La fiducie pour les nuls
Florence Estienny
Didier Poulmaire
First Éditions
Introduction1
À propos de ce livre1
Comment utiliser ce livre2
Les abréviations utilisées dans ce livre2
Comment ce livre est organisé4
Première partie : Présentation générale de la fiducie4
Deuxième partie : Les acteurs de la fiducie4
Troisième partie : Les types de fiducie5
Quatrième partie : Les modalités pratiques de la constitution d'une fiducie5
Cinquième partie : La partie des Dix6
Les icônes utilisées dans ce livre6
Par où commencer ?7
Partie 1 Présentation générale de la fiducie
Chapitre 1 La double origine de la fiducie
11
La fiducia du droit romain11
Le pactum fiduciae, un contrat adjoint12
Le pactum fiduciae, un contrat basé sur la confiance12
Les différents types de fiducia12
Les origines médiévales du trust14
L'avènement de Guillaume le Conquérant14
La coexistence de deux corps de règles15
La pratique des uses, ancêtres du trust16
L'apparition du trust moderne au XVIIe siècle17
Chapitre 2 L'insuffisance des mécanismes fiduciaires « innommés »
19
Les succédanés à la fiducie-sûreté20
Les « fiducies innommées » du droit bancaire et financier20
La fiducie et les autres sûretés21
Les succédanés à la fiducie-gestion23
Le mandat et la fiducie23
La société et la fiducie24
Les succédanés à la fiducie dans le droit des successions et des libéralités25
Le mandat à effet posthume26
Les libéralités graduelles et résiduelles28
Chapitre 3 La difficile adoption de la fiducie en droit français
33
L'adoption de la fiducie, une nécessité35
L'essor inéluctable des trusts et des fiducies à l'étranger35
Éviter les délocalisations juridiques36
L'adoption de la fiducie, un accouchement difficile37
Les réticences à l'adoption de la fiducie37
La pression exercée par les instances internationales et européennes39
Un plaidoyer efficace en faveur de l'introduction de la fiducie40
Un processus législatif laborieux40
Chapitre 4 La fiducie, un trust à la française ?
43
Les similitudes entre le trust et la fiducie43
Une opération tripartite43
Un patrimoine séparé de celui du fiduciaire/trustee44
Un même outil pour des utilités différentes44
Les différences entre le trust et la fiducie44
Des modalités différentes de constitution45
Des différences liées à la nature de la propriété cédée45
Les applications de la fiducie française47
Les applications permises de la fiducie47
Les applications proscrites de la fiducie49
Partie 2 Les acteurs de la fiducie
Chapitre 5 L'entrée en scène des acteurs de la fiducie
55
Le constituant, un protagoniste discret56
Les personnes concernées57
La condition de résidence58
Le rôle variable du constituant59
La dualité du fiduciaire60
Les personnes limitativement désignées par la loi60
La condition de résidence62
Le rôle dual du fiduciaire62
Le tiers protecteur, un éminent second rôle63
Le bénéficiaire, un second rôle ?64
Le cumul des rôles65
L'impossibilité de cumuler la qualité de constituant et de fiduciaire65
La possibilité de cumuler la qualité de constituant et de bénéficiaire65
La possibilité de cumuler la qualité de fiduciaire et de bénéficiaire65
Chapitre 6 Le double rôle du fiduciaire
67
Les conditions d'accès à l'activité fiduciaire68
Les conditions d'accès à l'activité fiduciaire pour les établissements bancaires, financiers et d'assurance68
Les conditions d'accès à l'activité fiduciaire pour les avocats69
Les conditions spécifiques d'exercice de l'activité fiduciaire70
Les conditions d'exercice de l'activité fiduciaire applicables aux avocats70
Les conditions d'exercice de l'activité fiduciaire applicables aux établissements bancaires, financiers et d'assurance75
Les obligations applicables à tous les fiduciaires76
Le devoir de loyauté du fiduciaire.76
Le devoir de « diligence » du fiduciaire76
Les règles spécifiques à la lutte contre le blanchiment et à la fraude fiscale77
La mission du fiduciaire78
Dans le cadre de la fiducie-gestion80
Dans le cadre de la fiducie-sûreté80
La rémunération du fiduciaire81
Chapitre 7 La responsabilité du fiduciaire
83
La responsabilité civile83
La responsabilité à l'égard du constituant84
La responsabilité à l'égard du bénéficiaire85
La responsabilité à l'égard des tiers86
Les sanctions à l'égard du fiduciaire86
Le remplacement du fiduciaire86
La révocation du fiduciaire87
La responsabilité pénale89
La responsabilité disciplinaire89
La responsabilité disciplinaire des établissements bancaires, financiers et d'assurance89
La responsabilité disciplinaire de l'avocat fiduciaire90
Chapitre 8 La confiance n'exclut pas le contrôle du fiduciaire
91
Le constituant91
L'obligation du fiduciaire de rendre compte de sa mission92
L'obligation corrélative du fiduciaire « de se justifier »92
Le tiers protecteur93
La désignation libre du tiers protecteur93
Les prérogatives de contrôle du tiers protecteur94
Fixer la rémunération du tiers protecteur95
Chapitre 9 Constituer une équipe de professionnels autour du fiduciaire
97
La possibilité pour le fiduciaire de déléguer des missions97
La nécessité d'une clause écrite autorisant la délégation98
La nécessité de l'agrément du constituant98
La responsabilité du fiduciaire98
Le recours du fiduciaire à des tiers99
Le recours du fiduciaire à des professionnels dans le cadre de l'exécution de sa mission99
Le recours du fiduciaire à d'autres professionnels dans le cadre de missions connexes100
Partie 3 Les types de fiducie
Chapitre 10 La fiducie comme outil de gestion d'actifs
107
Un outil de gestion patrimoniale107
La fiducie utilisée pour la protection des personnes vulnérables108
La gestion externalisée du patrimoine109
La gestion de créance111
Une solution pour apaiser des situations de conflit dans le cadre familial111
Un outil efficace dans l'ingénierie sociétaire114
Un moyen de sécuriser un pacte d'actionnaires114
La fiducie et le portage d'actions116
La gestion de passif ou opération d'in-substance defeasance117
La fiducie visant à sécuriser des flux de trésorerie (cash flows)118
La clause d'earn out dans un contrat de cession119
La clause d'une garantie de passif dans un contrat de cession119
La garantie de fonds de tiers120
Les fiducies sur titres, sécurisation de la gouvernance120
La fiducie et le franchissement de seuil120
La fiducie permettant de rompre un lien capitalistique121
La fiducie comme solution aux problématiques de concurrence122
La fiducie constituée pour sécuriser la sortie d'un actionnaire123
La fiducie utilisée pour désendetter les sociétés cotées123
Le développement de la fiducie en matière d'acquisition et d'investissement innovants125
Les search funds125
Les SPAC125
Les émissions de tokens par voie d'Initial coin offering126
Un outil d'optimisation de la gestion d'image de personnalités126
La fiducie d'incubation de projets ou de lancement de start-up127
Les fiducies d'intérêt général128
La gestion de crédits de revitalisation industrielle d'un bassin d'emploi128
Les fiducies environnementales129
Chapitre 11 La fiducie utilisée pour sécuriser des actifs
133
L'utilité de la fiducie-sûreté pour le financement d'une société in bonis134
La fiducie-sûreté pour financer des opérations immobilières134
La fiducie-sûreté pour les financements d'infrastructures138
L'utilité de la fiducie et les procédures préventives : mandat ad hoc et conciliation139
La fiducie et la sécurisation des apports en new money139
La fiducie-sûreté pour consolider les sûretés octroyées aux créanciers apporteurs en new money140
Sécuriser le processus de cession des actifs destinés au remboursement de cette new money141
Fiducie golden share141
L'utilité de la fiducie dans le cadre d'une procédure collective : sauvegarde, redressement ou liquidation judiciaire142
La « fiducie sociale » ou la fiducie pour sécuriser un PSE143
La restructuration de dettes via une fiducie144
La fiducie et les opérations de leverage by-out (LBO)146
La fiducie-gestion de participations147
La protection des intérêts des actionnaires minoritaires147
La protection des intérêts des actionnaires majoritaires148
La fiducie et la monétisation d'actifs148
La fiducie facilitant le financement d'arbitrage ou de contentieux149
La fiducie-sûreté pour financer l'avance des droits de succession150
Chapitre 12 La fiducie utilisée à des fins de transmission d'actifs
153
La combinaison de la fiducie avec d'autres mécanismes155
La fiducie et le contrat d'assurance-vie en cas de prodigalité de l'héritier155
La combinaison de la fiducie-gestion et de la société pour protéger le patrimoine professionnel du chef d'entreprise158
La fiducie et la société pour sécuriser le patrimoine d'une personne vulnérable162
Plaidoyer pour la fin de l'interdiction de la fiducie-libéralité170
La prohibition de la fiducie-libéralité170
L'extinction du contrat de fiducie par le décès du constituant personne physique171
Les incertitudes quant à l'articulation de la fiducie avec d'autres outils juridiques172
Partie 4 Les modalités pratiques de la constitution de la fiducie
Chapitre 13 La rédaction du contrat de fiducie
175
Les conditions de forme du contrat de fiducie175
La nécessité d'un écrit176
Les mentions obligatoires pour tout contrat de fiducie176
Les mentions spécifiques à la fiducie-sûreté181
Les formalités du contrat de fiducie181
L'enregistrement du contrat de fiducie181
L'obligation de déclaration des bénéficiaires effectifs182
La formalité de publicité182
La publicité spécifique du transfert de créance183
La déclaration d'existence du contrat de fiducie183
L'inscription de la fiducie au Registre national des fiducies184
Chapitre 14 Le transfert des actifs du constituant au patrimoine fiduciaire
185
Le transfert des biens en fiducie, un transfert de propriété ?186
L'absence de précision sur la nature du transfert des biens en fiducie par le législateur186
Un transfert « assimilable » à un transfert de propriété186
La propriété fiduciaire, une propriété finalisée187
L'application du régime fiscal de faveur au transfert des biens en fiducie187
La neutralisation des droits d'enregistrement188
La neutralisation des plus-values189
Le régime de TVA applicable au transfert des biens dans le patrimoine fiduciaire190
L'application du régime comptable de faveur au transfert des biens en fiducie191
La comptabilisation de la contrepartie chez le constituant des biens transférés juridiquement au fiduciaire192
La comptabilisation de la sortie du bilan des actifs et passifs transférés dans les comptes du constituant192
La comptabilisation de la contrepartie de la fiducie chez le constituant193
La valorisation des biens apportés en fiducie par le constituant193
La comptabilisation du retour des biens dans le patrimoine du constituant195
Chapitre 15 Le sort du patrimoine fiduciaire
197
Le sort des créanciers du constituant198
Les droits des créanciers sur le patrimoine fiduciaire in bonis198
Les droits des créanciers en cas d'insuffisance d'actif du patrimoine fiduciaire201
Le sort des créanciers du fiduciaire203
Le principe : la protection du patrimoine fiduciaire des créanciers personnels du fiduciaire203
L'exception : la faute de gestion du fiduciaire204
Le sort des créanciers du patrimoine fiduciaire205
L'absence de stricte corrélation entre l'actif et le passif fiduciaire205
L'extension du droit de gage général des créanciers du patrimoine fiduciaire sur le patrimoine constituant206
L'extension du droit de gage des créanciers du patrimoine fiduciaire sur le patrimoine personnel du fiduciaire207
La possibilité de limiter la prise en charge du passif207
Chapitre 16 L'imposition en semi-transparence du patrimoine fiduciaire
209
L'imposition en pure transparence du patrimoine fiduciaire210
L'imposition du résultat du patrimoine fiduciaire au nom du constituant210
L'imposition du résultat en fonction de l'actif fiduciaire212
L'imposition du constituant au titre de l'impôt sur la fortune immobilière212
L'application du régime des sociétés-mères à la fiducie212
L'imposition de la fiducie comme un patrimoine autonome213
En matière de cotisation économique territoriale213
En matière de taxe sur la valeur ajoutée214
Chapitre 17 La fin de la fiducie et ses conséquences
217
Les causes d'extinction217
La révocation du contrat de fiducie par le constituant217
L'extinction du contrat de fiducie de plein droit 218 L'extinction de plein droit du contrat de fiducie sauf clause contraire218
Les aménagements conventionnels219
Les effets de l'extinction219
Le dénouement de la fiducie-sûreté en cas de défaillance du constituant219
Les autres cas de dénouement de la fiducie220
Les conséquences fiscales221
L'imposition immédiate de l'ensemble des bénéfices221
L'application du régime de neutralité fiscale en cas de retour des biens au constituant221
Le régime de TVA applicable à la sortie des biens du patrimoine fiduciaire223
Partie 5 La partie des Dix
Chapitre 18 Dix exemples de fiducie
227
Pour gérer le patrimoine d'une personne vulnérable227
La fiducie et la monétisation d'actifs228
La fiducie-sûreté pour sécuriser les apporteurs en new money ou post money228
Pour sécuriser des flux de trésorerie229
Pour apaiser des situations de conflit229
La « fiducie sociale » ou la sécurisation d'un PSE230
Pour investir collectivement230
Pour financer l'immobilier d'entreprise231
La donation ou legs avec charge de créer une fiducie231
La mise en place d'une fiducie pour financer la dépollution d'un site industriel232
Chapitre 19 Dix atouts de la fiducie
233
La simplicité de création233
La souplesse de la convention de fiducie234
Un outil polyvalent234
L'instrumentalisation de la propriété235
L'application d'un régime fiscal de faveur au transfert des biens en fiducie235
La possibilité d'encadrer la mission du fiduciaire librement236
Le patrimoine fiduciaire, un patrimoine d'affectation ?237
La qualité de personne réglementée du fiduciaire237
Le caractère « rechargeable » de la fiducie-sûreté238
La responsabilité personnelle du fiduciaire en cas de faute de gestion238
Chapitre 20 Dix conseils pour mettre en place une fiducie
241
Bien choisir son fiduciaire241
Bien choisir son tiers protecteur242
Bien choisir son bénéficiaire en cas de fiducie-sûreté243
Bien choisir son bénéficiaire en cas de fiducie-gestion244
Constituer une équipe d'experts autour du fiduciaire244
Bien choisir les actifs à transférer en fiducie245
Bien choisir la durée de la fiducie245
Choisir ou non de conférer tous les pouvoirs au fiduciaire246
Fixer la rémunération du fiduciaire246
N'ayez pas peur de la fiducie !247
Annexe Les textes applicables à la fiducie
249
Index293