécanismes spéciaux222
3. L'éviction de la fraude paulienne dans les rapports sociétaires226
B. La fraude à la loi, instrumentalisée par l'Ordre sociétaire228
1. L'Ordre sociétaire, moyen de fraude228
2. Le refus de la fraude à la loi comme cause autonome de nullité231
3. L'incertitude entourant la règle éludée235
§ 2. L'abus
238
A. L'abus dans l'exclusion240
1. La révocation du dirigeant240
2. L'exclusion de l'associé243
B. L'abus dans le droit de vote244
1. L'abus spécial du droit de vote : l'abus de la majorité244
2. Le rejet de l'abus commun du droit de vote de l'associé247
§ 3. L'apparence
252
A. L'apparence globale d'être en présence d'une société253
B. La simulation259
C. L'immixtion263
1. La direction de fait263
2. Le mandat apparent267
Conclusion du chapitre
273
Chapitre 2. L'autonomie à l'égard de l'Ordre contractuel275
Section 1. Le principe d'indifférence de l'Ordre sociétaire pour l'Ordre contractuel277
§ 1. Le principe général de dichotomie entre l'Ordre contractuel et l'Ordre sociétaire
277
A. La distinction entre sociétaire et contractuel277
B. L'absence d'interférence entre Ordre contractuel et Ordre sociétaire284
1. Le hiatus entre Ordre sociétaire et Ordre contractuel concernant les pactes d'associés284
a) La neutralisation de l'effet des pactes
284
b) Le critère de contrôle de l'Ordre sociétaire sur les pactes
287
2. Le cas particulier de la société partie au contrat291
§ 2. Le contrôle restreint de l'Ordre sociétaire sur l'Ordre contractuel
297
A. Les nullités de cessions de droits sociaux provenant de clauses d'agrément298
B. Les conventions de vote300
1. Le contrôle incertain de l'Ordre sociétaire sur la validité des conventions de vote300
a) L'admission conditionnée des conventions de vote
301
b) L'annulation incertaine des conventions de vote
304
2. L'indifférence de l'Ordre sociétaire sur l'efficacité des conventions de vote306
Section 2. La liberté laissée à l'Ordre contractuel par l'Ordre sociétaire310
§ 1. Les conventions de management : le contrôle par l'Ordre contractuel310
§ 2. La reprise des actes : le contournement par l'Ordre contractuel
317
§ 3. La protection du cessionnaire de droits sociaux : la négation par l'Ordre contractuel
318
Conclusion du chapitre
323
Conclusion du titre
325
Conclusion de la partie
327
Partie II
L'ordre sociétaire nouveau, un ordre substantiel et conquis
Titre I : La substantialisation de l'ordre sociétaire331
Chapitre 1. Le concept d'entreprise, source de substantialisation de l'Ordre sociétaire333
Section 1. L'entreprise, un instrument correctif333
§ 1. Définitions de l'entreprise
333
§ 2. Approches juridiques de l'entreprise
335
A. Approches « sectorielles » de l'entreprise336
B. Approche instrumentale de l'entreprise339
Section 2. L'entreprise, une force substantialisatrice344
§ 1. L'entreprise, force de dilution de l'Ordre sociétaire dans l'économie
344
A. Les frontières incertaines de l'entreprise344
B. L'appréhension de la société via l'entreprise348
§ 2. L'entreprise, porteuse de finalités sociétales et environnementales dans l'Ordre sociétaire
352
A. Le passage de la finalité économique aux finalités sociales et environnementales352
B. La prise en compte de finalités sociales et environnementales : la moralisation de l'Ordre sociétaire359
Conclusion du chapitre
363
Chapitre 2. Les manifestations de l'entreprise dans l'Ordre sociétaire365
Section 1. La prise en compte de l'Ordre économique par l'Ordre sociétaire : la dimension de l'entreprise365
§ 1 La perte de vitesse du critère de la cotation de l'entreprise
365
A. Développement du critère de la cote366
B. Remise en question du critère de la cote370
§ 2. La prise en compte des critères dimensionnels par l'Ordre sociétaire...
371
A. Un critère dimensionnel classique371
B. Un critère dimensionnel en expansion374
1. Développement du critère374
2. Raisons du développement379
Section 2. La réception des nouvelles finalités de l'entreprise par l'Ordre sociétaire382
§ 1. La multiplicité des instruments
383
A. Le renouvellement des instruments383
1. Les instruments para sociétaires383
2. Les instruments sociétaires390
B. La pertinence des solutions anciennes401
§ 2. Les instruments privilégiés : la corporate governance et la responsabilité405
A. L'évolution de la corporate governance405
1. Le changement de finalités de la corporate governance405
2. Le déplacement du centre de gravité : l'implication des associés418
a) L'implication théorique des associés
418
b) La création de classes d'associés
420
c) Le contournement des associés
426
B. L'éclosion de nouvelles responsabilités432
1. L'échec de l'irresponsabilité personnelle des associés433
a) La responsabilité de la personne morale
433
b) L'irresponsabilité des associés
438
2. Les remèdes à l'échec443
a) Les devoirs de l'associé
444
i. Présentation des devoirs de l'associé
444
ii. Extension des devoirs de l'associé
446
b) La faute dans l'organisation sociétaire
449
Conclusion du chapitre
453
Conclusion du titre
455
Titre II : La conquête de l'ordre sociétaire457
Chapitre 1. La reconquête par le droit pénal459
Section 1. La repénalisation de l'Ordre sociétaire459
§ 1. La dépénalisation de l'Ordre sociétaire
460
A. Les causes du phénomène460
B. Les conséquences du phénomène464
§ 2. La repénalisation détournée de l'Ordre sociétaire
465
A. Le retour du droit pénal commun466
B. L'émergence d'une matière pénale économique467
Section 2. L'émancipation du droit pénal sociétaire472
§ 1. L'imputation de la responsabilité pénale à la société
473
§ 2. L'appréhension de la responsabilité du dirigeant
483
Conclusion du chapitre
491
Chapitre 2. L'immixtion des droits économiques493
Section 1. L'immixtion dans l'Ordre sociétaire du droit des entreprises en difficulté494
§ 1. La cohabitation traditionnelle du droit des entreprises en difficulté et de l'Ordre sociétaire
494
A. La cohabitation justifiée par les finalités du droit des entreprises en difficulté494
1. L'ambiguïté du sujet de droit des procédures collectives...494
2. La focalisation du droit des entreprises en difficulté sur la gestion497
B. La préservation des instances sociétaires499
1. La préservation des droits et des procédures sociétaires...499
2. Le cumul de qualité, limite à la préservation des règles sociétaires504
§ 2. Le bouleversement de l'Ordre sociétaire par le droit des entreprises en difficulté
508
A. L'éviction des associés par le droit des entreprises en difficulté508
1. L'aménagement des règles de majorité509
2. L'exclusion de l'associé510
B. Le nouveau statut de l'associé du droit des entreprises en difficulté513
Section 2. Le contournement de l'Ordre sociétaire par le droit du travail516
§ 1. L'autonomie de l'Ordre sociétaire et du droit du travail
517
A. L'indifférence du droit du travail pour l'Ordre sociétaire517
1. L'indifférence au niveau individuel517
2. L'indifférence au niveau organisationnel519
B. L'indifférence de l'Ordre sociétaire pour le droit du travail520
1. Le contrôle des associés sur la structure sociétaire520
2. Le cumul du contrat de travail et du mandat social522
§ 2. La percée de l'Ordre sociétaire par le droit du travail
525
A. Le dépassement limité de l'Ordre sociétaire par le co-emploi525
B. Le dépassement généralisé par la responsabilité civile527
Section 3. L'accaparement de l'Ordre sociétaire par les réglementations sectorielles531
§ 1. Le phénomène de segmentation de l'Ordre sociétaire
532
§ 2. Les manifestations de la segmentation
534
A. Diversité des manifestations534
B. Segmentation et financiarisation536
C. Segmentation et gouvernance539
Conclusion du chapitre
543
Conclusion du titre
545
Conclusion de la partie
547
Conclusion générale
549
Bibliographie
555
Index alphabétique
631