Le droit des réorganisations
Étude de droit du travail
Paul Durand ?
Pierre-Yves Verkindt
Hélène Cavat
Antoine Lyon-Caen
Pascal Lokiec
LGDJ
Remerciements7
Avant-propos9
Préface11
Table des abréviations13
Introduction19
I. Les réorganisations, de l'ombre à la lumière20
A. Autonomie et unité d'une notion20
1. Restructuration et réorganisation, essai de clarification21
2. Du régime émerge une catégorie24
B. Le droit du licenciement pour motif économique à l'épreuve des régimes concurrents30
1. Retrait du droit du licenciement pour motif économique32
2. Destitution du paradigme du droit « causé »34
a) Paradigme du droit « causé »
35
b) Déclin du droit du licenciement pour motif économique : emprise et empire
41
II. L'hypothèse d'un droit des réorganisations45
A. Sens de l'hypothèse d'un droit47
1. Le « droit de »48
2. L'hybridation, source de cohérence50
B. Portée de l'hypothèse d'un droit des réorganisations52
Partie I
Genèse d'un droit des réorganisations
Titre I : Décomposition du droit du licenciement pour motif économique61
Chapitre 1. Reconfiguration du régime
63
Section 1. Une logique de partage des responsabilités65
§ 1. Promotion de la négociation, encadrement de la consultation
65
A. Crédit accordé à la négociation collective66
B. Empiètement de la négociation collective sur la consultation67
1. La consultation, objet de négociation68
2. L'éviction de la consultation sur les éléments négociés69
C. Le temps contraint de la consultation
70
1. Difficile conciliation avec le « délai d'examen suffisant »71
2. Concomitance et risque d'absorption73
§ 2. Le « retour » de l'administration
77
A. L'illusion de l'écho historique77
1. Le contrôle du motif économique exclu78
2. Le « retour » de l'État, garant des réorganisations... et des organisations syndicales ?81
B. Le refoulement du contentieux par l'accompagnement administratif87
1. L'administration, tiers facilitateur87
2. Un contentieux résiduel strictement encadré92
Section 2. Le contrôle du juge administratif ou la quête de l'efficacité96
§ 1. Le processus d'élaboration du plan de sauvegarde de l'emploi
99
A. Le contrôle de l'information-consultation100
1. Argument pragmatiste et travestissement de l'effet utile101
a) L'approche « globale »
101
b) L'écho de la fin de la jurisprudence sur le préjudice nécessaire
106
2. L'indifférence à la portée de la procédure107
a) « Danthonysation »
107
b) Subjectivisation
112
B. La négociation évince la consultation et s'y substitue comme objet de contrôle116
1. Le contrôle déporté de la consultation à la négociation116
2. Le contrôle de la validité de l'accord118
a) La qualité des signataires
118
b) La conduite de la négociation
119
c) Validité de la signature par un syndicat catégoriel
119
§ 2. Contenu du plan de sauvegarde de l'emploi
121
A. Le contrôle du caractère suffisant des mesures du plan122
1. Validation : un contrôle de la « présence » des mesures122
2. L'homologation : un contrôle complet mais « global »124
3. Les diverses figures du groupe125
a) Le « groupe de moyens »
126
i) Question de la holding
129
ii) Question de la motivation
130
iii) La question du groupe pour les entreprises en redressement ou en liquidation judiciaire
132
b) Le groupe de reclassement
134
B. Le contrôle des composantes du plan visant à garantir des licenciements pour motif non inhérent à la personne du salarié135
1. Que reste-t-il de l'ordre des licenciements ?135
2. Contrôle des catégories professionnelles : étique si négociées, sommaire sinon139
Chapitre 2. Altération du régime
147
Section 1. Le contrôle juridictionnel, entre éclatement et recul148
§ 1. La tectonique des juges
149
A. L'étendue de la compétence juridictionnelle administrative, un miroir151
1. Précisions initiales : autour de la validité des accords151
2. L'élaboration du PSE, critère de démarcation152
a) Un critère esquissé par le juge administratif
152
b) Une répartition respectée par le juge judiciaire
154
i) Le contrôle de la communication de pièces à l'expert-comptable
154
ii) Le contrôle de l'obligation de recherche d'un repreneur
155
B. L'étendue de la compétence juridictionnelle administrative, un écran157
1. Éléments « facultatifs », attraits au bloc de compétence du juge administratif158
a) Modalités de consultation du comité sur le suivi de la mise en oeuvre des mesures du PSE
158
b) Ordre des licenciements en cas de licenciements dits « secondaires »
159
2. Les obligations relevant du contrôle judiciaire à l'épreuve de l'autorité de la chose décidée162
a) L'obligation de reclassement
163
b) Risques psychosociaux induits par un projet de réorganisation
166
C. Articulation temporelle
172
1. Articulation des contestations172
2. Articulation des procédures173
§ 2. Procédures et sanctions : une disqualification
179
A. Une disqualification encouragée par la loi179
1. Domaine de la nullité : recomposer pour mieux contenir180
2. Mue des garanties constitutives du droit commun du licenciement184
B. Une disqualification entérinée par les juges ?186
1. Le barème d'indemnisation ou le recul de la sanction et du juge186
a) L'entorse au principe de réparation intégrale du préjudice
187
b) L'inconventionnalité, suite et fin ?
192
2. L'interminable fin du préjudice nécessaire195
Section 2. Inflexions de l'exigence de justification199
§ 1. Motif économique
199
A. La définition200
B. Un cadre d'appréciation redéfini201
1. Le périmètre national202
2. Éléments indicatifs du secteur d'activité203
3. La notion de groupe mobilisée pour apprécier le motif économique204
§ 2. Obligation de reclassement
205
A. Le groupe de reclassement : d'une notion fonctionnelle à une définition sociétaire205
B. Assouplissement des modalités de proposition de l'offre210
§ 3. Transferts
211
A. Licenciements postérieurs au transfert : le maintien en sursis213
B. Licenciements antérieurs au transfert : de l'exception à la règle215
Conclusion du Titre 1220
Titre II : Essor de régimes concurrents223
Chapitre 1. D'un droit de crise à un droit de gestion courante
225
Section 1. Les accords collectifs de ruptures226
§ 1. Lignes de fuite
226
A. Force d'attraction227
1. En extension227
2. En intensité230
a) Inclusion des propositions de modification du contrat de travail
232
b) Ordre des licenciements
235
B. Soustractions236
1. Réduction de l'emprise du régime du licenciement pour motif économique236
a) Inscription des réorganisations en droit
236
i) Propositions de modifications exclues
236
ii) Autonomie de la rupture conventionnelle
238
b) Intégration du droit par les réorganisations
239
2. Mouvement de métabolisation du régime du licenciement pour motif économique242
a) Application distributive des règles
243
i) Ordre des licenciements
243
ii) Reclassement
244
iii) Justification
247
b) Victoire à la Pyrrhus de l'approche processuelle
248
§ 2. Régimes autonomes de rupture
251
A. Rupture conventionnelle collective252
1. L'autonomie à l'égard du droit du licenciement pour motif économique253
a) Rupture avec le régime hybride du plan de départs volontaires mais sans s'y substituer
253
b) Ellipse de la cause économique
256
2. Une autonomie relative260
a) L'emprunt du contrôle administratif
261
b) Contenu obligatoire de l'accord
261
B. Congé de mobilité263
Section 2. Les accords collectifs de modification des conditions de travail et d'emploi266
§ 1. De la capacité de résistance offerte par le contrat
267
A. La mise en question d'une articulation classique267
1. La force obligatoire du contrat de travail267
2. L'effet impératif des normes conventionnelles272
a) L'écueil originel : la notion de « modification » par l'accord collectif
272
b) Le principe de faveur, consubstantiel à l'effet impératif
273
B. L'affirmation paradoxale d'une résistance par le contrat274
1. Découplage progressif de l'effet impératif et de la règle de faveur275
a) Promotion des accords « de gestion »
275
b) Le droit de la modification comme terrain privilégié
279
2. Vicissitudes de la résistance par le contrat280
a) Les neutralisations légales de la capacité de résistance du salarié
280
b) Essor d'une forme particulière de résistance par le contrat
283
§ 2. L'impérativité renforcée des accords collectifs de réorganisation
286
A. L'esquisse du modèle287
1. Les voies de la prévalence de la norme collective sur le contrat de travail287
a) Les contorsions à l'oeuvre dans les accords de maintien de l'emploi et de mobilité interne
287
i) L'articulation en question
288
ii) Une construction originale
289
b) Loin du terrain balisé de l'articulation des sources
290
i) La suspension, ou l'art de la « sécurité juridique » par l'indifférence aux qualifications
290
ii) « Décontractualisation » ?
292
2. L'éviction du droit du licenciement pour motif économique292
a) Physionomie singulière d'un régime
292
i) Un régime dévitalisé
293
ii) La cause économique « démembrée »
294
iii) « Modifier pour préserver »
294
b) Le contrôle judiciaire mis au défi
296
B. La figure consacrée299
1. Un régime d'exception : refus du salarié et licenciement sui generis302
a) Licenciements sans qualités
303
i) Éviction des dispositions relatives aux licenciements pour motif économique
303
ii) Licenciements sans cause ?
304
b) L'économie du « droit au refus »
306
i) Le « droit au refus » : une virtualité accentuée
306
ii) Un levier de contournement de la résistance contractuelle ?
308
2. L'aboutissement d'une logique : de l'articulation à la substitution310
a) La substitution de plein droit
311
i) La portée de la substitution : quel effet dans le temps ?
312
ii) La portée de la substitution : quel effet sur le contrat ?
314
b) Les enjeux de la justification de l'effet de la substitution sur le contrat ?
318
Chapitre 2. Une émancipation contradictoire
323
Section 1. Les contradictions, facteurs de développement du droit324
§ 1. Anatomie des contradictions en droit
324
A. La notion de contradiction, au coeur du couple droit-logique325
1. Quel lien entre logique et droit ?326
2. De la logique formelle à la logique déontique328
a) La possibilité d'une logique des normes
328
b) Impertinence de la correspondance entre logique formelle et logique déontique
329
B. Les différentes approches des oppositions en droit330
1. Un contexte polyphonique : l'antinomie comme problème circonstancié330
a) Les « antinomies » juridiques existent-elles ?
331
b) Les critères de résolution
332
c) L'interprétation du juge
332
d) Expédients herméneutiques face à l'impasse de la logique
333
2. La conception radicale d'A. Jeammaud : l'opposition comme relation existentielle335
a) Variation ontologique : la norme comme modèle
335
b) Variation méthodologique : des normes aux propositions descriptives
336
c) De l'opposition à la contradiction
337
§ 2. Le droit des réorganisations, produit des contradictions
338
A. Les contradictions, facteurs de développement du droit339
1. L'attention portée au mode de production des contradictions339
2. Les contradictions comme dialectique interne du droit340
B. Contradictions en droit des réorganisations342
1. L'objection du rapport de spécialité343
2. L'accord collectif, mode de résolution a priori346
Section 2. L'émancipation par les fictions347
§ 1. La fonction justificative des fictions
350
A. Dimension instrumentale et force justificative351
1. Manipulation fictionnelle des catégories351
2. L'illusion de la continuité historique353
B. Fictions et présomptions dans les régimes concurrents354
1. Le « motif spécifique » : sous la présomption, la fiction354
2. La fiction du maintien de l'articulation classique de l'accord collectif et du contrat de travail358
3. La multiplication des présomptions358
§ 2. La fonction d'émancipation des fictions
360
A. Les voies de la légitimation360
B. Les clés d'émergence du droit des réorganisations361
Conclusion du Titre II362
Conclusion de la Partie I363
Partie II
Économie du droit des réorganisations
Titre I : Normalisation367
Chapitre 1. La vocation hégémonique des accords de performance collective
371
Section 1. Préliminaire. Présentation de l'étude372
§ 1. Cadre méthodologique
373
§ 2. Écueils
375
§ 3. Un « échantillon » représentatif : aperçu
376
Section 2. L'affranchissement des accords de réorganisation377
§ 1. Un objet insusceptible de démarcation
378
A. Des « finalités » largement définies378
1. La délicate question de la qualification379
2. Effort de classification380
a) Au-delà de la dichotomie entre accords « défensifs » et « offensifs »
382
b) L'intérêt analytique d'une classification par les raisons invoquées plutôt que par les objectifs
386
3. La question des contreparties : de l'apparence d'un équilibre au déséquilibre assumé390
B. Une pluralité d'objets392
1. Trois leviers principaux392
2. L'intégration de deux dispositifs particuliers393
a) Aménagement du temps de travail sur une période de référence supérieure à la semaine
394
b) Mise en place ou modification d'un dispositif de forfait annuel
396
§ 2. Des accords sans verrous : « à la recherche du droit commun »
401
A. Un contenu non contraint402
1. L'abandon des clauses obligatoires ?402
a) Le préambule, un rescapé neutralisé
403
b) Efforts proportionnés
404
c) Le suivi de l'accord
405
d) Conciliation entre la vie professionnelle et la vie personnelle et familiale des salariés
407
e) L'accompagnement des salariés réduit au strict minimum
407
2. Suppression des garanties409
a) Levée de la limitation de la durée de l'accord
409
b) Levée de la limitation de la dégradation des conditions de travail et d'emploi
410
3. L'arme du secret410
a) L'enjeu de la soustraction à l'obligation de publication
411
b) De l'obligation d'information du salarié à celle de « communication »
412
c) Clauses d'interprétation et autres modes de conciliation : « l'auto-contrôle »
414
B. Des modes de négociation et de conclusion de droit commun...414
1. Principe majoritaire et référendum facilité414
2. Modes supplétifs de négociation et de conclusion415
a) Les écueils de la ratification de l'accord
416
b) Négociateurs « alternatifs » et conditions de validité
416
3. La question des périmètres417
a) « Niveaux » de conclusion
417
b) Périmètres d'application
417
Section 3. Le déploiement des accords de performance collective420
§ 1. Contenu des accords
420
A. Diversité des mesures420
1. Temps de travail : augmentation, flexibilisation et arythmie...420
a) Allongement significatif du temps de travail
421
b) Flexibilisation des horaires et du temps de travail
421
i) Modulation du temps de travail et forfaits
421
ii) Dérogations relatives aux durées maximales de travail
422
iii) Imprévisibilité des horaires
422
c) Intensification et changements de rythme
423
i) Travail de nuit et travail dominical
423
ii) Aménagements du travail en équipes
424
2. Rémunération : diminution et tendance à la part variable426
a) Changement de la structure de la rémunération
427
b) Baisse directe de la rémunération
427
c) Primes ou indemnités « compensatoires » de l'intensification du travail
428
3. Les conditions de la « mobilité » : variabilité et mutations collectives429
a) La mobilité comme figure euphémique
429
b) Les manifestations de la « mobilité » géographique dans les APC
431
i) Modification d'un élément du socle contractuel ou changement des conditions de travail
431
ii) Mobilité ponctuelle ou par itération : une question de structure
432
c) Les manifestations de la « mobilité » professionnelle dans les APC
433
d) Les mesures d'» accompagnement »
433
B. Combinaison des mesures434
1. Degré de spécificité des accords434
2. Thématiques privilégiées en fonction de différents paramètres436
§ 2. Usages de l'accord de performance collective
437
A. Aux confins de la légalité438
1. « Harmonisation » suite à fusion438
2. Vers des « conventions collectives d'entreprise » ?440
a) Le modèle de la convention collective d'entreprise
440
b) La question de l'hybridité des APC
442
3. Fin des 35 heures444
a) La baisse indirecte du taux horaire
444
b) L'augmentation (non compensée) de la durée du travail...
449
4. « Sécuriser » les modifications du contrat en cas de fermeture, déménagement, transfert450
a) Le potentiel contournement du PSE
451
b) Les frontières de la mobilité « interne » mises à rude épreuve : le cas du transfert
453
5. Clauses conventionnelles de variation454
a) Une éviction de l'encadrement jurisprudentiel des clauses contractuelles de variation ?
455
b) Le rapport avec les clauses contractuelles de variation
457
B. Les prétentions normatives de l'accord de performance collective458
1. Vers un régime conventionnel du sort du contrat de travail ?458
a) Le sort des clauses contractuelles « contraires et incompatibles » au terme de l'accord
458
b) Le régime du refus
461
2. Vers un régime conventionnel du sort de l'accord collectif ?462
a) Une substitution « conventionnelle » dans le cadre de l'accord de performance collective ?
463
i) L'effet substitutif : un effet tributaire de la procédure de révision
465
ii) Une particularité en matière d'aménagement du temps de travail ou de forfaits annuels ?
469
b) Des possibilités de « révision » décuplées par les nouvelles substitutions « hiérarchiques » ?
469
Chapitre 2. L'hybridité des structures
473
Section 1. Hybridation des espèces conventionnelles474
§ 1. Renversement du particularisme des accords de réorganisation
475
A. L'emprunt de l'accord de droit commun aux accords spéciaux : les conditions de validité475
1. Condition de conclusion majoritaire475
2. La fin relative de la spécificité des plans de sauvegarde de l'emploi négociés476
B. L'emprunt des accords spéciaux à l'accord de droit commun : les modes supplétifs de négociation477
1. Modes supplétifs de négociation et de conclusion, à l'exception du PSE négocié477
a) Ratification de l'accord
478
b) Négociateurs « alternatifs » et conditions de validité
479
2. La spécificité de la validation par l'administration480
§ 2. Vers des accords collectifs d'incitation à la renonciation
481
A. De quoi les contorsions du droit de l'accord de performance collective sont-elles le nom ?482
1. Le paradoxe de la substitution482
2. L'effet de plein droit484
B. L'hypothèse de la renonciation489
1. La renonciation en droit du travail : flux et reflux489
a) Première vague
490
b) Deuxième vague
494
c) Troisième vague
495
2. La renonciation du salarié, face cachée des accords de performance collective496
a) L'enjeu de la qualification de renonciation malgré les écueils
496
i) Le caractère unilatéral en question
496
ii) Le caractère volontaire
499
iii) L'effet extinctif
502
b) Une figure particulière : les accords collectifs d'incitation à la renonciation
504
i) Une renonciation d'un genre nouveau : l'intrication du collectif et de l'individuel
504
ii) L'objet de la renonciation
506
iii) Renonciation et atteinte aux droits fondamentaux
508
Section 2. Hybridation des régimes512
§ 1. Un contrôle des réorganisations affranchi de la justification
513
A. Indifférence croissante à la cause513
B. Mise à distance de l'information-consultation au profit de la négociation515
1. L'information du CSE, seule exigence et thème de négociation516
2. L'exigence de consultation en péril517
a) La consultation résultant du droit du licenciement pour motif économique
518
b) La consultation sur les projets de restructuration et de compression des effectifs
518
c) La consultation sur les mesures de nature à affecter le volume ou la structure des effectifs
519
3. Le rôle du CSE dans le suivi de la mise en oeuvre de l'accord523
C. Le contrôle administratif, une métabolisation du contrôle
527
1. L'intégration du contrôle au processus de réorganisation : l'administration, caution de l'employeur et des syndicats527
a) Le rôle d'auxiliaire de l'administration
527
b) L'administration, caution des organisations syndicales ?
529
2. Teneur du contrôle530
a) Variations en fonction des dispositifs négociés
531
b) Quand la danthonysation répond à la « danthonysation »
532
§ 2. Un contrôle déporté vers l'accord collectif
533
A. L'accord collectif : le contrôle n'exclut pas la confiance534
B. Du reclassement à l'accompagnement536
C. La contingence de l'accord, caractéristique du droit des réorganisations
539
Conclusion du Titre I541
Titre II : Autorité543
Chapitre 1. Raison conventionnelle
545
Section 1. L'autorité normative de l'accord collectif d'entreprise547
§ 1. Prévalence de la norme conventionnelle, singulièrement d'entreprise
547
A. Supplétivité généralisée et marginalisation du principe de faveur547
1. De la dérogation à la supplétivité légale548
2. Rapports entre normes conventionnelles : une désarticulation aux limites incertaines552
3. Le contrat de travail à l'épreuve de l'accord de performance collective : l'écho de la supplétivité556
B. Une portée substantielle du réordonnancement558
1. Un ordre public contracté et dévoyé559
2. Mécanique normative de réduction des droits560
§ 2. Ambivalence de l'autodétermination : la variabilité de la norme
562
A. Substitutions hiérarchiques563
1. L'accord de « niveau supérieur » : glissement de la faveur à la substitution564
2. Du contentieux des accords dits « donnant-donnant » à celui des accords de performance collective566
B. L'instabilité décuplée de la norme conventionnelle571
1. La garantie de rémunération, une portée ambivalente573
a) Des avantages individuels acquis à la garantie de rémunération
573
b) La notion de rémunération mobilisée
577
c) Sources de rémunération prises en compte pour le calcul de la créance due au salarié
580
i) L'ambivalence d'une confusion des sources
580
ii) L'étendue incertaine de la « rémunération versée en application du contrat de travail »
581
iii) La nature et le sort de l'obligation
582
2. Garantie de rémunération et accords de performance collective582
Section 2. Le pouvoir conventionnel, forme renouvelée du pouvoir de l'employeur584
§ 1. Immunité de l'accord, immunité du pouvoir
585
A. Restriction du recours au juge585
B. Restriction de la teneur du contrôle588
1. Qui dit conventionnel dit loi ?588
2. Retour à la raison... conventionnelle589
a) Le droit de l'Union, surcroît d'autorité
590
b) L'inscription, feinte, dans la continuité
592
§ 2. La négociation collective, mode d'incarnation du pouvoir
593
A. Un pouvoir qui prospère grâce aux contorsions de la représentation594
1. Le tournant électoral du mécanisme de la représentation594
2. Le dévoiement de l'exigence de légitimité595
3. Diversification des négociateurs et attrition du droit à la négociation à sa dimension participative598
B. Le « pouvoir conventionnel », un pouvoir ventriloque601
1. La négociation collective, de la limitation à l'expansion du pouvoir601
2. La négociation collective, un mode d'incarnation du pouvoir603
Chapitre 2. Raison finaliste
609
Section 1. La naturalisation de la réorganisation611
§ 1. Accords de performance collective : tentative d'interprétation des « objectifs »
612
A. L'objectif comme raison613
1. Notion de rationalité ;613
2. Une opération vaine en matière contractuelle615
B. L'objectif comme motif622
1. Une cause sans fins623
a) La teneur du contrôle « classique » du motif.
623
b) Emprunt et travestissement du motif sous l'égide de l'accord de performance collective
631
i) Perversion du motif
632
ii) Du travestissement de la logique d'anticipation
634
2. La fin de la cause635
a) Finalité et mécanisme
636
b) « Naturalisation » de l'accord collectif et, à travers lui, de la réorganisation
639
3. Métabolisation de la cause ?640
§ 2. L'objectif comme critère du champ de validité
642
A. La logique des cas de recours643
1. L'illustration d'une logique : les cas de recours aux contrats à durée indéterminée et contrats de travail temporaire643
2. Cas de recours et accord de performance collective646
B. Contrôle648
1. Le contrôle des « cas de recours » : une interprétation stricte ?648
2. Contrôle des moyens mis en oeuvre650
3. Contrôle de proportionnalité ?651
Section 2. L'autoritarisme du droit des réorganisations652
§ 1. Face à l'arbitraire, le salarié mis en cause
653
A. La dimension disciplinaire du droit des réorganisations653
B. « Nécessités liées au fonctionnement de l'entreprise » : un écho de l'arbitraire des « mesures d'organisation du service » ?656
§ 2. Ferments de résilience
661
A. Le refuge du droit civil661
1. Le contrat de travail, contrat d'adhésion ?662
2. La violence en cas d'abus de l'état de dépendance664
B. Le secours des droits fondamentaux665
Conclusion du Titre II669
Conclusion de la Partie II670
Conclusion générale673
Bibliographie indicative677
Index697