Les comités d'éthique et le droit
Éléments d'analyse sur le système normatif de la bioéthique
Sophie Monnier
L'Harmattan
Sommaire
9
Introduction
15
Première partie : Les spécificités de la
régulation para-juridique des activités
médicales et biomédicales
39
Chapitre 1 : La traditionnelle régulation des
activités médicales en marge du droit43
Section 1 : Les fondements de l'éthique médical
d'Hippocrate à Nuremberg
44
§1 Les sources d'origine professionnelle45
A/ La médecine hippocratique46
1- La doctrine hippocratique46
2- L'éthique hippocratique48
B/ La médecine expérimentale49
1- La conception de la médecine expérimentale49
2- Les interrogations morales sur l'expérimentation51
C/ Emergence d'une discipline : la déontologie54
1- La formalisation des devoirs professionnels54
2- L'absence de règles déontologiques en matière expérimentale56
§2 Les sources d'origine externe : le Code de Nuremberg58
A/ La réglementation étatique en vigueur en Allemagne
avant la seconde guerre mondiale58
1- L'initiative normative gouvernementale59
2- Le contenu et la valeur des directives gouvernementales60
B/ La spécificité des crimes poursuivis au procès de Nuremberg
et leur répercussion sur la perception du progrès scientifique62
1- Les actes incriminés63
2- La compromission de la science à l'origine du regard critique
porté sur le progrès scientifique66
C/ La consécration de principes éthiques par une instance juridictionnelle :
le statut atypique du Code de Nüremberg69
1- La compétence du tribunal militaire américain70
2- Le Code de Nuremberg72
Section 2 : Nuremberg, acte fondateur
d'une nouvelle normativité en matière médicale ?
78
§1 La prégnance du corporatisme sous la forme d'ONG79
A/ La création d'organisations non gouvernementales représentatives
du milieu scientifique et médical80
1- La condition des ONG sur la scène internationale80
2- Les statuts de l'AMM et du CIOMS83
B/ L'activité normative des ONG86
1- La production de règles éthiques par les ONG87
2- La manifestation d'une autorégulation au service des intérêts corporatistes91
§2 L'appréhension de l'éthique médicale par les institutions internationales
gouvernementales : la perpétuation d'un système normatif a-juridique94
A/ L'immixtion des organisations intergouvernementales
dans le domaine de l'éthique médicale95
1- Le domaine de l'expérimentation médicale95
2- Les autres domaines d'intervention97
B/ La valeur des actes des organisations intergouvernementales : la soft law99
1- Le choix d'instruments non contraignants99
2- Les résolutions : instruments de soft law102
Chapitre 2 : La nouvelle régulation des activités
biomédicales par les comités d'éthique107
Section 1 : La genèse des comités
109
§1 Conjoncture favorable à l'émergence des comités111
A/ Le contexte américain111
1- Les facteurs socio-culturels propres aux Etats-Unis112
a- Les mouvements revendicatifs112
b- Le rôle des médias114
2- Les facteurs endogènes au milieu médical116
a- La vague de scandales116
b- Les conséquences du développement technologique118
B/ La nouvelle problématique contemporaine : la maîtrise de l'essor technologique120
1- La prise de conscience122
a- La conscience des questions écologiques122
b- La conscience des questions médicales124
2- Le principe de responsabilité, instrument de contrôle de l'essor technologique126
a- Auto-limitation de la recherche scientifique
et responsabilité professionnelle127
b- Le contrôle social et la responsabilité collective129
§2 L'historique des comités d'éthique134
A/ L'émergence des comités aux Etats-Unis135
1- L'apparition spontanée des comités136
a- Dans le milieu hospitalier136
b- Dans le domaine de la recherche139
2- La reconnaissance officielle des comités d'éthique141
a- La loi de 1974141
b- La jurisprudence, la décision Quinlan143
B/ L'expansion des comités146
1- Les comités d'éthique de la recherche : un nouveau système d'autorégulation147
a- Les initiatives professionnelles147
b- Les limites de l'autorégulation150
2- L'institutionnalisation des comités d'éthique152
a- La réglementation des comités locaux de la recherche153
b- La création d'instances nationales et internationales d'éthique156
Section 2 : Le statut atypique des comités
158
§1 Les critères consubstantiels à la qualité de comités d'éthique159
A/ Les principes relatifs à la composition160
1- L'affirmation des principes161
a- Les règles relatives à la composition
des comités d'éthique locaux de type pratique161
b- Les règles relatives à la composition
des comités nationaux et internationaux de type théorique165
2- La portée des principes167
a- Des principes inégalement respectés168
Alpha- Les comités d'éthique locaux168
Bêta- Les comités d'éthique nationaux et internationaux170
b- Des principes ambigus175
Alpha- Ethique, sagesse et expertise176
Bêta- L'ambition d'une représentativité démocratique180
B/ Les principes relatifs à la mission des comités183
1- Missions de consultation et de réflexion184
a- Les comités locaux d'éthique clinique et d'éthique de la recherche184
b- Les comités nationaux et internationaux186
2- Missions d'information et d'animation188
a- Les moyens d'information188
b- Le public, récepteur de l'information ou acteur de la discussion ?190
§2 La nature juridique des comités d'éthique192
A/ Les comités locaux : une situation contrastée entre organismes publics et privés192
1- Les comités d'éthique clinique193
a- Comités avec ou sans personnalité juridique propre193
b- Le mouvement de structuration des comités d'éthique hospitaliers194
2- Les comités d'éthique de la recherche195
a- Le statut flou des comités de protection des personnes195
b- Aperçu sur l'hétérogénéité du statut juridique
des comités de la recherche en droit comparé202
B/ Les comités nationaux et internationaux :
des organismes majoritairement publics203
1- Les comités nationaux203
a- Le débat doctrinal sur le statut du CCNE203
b- Aperçu sur le statut des comités nationaux en droit comparé207
2- Les comités supra-nationaux208
a- Le CIB209
b- Les comités européens209
Section 3 : L'activité normative propre aux comités d'éthique
211
§1 La délibération consensuelle212
A/ Le paradigme du consensus213
1- Le caractère polysémique du consensus213
a- Le consensus : un concept trans-disciplinaire214
b- Notions connexes217
2- Fondements et légitimité du consensus220
a- Le respect du pluralisme221
b- La légitimité procédurale225
B/ La démarche consensuelle des comités d'éthique232
1- L'adoption des conclusions des comités par consensus232
a- L'institutionnalisation du consensus dans les statuts233
b- La pratique du consensus234
2- L'autorité du consensus en éthique235
a- Le caractère nécessairement consensuel de l'éthique236
b- Ambiguïté et limites du consensus en éthique238
§2 La normativité éthique246
A/ Distinction de trois ordres normatifs : l'éthique, la morale et la déontologie246
1- L'opportunité discutée d'une distinction entre éthique et morale247
a- Des termes originellement synonymes247
b- Des termes soumis à des évolutions sémantiques distinctes249
2- L'enchevêtrement de la déontologie et de la morale253
a- Les sources morales de la déontologie254
b- La spécificité de la déontologie au regard de la morale257
B/ La normativité éthique produite par les comités259
1- La fonction normative des comités259
a- La forme des actes260
b- Le contenu des actes262
2- La flexibilité des normes éthiques263
a- Des normes provisoires263
b- Des normes souples265
C/ La structuration du système normatif des comités267
1- La collaboration institutionnelle267
a- Incitation à la coopération dans les mandats des comités267
b- L'organisation structurelle de la coordination268
2- La complexité intra-systémique269
a- L'accumulation d'avis sur un même objet269
b- Le jeu d'influence entre les comités271
Conclusion de la première partie274
Deuxième partie : L'identité des modes de
légitimation des normes para-juridiques et
juridiques dans le champ de la bioéthique
277
Chapitre 1 : Les droits fondamentaux comme
source de légitimité substantielle commune281
Section 1 : Les droits fondamentaux, au fondement de la
bioéthique
284
§1 Les droits fondamentaux, fondement commun à l'éthique et au droit285
A/ Les références de l'éthique biomédicale286
1- La filiation originaire de l'éthique biomédicale et des valeurs286
2- La typologie des références de l'éthique biomédicale288
a- La formulation de principes éthiques, d'exigences éthiques, d'impératifs
éthiques, de jugements éthiques288
b- La formulation de principes fondamentaux et de principes éthiques
fondamentaux289
c- La formulation de valeurs291
d- La formulation de droits et de libertés292
e- La formulation d'exigences non qualifiées293
B/ Les droits fondamentaux :
trait d'union entre le monde des valeurs et celui du droit297
1- Les deux approches de la fondamentalité des droits299
a- L'approche formelle300
b- L'approche substantielle302
2- La juridicisation de principes éthiques305
a- Le processus de juridicisation par répétition et convergence305
b- L'effet substantiel : l'enrichissement des droits fondamentaux310
Alpha- Les nouveaux droits311
Bêta- Les nouveaux bénéficiaires313
3- «L'éthicisation» des droits fondamentaux319
a- L'appréhension du pluralisme des valeurs320
b- Le phénomène de subjectivisation324
§2 La dynamique des droits fondamentaux326
A/ La recherche d'un jus commune327
1- L'internationalisation du droit328
a- La juridicisation progressive par la soft law328
b- L'adoption d'instruments contraignants330
c- L'effectivité du droit international en droit interne335
2- Le recours au droit comparé339
a- Le droit comparé : facteur d'harmonisation339
b- L'emploi de la méthode comparative par le juge342
Alpha- Juge constitutionnel et droit comparé342
Bêta- Juges européens et droit comparé345
3- L'emploi de la méthode comparative par les comités d'éthique348
B/ L'hégémonie des droits fondamentaux351
1- La perturbation des catégories juridiques351
2- La personne, en droit civil : une notion inadaptée ?355
Section 2 : Les droits fondamentaux
un fondement apparent de la bioéthique ?
362
§1 Les droits fondamentaux concurrencés363
A/ La logique économique363
1- L'enjeu financier364
a- La protection de la propriété intellectuelle
dans le domaine des biotechnologies364
b- Le marché de la santé367
2- Les droits fondamentaux tributaires de la logique économique369
a- Les droits fondamentaux dépendants des enjeux économiques369
b- Le droit à la santé limité par des exigences économiques372
B/ La logique utilitariste374
1- Bioéthique et utilitarisme375
2- Modes d'expression et dangers de l'utilitarisme376
a- La qualité de la vie376
b- La solidarité : socialité versus individualité378
C/ La logique scientifique380
1- L'évolution de la logique scientifique381
a- De la quête d'un savoir381
b- A l'exercice d'un pouvoir382
2- L'omnipotence de la science383
a- Le plaidoyer en faveur d'une recherche scientifique sans limite383
b- Un renouveau du "scientisme" ?386
§2 Les droits fondamentaux instrumentalisés388
A/ Des droits relativisés389
1- Les dérogations390
2- La conciliation d'exigences contradictoires393
B/ Des droits interprétés395
1- La marge de manoeuvre laissé au législateur par le juge constitutionnel396
2- La marge de manoeuvre laissé aux Etats par les Cours européennes399
C/ Des droits insuffisamment déterminés402
1- La coexistence de logiques contradictoires : dignité versus liberté403
2- Des notions à contenu variable407
D/ Des droits insuffisamment garantis409
1- Les failles dans la hiérarchie des normes409
2- Le détournement du droit par le droit412
Chapitre 2 : Les modalités de production
des normes comme source de légitimité
procédurale commune419
Section 1 : La procédure comme instrument
de légitimation du droit
421
Sous-section 1 : La procédure d'adoption des normes422
§1 L'institutionnalisation du provisoire423
A/ Les procédures d'adaptation de la loi424
1- La distinction de l'évaluation et de l'expérimentation425
a- L'évaluation425
b- L'expérimentation427
2- Le paradoxe intrinsèque à ces techniques429
a- L'optimisation des normes juridiques429
b- L'affaiblissement des normes juridiques430
B/ Les méthodes d'évaluation433
1- L'évaluation prospective433
a- L'évaluation prospective expertale434
b- L'évaluation prospective «citoyenne»436
2- L'évaluation rétrospective440
a- Le champ d'application législatif de l'évaluation440
b- La fonction de l'évaluation : un procédé consensuel de révision législative444
§2 L'élaboration casuistique et pragmatique des normes447
A/ Le système de common law : un modèle de formation casuistique du droit448
B/ Le rapprochement de la fonction de juger
entre pays de common law et de civil law451
1- La décision de justice supplée à l'absence de réglementation juridique452
2- Des jugements circonstanciels455
Sous-section 2 : La substitution de règles procédurales à des règles substantielles461
§1 L'essor des règles procédurales461
A/ L'objectif ambivalent des garanties procédurales462
1- Les garanties procédurales
au service de la protection des droits fondamentaux462
2- Les garanties procédurales,
facteur d'affaiblissement de la protection des droits fondamentaux464
B/ La gestion des antagonismes par la pondération des intérêts466
1- Le principe de proportionnalité : balance des avantages et des inconvénients467
2- Une application de la proportionnalité : le principe de précaution471
§2 Le caractère médiat des règles procédurales477
A/ Renvoi explicite à des appréciations d'espèce477
B/ Renvoi implicite à des appréciations d'espèce479
Section 2 : L'inter-normativité comme instrument
de production des normes
484
§1 L'appréhension du droit par l'auteur de la norme éthique485
A/ L'éthique au fondement du droit, la volonté d'influer sur la formation du droit486
1- Appréciation de l'opportunité d'une législation486
a- Le comité en quête d'une traduction législative des normes éthiques486
b- Le comité satisfait du vide législatif489
2- Propositions de modification du droit en vigueur490
a- La formulation de plusieurs options490
b- Le choix de propositions contra legem491
B/ Le droit au fondement de l'éthique,
la prise en compte du cadre juridique dans l'analyse éthique494
1- L'appréciation du champ d'application de la loi494
a- La référence au cadre législatif existant494
b- La détermination du champ d'application de la loi495
2- La justification juridique de positions éthiques496
a- Le droit, caution de l'éthique497
b- La manipulation de concepts juridiques498
§2 L'appréhension de l'éthique par l'auteur de la norme juridique502
A/ La consultation éthique, pré-requis à la formulation de la règle juridique503
1- La consultation par les autorités politiques503
a- L'association des comités au processus décisionnel
au stade de la préparation des normes juridiques503
Alpha- La préparation des normes juridiques confiée au comité français504
Bêta- Aperçu sur la préparation des normes juridiques
confiée aux comités en droit comparé509
b- L'intervention a posteriori du comité dans le processus décisionnel,
en tant qu'instance d'appel éthique d'une décision de justice510
Alpha- L'appréciation d'une décision juridictionnelle
confiée au comité d'éthique511
Bêta- L'articulation complexe des normes513
2- La consultation par le juge518
a- La technique de l'amicus curiae518
b- Une procédure de consultation atypique521
B/ La réception des normes éthiques et déontologiques dans l'ordre juridique525
1- L'intégration des normes éthiques525
a- L'intégration diffuse des normes éthiques525
Alpha- Une source d'inspiration du juge526
Bêta- Une source d'inspiration des autorités politiques528
b- L'intégration explicite des normes éthiques529
Alpha- La référence expresse à un avis d'un comité d'éthique
dans un jugement529
Bêta- La novation directe de la règle éthique en règle juridique
par un acte juridique531
2- La «relevance» des normes déontologiques532
a- La voie législative et réglementaire532
b- La reconnaissance par voie jurisprudentielle534
Alpha- La reconnaissance de la déontologie
comme source autonome de droit par la juridiction civile534
Bêta- La reconnaissance de la valeur de PGD à des principes déontologiques536
C/ La délégation d'une compétence normative
d'une autorité juridique à une autorité éthique538
1- La préparation d'«instruments internationaux» confiée au CIB538
2- La préparation du projet de Convention européenne sur la bioéthique
confiée au CDBI539
Conclusion de la deuxieme partie543
Conclusion
545
Bibliographie
551
Liste des avis du CCNE
603
Index
609
Table des matières
613