La sécurité des marchés financiers face aux procédures collectives

• Éditeur(s)
  • LGDJ
• Date
  • 2003
• Notes
  • Bibliogr. p. 473-502. Index
• Langues
  • Français
• Description matérielle
  • IX-525 p. ; 24 cm
• Collections
  • Bibliothèque de droit privé
• Sujet(s)
  • Entreprises en difficulté (droit)
  • Défaillance (finances)
  • France
  • Marché financier
  • Droit
• Lieu
  • France
• ISBN
  • 2-275-02389-5
• Indice
  • 347.7 Faillite et règlement judiciaire
• Quatrième de couverture

  • Fondée par Henry Solus Professeur honoraire à la Faculté de droit et des sciences économiques de Paris
    

    Dirigée par Jacques Ghestin Professeur émérite de l'Université de Paris I (Panthéon-Sorbonne)
    

    L'organisation de la sécurité des marchés financiers face aux procédures collectives répond à deux soucis principaux. Il s'agit d'assurer la protection de l'épargne publique et de préserver la compétitivité de la place de Paris ainsi que du droit français dans un domaine où la concurrence internationale est vive. Pour cela, il fallait empêcher la réalisation du risque d'intermédiation, du risque de contrepartie et du risque systémique en s'assurant du paiement des créanciers. Cette sécurité résulte du cumul de deux dispositifs issus en partie de la loi de modernisation des activités financières.

    Le premier dispositif consiste à empêcher l'ouverture d'une procédure collective en opérant un renforcement de la prévention des défaillances. Cet objectif est atteint en accordant des monopoles sur les fonctions sensibles d'intermédiaire ou de contrepartie à des professionnels faisant l'objet de contrôles rigoureux: les prestataires habilités. Cela suppose que les chambres de compensation des marchés financiers ne puissent être qualifiées de contreparties, ainsi que tend à le démontrer cette étude.

    Le renforcement de la prévention des défaillances a cependant un champ d'application limité et peut, en outre, se révéler parfois insuffisant. Il est donc complété par un second dispositif, la spécialisation du traitement des défaillances, consistant à déroger, au moins partiellement, au droit des procédures collectives. Il s'agit d'abord de lutter contre le risque de contrepartie et le risque systémique en permettant le jeu de mécanismes assurant une interdépendance des paiements et de la compensation, qu'elle soit bilatérale ou multilatérale. Il est, en effet, démontré dans cette thèse que cette seconde forme de compensation est admissible et qu'il s'agit d'une technique spécifique résultant de l'interposition d'une universalité de droit sans sujet: le marché. S'agissant ensuite du risque d'intermédiation, la spécialisation du traitement des défaillances suppose d'affirmer l'existence de droits immédiats, droit de propriété ou action directe, faisant abstraction de la présence de l'intermédiaire. Enfin, ces mesures pouvant se révéler insuffisantes, des garanties efficaces, réelles ou personnelles, sont prévues.

    L'ensemble de ces dispositions forme le droit financier des procédures collectives, droit spécial dont l'objectif principal est le paiement du «créancier financier» et non la sauvegarde de l'entreprise en difficulté.

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• Tables des matières

  • • La sécurité des marchés financiers face aux procédures collectives

    • David Robine

    • L.G.D.J

    • Introduction
      1
    • Première partie - Le renforcement de la prévention des défaillances
      19
    • Titre I - Le renforcement du contrôle des prestataires habilités
      21
    • Chapitre I - Le renforcement du contrôle déclaratif des prestataires habilités
      23
    • Section I - La diversité des contrôleurs 23
    • § 1. La compétence des autorités de contrôle 23
    • A. La compétence des autorités de contrôle françaises 24
    • 1^o La procédure d'agrément24
    • a) Les professionnels soumis à la procédure d'agrément24
    • 1. Les prestataires de services d'investissement24
    • I. Les entreprises d'investissement24
    • II. Les établissements de crédit agréés25
    • 2. Les adhérents compensateurs26
    • b) Les modalités de la procédure d'agrément26
    • 2^o La procédure d'habilitation28
    • a) Les professionnels soumis à la procédure d'habilitation28
    • b) Les modalités de la procédure d'habilitation30
    • B. Le passeport européen 30
    • 1^o Les conditions d'obtention du passeport européen33
    • a) L'agrément pour fournir des services d'investissement ou des services connexes33
    • 1. La nécessité de l'agrément33
    • 2. Les prestataires bénéficiant du passeport européen34
    • b) Le respect de la procédure du passeport européen36
    • 1. L'usage du passeport européen en France37
    • 2. L'usage du passeport européen par un prestataire français37
    • 2^o Les effets du passeport européen39
    • a) La fourniture de services d'investissement et de services connexes par voie de libre établissement et de libre prestation de services40
    • 1. La liberté d'établissement40
    • 2. La liberté de prestation de services41
    • b) La limite de l'admission par les organes de marché43
    • § 2. La compétence des organes de marché 44
    • A. Le contrôle des membres de marché réglementé par les entreprises de marché 45
    • B. Le contrôle des adhérents compensateurs par les chambres de compensation
      46
    • Section II - L'unité d'objectifs des contrôles 50
    • § 1. Le nécessaire complètement intrinsèque du contrôle déclaratif des conditions d'exercice de l'activité 51
    • A. Le nécessaire complètement intrinsèque du contrôle déclaratif des conditions de gestion de l'activité 52
    • 1^o Le nécessaire complètement intrinsèque du contrôle déclaratif des membres ou associés52
    • a) L'efficience du contrôle déclaratif des membres ou associés préalable à l'exercice de l'activité53
    • b) Les insuffisances du contrôle déclaratif des membres ou associés pendant l'exercice de l'activité56
    • 1. L'existence d'un contrôle des modifications de la structure du capital56
    • I. Le rôle des autorités de contrôle56
    • II. Le rôle des organes de marché60
    • 2. L'absence de contrôle du maintien de la qualité des membres ou associés en place60
    • 2^o Le nécessaire complètement intrinsèque du contrôle déclaratif des dirigeants62
    • a) L'efficience du contrôle déclaratif des dirigeants préalable à l'exercice de l'activité62
    • b) L'insuffisance du contrôle déclaratif des dirigeants pendant l'exercice de l'activité64
    • 1. L'existence d'un contrôle des changements de dirigeants64
    • 2. L'absence de contrôle des dirigeants en place66
    • B. Le nécessaire complètement intrinsèque du contrôle déclaratif de la forme juridique des prestataires habilités 67
    • 1^o La personnalité morale des prestataires habilités67
    • 2^o L'insuffisance du contrôle de la forme de la personnalité morale des prestataires habilités68
    • § 2. Le nécessaire complètement extrinsèque du contrôle déclaratif de la solvabilité 69
    • A. Le contrôle déclaratif de la solvabilité initiale des prestataires habilités 70
    • 1^o La solvabilité initiale nécessaire à la fourniture de services d'investissement70
    • a) Le rôle des autorités de contrôle70
    • 1. La précision des dispositions régissant le contrôle de la solvabilité initiale des prestataires de services d'investissement70
    • 2. L'imprécision des dispositions régissant le contrôle de la solvabilité initiale des membres de marché réglementé de l'article L. 421-8 du Code monétaire et financier72
    • b) Le rôle des organes de marché73
    • 2^o La solvabilité initiale nécessaire à la fourniture de services assimilés74
    • B. Le contrôle déclaratif du maintien de la solvabilité initiale pendant l'exercice de l'activité 75
    • 1^o Les modalités du contrôle déclaratif du maintien de la solvabilité initiale75
    • a) Le rôle des autorités de contrôle76
    • 1. La précision des dispositions régissant le contrôle du maintien de la solvabilité nécessaire à l'agrément76
    • 2. L'imprécision des dispositions régissant le contrôle du maintien de la solvabilité nécessaire à l'habilitation77
    • b) Le rôle des organes de marché78
    • 2^o La nécessaire recherche des risques de diminution de la solvabilité
      79
    • Chapitre II - L'instauration d'un contrôle prospectif des prestataires habilités
      81
    • Section I - L'instauration d'un contrôle prospectif général 81
    • § 1. La nécessité d'une réglementation comptable et prudentielle de qualité 82
    • A. La qualité de la réglementation comptable et prudentielle élaborée par le CRBF et le CRC 82
    • 1^o La nécessité d'une obligation d'adaptation des fonds propres aux risques83
    • a) La notion de fonds propres84
    • b) Les ratios liés aux fonds propres84
    • 2^o La nécessité d'un contrôle interne efficace88
    • B. Le champ d'application de la réglementation comptable et prudentielle élaborée par le CRBF et le CRC 90
    • 1^o L'application de principe de la réglementation comptable et prudentielle élaborée par le CRBF et le CRC91
    • 2^o Les risques résultant des exceptions à l'application de la réglementation comptable et prudentielle élaborée par le CRBF et le CRC92
    • § 2. La nécessité d'un contrôle efficace du respect de la réglementation comptable et prudentielle 93
    • A. L'efficacité des pouvoirs de la Commission bancaire 93
    • 1^o Le pouvoir de contrôle de la Commission bancaire93
    • a) Le contrôle sur pièces et sur place94
    • b) Le complètement du contrôle sur pièces et sur place par la coopération avec d'autres contrôleurs96
    • 1. La coopération avec les commissaires aux comptes96
    • 2. La coopération avec les organes centraux de réseaux bancaires98
    • 2^o Le pouvoir disciplinaire de la Commission bancaire99
    • a) Les mesures curatives100
    • 1. Les mesures recommandées au prestataire100
    • 2. Les mesures initiées par la Commission bancaire101
    • I. L'invitation de l'article L. 511-42 du Code monétaire et financier101
    • II. La désignation d'un administrateur provisoire105
    • b) Les mesures répressives106
    • B. L'étendue de la compétence de la Commission bancaire 108
    • 1^o La compétence de principe de la Commission bancaire108
    • 2^o Les risques résultant des exceptions à la compétence de principe de la Commission bancaire
      110
    • Section II - L'instauration d'un contrôle prospectif particulier 111
    • § 1. La protection des prestataires habilités par la limitation des positions 112
    • A. La limite d'emprise 112
    • B. Les limites d'exposition au risque 113
    • 1^o La limite d'exposition au risque pour compte propre113
    • 2^o Les limites d'exposition au risque pour compte de tiers113
    • § 2. Le contrôle des positions
      114
    • Titre II - Les nécessaires monopoles des prestataires habilités
      119
    • Chapitre I - Le nécessaire monopole d'intermédiation des prestataires habilités
      125
    • Section I - L'exhaustivité du champ d'application du monopole d'intermédiation 126
    • § 1. Le monopole de prestation de services d'investissement établi par la loi de modernisation des activités financières 126
    • A. La fixation du champ d'application du monopole de prestation de services d'investissement par l'article L. 531-10 du Code monétaire et financier 126
    • 1^o L'inclusion des services d'investissement127
    • a) Les instruments financiers127
    • 1. Les instruments financiers à émetteur128
    • 2. Les instruments financiers à terme130
    • b) Les services sur instruments financiers133
    • 2^o L'exclusion des services connexes138
    • B. L'extension incidente du champ d'application du monopole de prestation de services d'investissement par l'article L. 421-6 du Code monétaire et financier 140
    • 1^o Les transactions142
    • a) La négociation142
    • b) La cession143
    • 1. La notion de cession144
    • 2. Les exceptions au monopole de cession145
    • 2^o Le territoire146
    • § 2. Le complètement par le monopole de prestation de services assimilés établi par le règlement général du CMF
      148
    • A. La nécessaire qualification de la tenue de compte d'instruments financiers de service assimilé 148
    • B. L'inutile qualification de la compensation de service assimilé
      150
    • Section II - L'excessive largeur de la catégorie des bénéficiaires du monopole d'intermédiation 152
    • § 1. La rigueur du principe: la compétence des prestataires habilités 152
    • A. Les bénéficiaires à compétence générale: les prestataires de services d'investissement 152
    • B. Les bénéficiaires à compétence particulière: les prestataires habilités non-prestataires de services d'investissement 153
    • 1^o Les membres de marché réglementé de l'article L. 421-8 du Code monétaire et financier153
    • 2^o Les professionnels habilités à fournir des services assimilés154
    • § 2. La largeur des exceptions au monopole des prestataires habilités 155
    • A. L'étendue des exceptions au monopole d'intermédiation 155
    • 1^o L'exception de l'article L. 531-2 du Code monétaire et financier155
    • 2^o L'exception de l'article 6-2-2 alinéa 4 du règlement général du CMF156
    • B. L'appréciation des exceptions au monopole d'intermédiation 156
    • 1^o Les exceptions justifiées157
    • 2^o Les exceptions risquées
      157
    • Chapitre II - Le nécessaire monopole de contrepartie des prestataires habilités
      161
    • Section I - Les prestataires habilités ont un monopole d'accès au marché 162
    • § 1. La limitation de l'accès au marché 162
    • A. Le monopole de négociation sur les marchés réglementés 163
    • 1^o L'instauration par l'article L. 421-6 du Code monétaire et financier d'un monopole de contrepartie des prestataires habilités sur les marchés réglementés164
    • 2^o L'existence d'une contrepartie sécurisée: une caractéristique des marchés réglementés165
    • B. Le monopole d'adhésion à une chambre de compensation 170
    • § 2. L'ouverture à un large public par l'intermédiation d'un commissionnaire 170
    • A. La qualification des intermédiaires de commissionnaire 171
    • 1^o La qualification du négociateur pour compte de tiers de commissionnaire171
    • 2^o La qualification de l'adhérent compensateur agissant pour compte de tiers de commissionnaire172
    • B. Les effets du contrat de commission 175
    • 1^o La protection contre la défaillance du commettant176
    • a) L'engagement personnel du commissionnaire176
    • b) Les bénéficiaires de l'engagement personnel du commissionnaire177
    • 1. La détermination du tiers contractant177
    • 2. La détermination des bénéficiaires indirects178
    • 2^o L'exposition au risque de défaillance du commissionnaire
      179
    • Section II - La chambre de compensation ne peut être qualifiée de contrepartie 181
    • § 1. L'absence d'interposition de la chambre de compensation 184
    • A. La chambre de compensation personne mi-partie mi-tiers? 184
    • 1^o La controverse doctrinale relative aux notions de partie et de tiers185
    • 2^o La critique de l'analyse de Mme Medjaoui187
    • B. La chambre de compensation partie au contrat? 188
    • 1^o La critique des analyses de l'interposition de la chambre de compensation proposées188
    • a) La théorie du doyen Hamel188
    • b) La chambre de compensation, partie au contrat par novation189
    • c) La chambre de compensation, commissionnaire ducroire de chacune des parties dès l'enregistrement de l'opération
      192
    • 2^o L'impossibilité de la qualification de la chambre de compensation de partie au contrat194
    • a) L'absence d'acquisition de la propriété des instruments financiers et des fonds par la chambre de compensation194
    • b) L'obstacle constitué par l'existence d'une garantie de bonne fin pesant sur la chambre de compensation195
    • C. La chambre de compensation tiers au contrat? 197
    • 1^o Description de la compensation multilatérale198
    • 2^o Le rejet des analyses de la «compensation multilatérale» permettant une qualification de la chambre de compensation de tiers200
    • a) Une somme de compensations bilatérales suivies de l'affectation du solde200
    • 1. Une somme de compensations bilatérales accompagnées d'une indication de paiement200
    • 2. Une somme de compensations bilatérales suivies d'une délégation imparfaite202
    • b) Un mécanisme comptable202
    • § 2. L'interposition du marché 204
    • A. Le marché doté d'une chambre de compensation est une universalité de droit sans sujet 205
    • 1^o La théorie des universalités de droit sans sujet205
    • a) La notion d'universalité de droit206
    • b) Le fondement de la cohésion entre actif et passif207
    • 1. La doctrine personnaliste d'Aubry et Rau207
    • 2. L'affectation à un but208
    • I. La théorie du patrimoine d'affectation208
    • II. La théorie de l'universalité de droit sans sujet209
    • 2^o La qualification des marchés financiers dotés d'une chambre de compensation d'universalités de droit sans sujet211
    • a) Les marchés financiers dotés d'une chambre de compensation sont des universalités de droit211
    • b) Les marchés financiers dotés d'une chambre de compensation sont des universalités de droit sans sujet213
    • 1. L'absence de titulaire de l'universalité de droit213
    • I. L'absence de sujet de droit titulaire du passif de l'universalité de droit213
    • II. L'absence de sujet de droit titulaire de l'actif de l'universalité de droit216
    • 2. Le but unissant actif et passif: le marché lui-même218
    • B. La justification de la «compensation multilatérale» par l'existence d'une universalité de droit sans sujet 219
    • 1^o La «compensation multilatérale» gérée par la chambre de compensation220
    • a) La «compensation multilatérale»: une conséquence de l'existence d'une universalité de droit sans sujet221
    • b) La compensation multilatérale: une technique spécifique222
    • 1. L'inadaptation des causes d'extinction des créances du Code civil223
    • 2. La qualification de technique spécifique223
    • 2^o La précompensation opérée par les adhérents-compensateurs224
    • a) La précompensation lors du dénouement de l'opération: une compensation multilatérale résultant de la qualité de gestionnaire du marché226
    • 1. L'influence de la méthode de compensation sur la gestion des comptes des opérateurs226
    • 2. L'influence du mode de tenue de compte sur les flux financiers lors du dénouement de l'opération227
    • I. Le rejet de l'analyse fondée sur l'extinction des créances entre le marché et l'adhérent compensateur228
    • II. La gestion du marché par l'adhérent compensateur229
    • b) La précompensation des couvertures: une conséquence de l'engagement à titre personnel du commissionnaire231
    • 1. L'influence de la présence de l'adhérent compensateur sur les flux de couvertures231
    • 2. L'analyse de la précompensation des couvertures
      232
    • Seconde partie - La spécialisation du traitement des défaillances
      237
    • Titre I - La spécialisation du traitement des défaillances de contreparties
      241
    • Chapitre I - L'affirmation d'un droit du créancier financier sur sa dette
      243
    • Section I - Le renforcement de la compensation face aux procédures collectives 243
    • § 1. L'opposition entre la compensation et les effets des procédures collectives 244
    • A. L'opposition entre les effets d'une procédure de règlement amiable et la compensation 247
    • 1° Le caractère facultatif des effets contractuels du règlement amiable250
    • 2° Les risques présentés par les effets judiciaires du règlement amiable251
    • a) Les risques présentés par la suspension provisoire des poursuites de l'article L 611-4, III du Code de commerce251
    • 1. Suspension provisoire des poursuites et résiliation des opérations252
    • 2. Suspension provisoire des poursuites et compensation253
    • b) Les risques présentés par les délais de grâce de l'article 1244-1 du Code civil postérieurs à la conclusion de l'accord254
    • B. L'opposition entre les effets d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire et la compensation 255
    • 1° Les effets de la procédure à compter de la date «judiciaire» de cessation des paiements256
    • a) Les effets des nullités de la période suspecte sur la compensation256
    • b) Les effets des nullités de la période suspecte sur la résiliation259
    • 2° Les effets de la procédure à compter du jugement d'ouverture260
    • a) Les obstacles à la résiliation de l'opération260
    • b) Les obstacles à la compensation262
    • C. L'opposition entre les effets d'une procédure de traitement du surendettement d'un particulier et la compensation 265
    • § 2. L'intervention de l'article L. 431-7 du Code monétaire et financier 267
    • A. Le champ d'application de l'article L. 431-7 du Code monétaire et financier 268
    • 1° L'opération269
    • 2° Le cadre269
    • a) Les opérations effectuées dans le cadre du règlement général du CMF270
    • b) Les opérations régies par une convention-cadre de place nationale ou internationale270
    • B. Les effets de l'article L. 431-7 du Code monétaire et financier 272
    • 1° La neutralisation des effets du Livre VI du Code de commerce273
    • 2° Les limites des effets de l'article L. 431-7 du Code monétaire et financier
      274
    • Section II - Le renforcement de l'interdépendance des règlements/livraisons face aux procédures collectives 275
    • § 1. La nécessaire assurance de l'interdépendance des exécutions 276
    • A. L'instauration de l'interdépendance des exécutions 278
    • 1° L'efficacité des mesures instaurant l'interdépendance des exécutions entre contreparties278
    • a) La simultanéité dans les systèmes de règlement/livraison279
    • b) La résolution pour inexécution de l'article L. 431-3 alinéa 1er du Code monétaire et financier282
    • 1. L'inutilité de l'article L. 431-3 alinéa 1er en cas de qualification d'exception d'inexécution283
    • 2. La nécessaire qualification de résolution pour inexécution284
    • 2° Les limites des mesures instaurant l'interdépendance des exécutions entre intermédiaire et client288
    • a) Les obstacles à l'interdépendance des exécutions289
    • 1. Le mode de paralysie des exécutions entre intermédiaire et client289
    • 2. L'inapplicabilité du droit de rétention aux biens incorporels290
    • b) Les limites de l'intervention des articles L. 431-2 alinéa 5 et L. 431-3 alinéa 2 du Code monétaire et financier292
    • 1. Les limites de la libération de la partie non défaillante par l'article L. 431-3 alinéa 2 du Code monétaire et financier292
    • 2. Les limites de la paralysie du règlement/livraison par l'intermédiaire résultant de l'article L. 431-2 alinéa 5 du Code monétaire et financier294
    • B. L'aménagement des conséquences de l'interdépendance des exécutions 295
    • 1° La fixation du moment du transfert de propriété par l'article L. 431-2 alinéa 1er du Code monétaire et financier296
    • 2° La résolution du transfert de propriété organisée par l'article L. 431-2 alinéa 2 et 3 du Code monétaire et financier: une conséquence de la résolution de la convention298
    • a) La distinction entre la résolution du transfert de propriété de l'article L. 431-2 alinéa 2 et la résolution de la convention de l'article L. 431-3 alinéa 1er299
    • b) Les modalités de la résolution du transfert de propriété301
    • § 2. La nécessaire assurance de l'irrévocabilité des exécutions 304
    • A. L'exhaustivité du champ d'application de l'article L. 330-1 du Code monétaire et financier 306
    • B. L'efficacité de l'article L. 330-1 du Code monétaire et financier
      307
    • Chapitre II - L'aménagement de garanties efficaces des créances envers la contrepartie
      311
    • Section I - La spécialisation des garanties réelles: les systèmes de couverture 312
    • § 1. Les obstacles au fonctionnement des systèmes de couverture 316
    • A. La qualification des couvertures de garanties réelles 316
    • B. Les difficultés de constitution et de réalisation des garanties réelles 321
    • 1° Les difficultés de constitution des garanties réelles321
    • 2° Les difficultés de réalisation des garanties réelles324
    • a) Les difficultés de réalisation du gage325
    • 1. Les difficultés de réalisation du gage résultant du droit des sûretés325
    • 2. Les difficultés de réalisation du gage résultant du droit des procédures collectives326
    • b) Les difficultés de réalisation du «gage-espèces»329
    • 1. La critique de la qualification de compensation retenue par la jurisprudence329
    • 2. Les obstacles à la compensation dans le cadre des procédures collectives330
    • § 2. Les nécessaires interventions législatives 331
    • A. Les remises en pleine propriété 332
    • 1° L'instauration de fiducies-sûretés sur la majorité des marchés financiers332
    • a) La largeur du champ d'application des remises en pleine propriété332
    • b) La qualification des remises en pleine propriété de fiducie334
    • 2° L'efficacité des fiducies-sûretés?335
    • a) L'insuffisance de la qualification de fiducie336
    • b) La nécessaire dérogation au droit des procédures collectives339
    • B. Le gage de compte d'instruments financiers 339
    • 1° La simplification de la constitution et de la réalisation du gage340
    • a) La simplification relative de la constitution du gage341
    • 1. La simplification des modalités de constitution341
    • 2. Les difficultés d'adaptation de l'assiette du gage344
    • I. Le maintien et l'accroissement de la valeur de l'assiette initiale345
    • II. Le lien nécessaire entre les nouveaux biens et les instruments financiers constituant l'assiette initiale346
    • b) La simplification effective de la réalisation du gage347
    • 2° La persistance des risques résultant de l'ouverture d'une procédure collective349
    • 
      Section II - L'institutionnalisation des garanties personnelles 354
    • § 1. Les garanties personnelles caractéristiques d'un marché financier 354
    • A. La garantie de bonne fin caractéristique des marchés dotés d'une chambre de compensation 355
    • 1° La qualification de la garantie de bonne fin355
    • a) La garantie de bonne fin est une garantie355
    • b) La garantie de bonne fin est un cautionnement356
    • 1. Le garant de la bonne fin s'engage à exécuter une dette et non à réparer un préjudice357
    • I. Présentation de la conception indemnitaire et de ses conséquences357
    • II. Rejet de la conception indemnitaire358
    • 2. Le garant de la bonne fin s'engage à titre accessoire360
    • 2° La sécurité apportée par la garantie de bonne fin363
    • a) Une garantie efficace de l'exécution par le marché363
    • 1. Une garantie de l'ensemble des dettes du marché envers ses contreparties363
    • 2. La réduction du risque de défaillance de la chambre de compensation364
    • b) Une sécurisation fonction du risque de défaillance du marché365
    • 1. Les conséquences de l'absence de garantie de bonne fin366
    • 2. Le caractère facultatif de la garantie de bonne fin367
    • B. La garantie de ducroire caractéristique des marchés réglementés 368
    • 1° Le domaine de la garantie de ducroire369
    • a) Les principes posés par le Code monétaire et financier369
    • b) Les extensions et les dérogations apportées par le règlement général du CMF370
    • 1. Les extensions apportées au domaine de la garantie de ducroire par le règlement général du CMF370
    • 2. Les dérogations apportées au domaine de la garantie de ducroire par le règlement général du CMF371
    • 2° La sécurité apportée par la garantie de ducroire374
    • a) Une garantie qui embrasse tous les risques de l'opération374
    • 1. Les effets de la garantie de ducroire374
    • 2. La qualification de la garantie de ducroire: une garantie indemnitaire sui generis376
    • b) Utilité de la garantie de ducroire au regard de l'existence d'une garantie de bonne fin?379
    • § 2. Les garanties personnelles constitutives d'un marché financier: les dérivés de crédit 380
    • A. Les dérivés de crédit: des garanties personnelles? 381
    • 1° L'effet de garantie des dérivés de crédit381
    • 2° Les dérivés de crédit ne sont ni des garanties bancaires ni des opérations d'assurances382
    • a) Les dérivés de crédit ne sont pas des garanties bancaires382
    • b) Les dérivés de crédit ne sont pas des opérations d'assurance385
    • B. Les dérivés de crédit: des instruments financiers objets d'un marché 387
    • 1° La qualification des dérivés de crédit d'instruments financiers387
    • 2° Le marché des dérivés de crédit
      388
    • Titre II - La spécialisation du traitement des défaillances d'intermédiaires
      393
    • Chapitre I - L'affirmation d'un droit immédiat de l'investisseur
      397
    • Section I - L'affirmation d'un droit de propriété de l'investisseur sur les actifs tenus en compte par l'intermédiaire 397
    • § 1. Les obstacles à l'action en revendication de droit commun 404
    • A. L'admission de la revendication des biens incorporels 404
    • B. Le rejet de la revendication des biens fongibles 406
    • 1^o La condition d'identification du bien406
    • a) La nécessaire identification du bien407
    • b) L'article L. 621-122 alinéa 3 du Code de commerce: une exception au domaine limité409
    • 2^o L'admission de la revendication des choses de genre individualisées410
    • a) L'individualisation des choses de genre: un obstacle à la fongibilité410
    • b) La notion d'individualisation411
    • § 2. L'organisation de la restitution des actifs par le droit financier des procédures collectives 413
    • A. L'assurance de l'existence d'un droit de propriété 413
    • 1^o L'article L. 431-6 du Code monétaire et financier: une attribution préférentielle de la propriété des instruments financiers aux clients de l'intermédiaire413
    • a) L'attribution de la propriété de l'ensemble des instruments financiers de l'intermédiaire défaillant à ses clients414
    • b) La répartition des instruments financiers entre les clients en cas d'insuffisance des droits de l'intermédiaire416
    • 2^o L'obligation de ségrégation des avoirs417
    • a) L'obligation de ségrégation des avoirs des clients: une individualisation de choses de genre417
    • b) Le contrôle des obligations de protection des avoirs de clients et la sanction de leur violation419
    • B. L'assurance de l'existence de l'objet du droit de propriété: l'interdiction du tirage sur la masse 420
    • 1^o L'interdiction déontologique du tirage sur la masse420
    • 2^o La sanction pénale du tirage sur la masse422
    • a) Les doutes sur l'applicabilité de l'abus de confiance sous l'empire de l'article 408 de l'ancien Code pénal422
    • b) L'applicabilité de la sanction pour abus de confiance sur le fondement de l'article 314-1du nouveau Code pénal
      426
    • Section II - L'affirmation d'une action directe de l'investisseur contre sa contrepartie 426
    • § 1. Les obstacles à l'existence d'un lien direct entre l'investisseur et sa contrepartie 427
    • A. L'insuffisance des actions directes de droit commun 428
    • B. Le droit de l'intermédiaire à la restitution des couvertures versées à la contrepartie 430
    • § 2. L'affirmation d'un lien direct entre l'investisseur et sa contrepartie par le droit financier 431
    • A. L'affirmation d'un lien direct entre l'investisseur et le marché par l'article L. 442-8, 2^o du Code monétaire et financier 432
    • 1^o La garantie résultant du transfert des positions et des couvertures432
    • 2^o Les risques de responsabilité de la chambre de compensation433
    • B. L'inapplicabilité de l'article L. 442-8, 2^o du Code monétaire et financier aux droits ne pouvant être exercés contre le marché 434
    • 1^o L'inapplicabilité de l'article L. 442-8, 2^o du Code monétaire et financier aux couvertures n'ayant donné lieu à aucun versement subséquent à la chambre de compensation435
    • a) L'application de l'article L. 442-8, 1^o du Code monétaire et financier435
    • b) Les limites de la protection des droits des donneurs d'ordres sur les couvertures436
    • 2^o L'inapplicabilité de l'article L. 442-8, 2^o du Code monétaire et financier aux positions dénouées
      438
    • Chapitre II - L'aménagement de garanties de la créance de l'investisseur
      439
    • Section I - Le système d'indemnisation des investisseurs 439
    • § 1. Les lacunes des systèmes d'indemnisation antérieurs à la loi du 25 juin 1999 441
    • A. Les lacunes des systèmes d'indemnisation fonctions du statut de l'intermédiaire 441
    • 1^o Les lacunes des systèmes d'indemnisation applicables aux établissements de crédit en cas d'indisponibilité des titres441
    • a) L'inefficacité de l'article 52 alinéa 2 de la loi bancaire applicable aux titres441
    • b) L'inapplicabilité de l'article 52-1 ancien de la loi bancaire aux carences de titres442
    • 2^o Les lacunes du fond de garantie des sociétés de bourse en cas d'indisponibilité des fonds444
    • B. La tentative non aboutie de création d'un système unifié par la loi de modernisation des activités financières 444
    • § 2. L'efficacité du système unifié issu de la loi du 25 juin 1999 445
    • A. Un domaine d'intervention du mécanisme de garantie des titres étendu 446
    • 1^o L'étendue des catégories de prestataires dont la défaillance est couverte446
    • 2^o L'étendue des créances couvertes447
    • a) La couverture des créances liées à des services d'investissement ou à des services assimilés448
    • b) Les créances exclues du domaine d'intervention du mécanisme de garantie des titres449
    • B. Une intervention efficace 450
    • 1^o L'efficacité de l'intervention indemnitaire450
    • a) L'efficacité des modalités d'indemnisation451
    • b) Des plafonds d'indemnisation satisfaisants452
    • 2^o L'efficacité de l'intervention préventive
      454
    • Section II - Le paiement privilégie des investisseurs en cas d'application résiduelle du droit commun des procédures collectives 456
    • § 1. La volonté d'indemnisation des investisseurs 457
    • A. L'indemnisation des investisseurs par les cessionnaires 457
    • B. La cession pour un franc avec charge d'une «branche d'activité» à l'association de défense des déposants 458
    • § 2. Le prix de l'indemnisation des investisseurs: le détournement du droit commun des procédures collectives 459
    • A. Une atteinte au principe d'égalité entre les créanciers 459
    • B. Un détournement de la notion de «branche complète et autonome d'activité»
      460
    • Conclusion générale
      467
    • Bibliographie
      473
    • Index analytique
      503
    • Table des matières 511

    Voir plus
    
    
• Origine de la notice:
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