La limitation des droits de l'homme au nom de la morale
Étude de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme
Emre Birden
SommaireIX
PréfaceXI
Liste des abréviations1
Introduction5
A. Indentification du cadre d'analyse de la notion de morale8
1. La Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales comme contexte d'analyse8
2. L'examen de l'aspect limitatif de la notion de morale17
B. Clarification interne de la notion de morale comme objet d'étude25
1. Éclaircissements conceptuels25
a. Un champ de réglementation générale25
b. Polysémie du concept de morale29
2. Indentification de la norme morale limitative dans le contentieux européen34
a. Une notion relative34
alpha. L'absence d'autonomie de la notion de morale
35
bêta. Une notion définie par des rapports d'inter-normativité
38
b. Les paramètres d'identification du champ notionnel de la norme morale limitative42
alpha. L'introduction du but de la protection de morale43
bêta. Références au lexique moral en rapport avec l'ordre public national45
gamma. Références aux valeurs sociales majoritaires47
delta. Domaines de conflit axiologique48
C. Problématique et Plan49
1. Problématique49
2. Plan52
a. Justification du choix du type de plan52
b. Présentation du plan54
Partie I.
La contexte juridique de l'insertion de la norme morale limitative dans la mise en équilibre des intérêts55
Titre I. L'introduction de la norme morale limitative dans le contentieux européen59
Chapitre 1. Un faible contrôle de l'inter-normativité nationale63
Section I. Une compétence accrue de l'État dans l'identification du contenu de la norme morale64
§ 1. L'inexistence d'une vérification effective de la validité empirique64
A. Un contrôle inexistant64
1. Le caractère subsidiaire du mécanisme de protection conventionnelle65
2. L'absence de contrôle68
B. Un pseudo-contrôle subordonné74
1. Un contrôle inefficace74
2. Un contrôle subalterne76
§ 2. La mise en cause formelle de la validité empirique82
A. Le recours à un test de cohérence82
1. Le cas d'appréciations contradictoires sur les différents aspects d'un même objet de réglementation83
2. Le cas de la différence de traitement entre des cas semblables90
B. L'efficacité limitée du test de cohérence98
1. Un test fragile98
2. Un test assoupli101
Section II. Un modeste examen de la prévisibilité de la norme morale limitative105
§ 1. La prévisibilité de l'inter-normativité rigide106
A. Une prévisibilité facilement acquise106
B. Un accès plus facile à un examen de fond sous l'angle de l'article 8110
§ 2. La faible circonscription des notions à contenu variable à connotation morale113
A. La légitimité de principe des notions à contenu variable au regard de la prévisibilité113
1. La contextualité du test de prévisibilité114
2. La conventionalité des notions à contenu variable116
B. La nécessité d'une objectivation minimale123
1. La condition de la déterminabilité objective du type de comportement immoral123
2. L'insuffisance de la référence à la morale sociale125
Chapitre 2. Une faible présence de la norme morale lors de la désignation de l'applicabilité de la Convention131
Section I. Une pertinence inadaptée concernant la question de l'applicabilité de l'article 2 au foetus132
§ 1. Une marge d'appréciation illusoire132
A. Une reconnaissance théorique132
B. Une méconnaissance pratique137
§ 2. Une perspective de dénouement143
A. L'impossibilité d'une mise en équilibre sous l'angle de l'article 2144
1. La nécessité d'objectivation du champ d'application de l'article 2144
2. L'incapacité de l'article 2 à résoudre les conflits de droits afférents148
B. La possibilité d'une mise en équilibre par le recours aux buts légitimes153
1. La compatibilité avec le principe de subsidiarité de l'inapplicabilité de l'article 2 au foetus153
2. La protection du foetus par les buts légitimes154
Section II. Des apparitions ponctuelles lors de la désignation de l'applicabilité des droits ouverts à la mise en équilibre des intérêts157
§ 1. L'absence de pertinence de la norme morale limitative au stade de l'applicabilité158
A. L'amoralité de la notion de la « vie familiale »158
1. L'autonomie des notions engendrant l'applicabilité de la Convention158
2. La définition empirique de la notion de « famille »160
B. Le passage d'une efficacité indirecte à une inefficacité totale de la norme morale lors de la désignation du champ d'application de l'article 12167
1. L'argument du champ d'application ratione materiae comme expression d'une efficacité indirecte167
2. La suppression de l'argument ratione materiae171
§ 2. La pertinence occasionnelle de la norme morale limitative au stade de l'applicabilité173
A. L'exclusion du couple homosexuel de la notion de « famille »174
1. Une méthodologie singulière174
2. Une atteinte à la substance du droit à la vie familiale d'une catégorie de personnes179
B. La présence exceptionnelle sous l'angle des articles 5 § 1 et 14181
1. Une exception à l'interprétation de la notion de « privation de liberté »181
2. Des exceptions à la désignation amorale de la comparabilité des situations183
Conclusion du titre I191
Titre II. L'encadrement axiologique de la norme morale limitative dans le contentieux européen193
Chapitre 1. La promotion de la sphère personnelle de l'individu par le principe d'autonomie personnelle197
Section I. La primauté de la liberté de choix de l'individu dans l'interprétation des droits conventionnels198
§ 1. L'importance juridique accrue de la sphère personnelle198
A. La consécration de l'approche libérale de l'autonomie par la Cour198
1. L'existence de deux approches opposées de l'autonomie199
2. Les fondements de l'appropriation de la conception libérale de l'autonomie par la Cour205
B. La protection extensive de la sphère personnelle216
1. Un mouvement de privatisation216
2. Un mouvement de subjectivation222
§ 2. La pertinence de l'autonomie personnelle dans l'interprétation des articles 2 et 3226
A. L'impossibilité d'invoquer les articles 2 et 3 pour promouvoir l'éthique personnelle226
1. L'inexistence d'un droit de mourir à l'article 2226
2. L'inexistence d'un droit de mourir à l'article 3229
B. L'impossibilité d'invoquer les articles 2 et 3 pour s'opposer à l'éthique individuelle233
1. L'impossibilité d'invoquer l'article 2 contre l'individu lui-même234
2. L'impossibilité d'invoquer l'article 3 contre l'individu lui-même238
Section II. La norme morale européenne comme support dynamique de l'autonomie personnelle246
§ 1. L'existence d'une « norme morale européenne »246
A. La découverte d'une « norme morale européenne » comme source normative voilée247
1. La dénonciation d'un critère trompeur247
2. La dénonciation d'une méthodologie pathologique250
B. L'identification de la norme morale européenne254
1. La distinction entre « variabilité dominante » et « variabilité dominée »254
2. Le caractère moral de la norme européenne de référence258
§ 2. La promotion de l'autonomie personnelle par la norme morale européenne263
A. La norme morale européenne comme support de la transposition juridique de la culture individualiste263
1. La légitimité de la libéralisation du droit sur le fondement de la norme morale européenne263
2. L'inadaptabilité du droit libéral pour s'opposer à la culture permissive267
B. La disqualification de la norme morale limitative par la norme morale européenne269
1. L'effet de la suppression de la pertinence de la norme morale limitative269
2. La non prise en compte de la norme morale européenne dans des cas exceptionnels272
Chapitre 2. La relativisation de l'importance de la norme morale limitative par le principe du pluralisme277
Section I. La délimitation du champ d'efficacité de la norme morale278
§ 1. Une approche qualitative de la société démocratique278
A. Le rejet de la conception majoritaire278
B. La consécration de la conception pluraliste284
§ 2. Une absence de pertinence de la norme morale limitative dans le domaine de la politique290
A. La séparation des domaines d'analyse politique et morale291
B. L'exclusion du but de protection de la morale dans l'analyse des affaires de liberté politique293
Section II. L'existence d'un dispositif de garantie du pluralisme297
§ 1. L'obligation de neutralité axiologique de l'État297
A. L'interdiction de favoriser une conception de la « vie bonne » 298
B. La neutralité comme argument de défense pour l'État307
§ 2. Le devoir de tolérance de la société310
A. une régulation juridique des rapports horizontaux311
1. Une notion juridique de tolérance311
2. Une influence bilatérale sur la norme morale limitative316
B. Une distinction entre la permissivité juridique et l'approbation morale318
1. La coexistence de deux systèmes normatifs318
2. La dissociation pratique dans la jurisprudence de la Cour323
Conclusion du Titre II327
Conclusion de la Partie I329
Partie II.
L'analyse typologique des motifs moraux331
Titre I. Une faible importance de la norme morale limitative en l'absence de protection d'autrui335
Chapitre 1. Une importance modique du motif du paternalisme fort339
Section I. L'insuffisance du motif paternaliste face à l'autonomie personnelle340
§ 1. La primauté du droit à la libre disposition de son corps341
A. La liberté positive sur son corps342
1. L'existence d'une liberté de sexualité sadomasochiste343
2. L'insuffisance de l'argument paternaliste dans le domaine du suicide assisté348
B. La liberté négative sur son corps352
1. Le droit de refuser un traitement médical353
2. Le droit à l'euthanasie passive355
§ 2. La validité du motif paternaliste en tant qu'argument complémentaire358
A. Les mesures impersonnelles de protection de la santé publique358
B. La référence au motif paternaliste sous l'angle de l'article 5 § 1-e363
Section II. Le renforcement potentiel du motif paternaliste en fonction du contexte social du rapport interindividuel367
§ 1. La relativisation de la primauté du principe d'autonomie personnelle en cas d'implication d'un rapport économique367
A. La réglementation du commerce des produits jugés nocifs368
B. La question de la libre disposition de son corps dans les rapports à caractère économique375
§ 2. Le problème de la cohérence axiologique générale de l'ordre juridique national382
A. L'existence de contradictions apparentes dans la protection de la dignité humaine en droits internes383
B. L'inadaptabilité d'un test de cohérence axiologique générale387
Chapitre 2. Une importance limitée des valeurs morales générales395
Section I. L'affaiblissement juridique des valeurs morales traditionnelles396
§ 1. L'insuffisance normative des valeurs morales générales concernant des matières de réglementation traditionnelles396
A. La primauté du principe d'égalité contre la protection de la famille traditionnelle397
1. L'invalidation du motif de la protection de la famille traditionnelle397
2. L'affaiblissement de la traduction comme source normative402
B. La recherche de rationalité dans la motivation405
1. L'exigence de la démonstration d'un besoin concret405
2. La consécration d'un examen de proportionnalité renforcé410
§ 2. L'insuffisance des valeurs morales traditionnelles dans le domaine de la bioéthique412
A. Un domaine d'indétermination éthique412
1. La présence épisodique du but de protection de la morale dans le domaine bioéthique413
2. L'absence de standards européens suffisants420
B. Une marge d'appréciation problématique422
1. La reconnaissance d'une marge d'appréciation423
2. Les difficultés de la marge d'appréciation428
Section II. La résistance des valeurs morales générales437
§ 1. La délimitation exceptionnelle de l'autonomie personnelle par une valeur morale générale437
A. Le mariage homosexuel : une applicabilité symbolique de l'article 12438
B. La marge d'appréciation nationale dans le reconnaissance d'une forme de reconnaissance juridique autre que le mariage441
§ 2. La primauté de la valeur morale traditionnelle en l'absence du principe d'autonomie personnelle447
A. La consécration d'une conception étroite du pluralisme dans l'aménagement des programmes scolaires447
1. L'existence d'une marge d'appréciation nationale dans l'aménagement des programmes scolaires447
2. L'absence d'obligation de garantir un pluralisme substantiel449
B. La primauté du sacré en l'absence d'autonomie personnelle dans l'aménagement de l'espace453
1. La neutralisation de l'obligation de neutralité de l'État par l'arrêt Lautsi et autres453
2. L'absence d'un examen circonstanciel contre l'argument du caractère sacré de la tombe460
Conclusion du Titre I465
Titre II. Une dialectique complexe de la norme morale limitative avec la protection des droits d'autrui467
Chapitre 1. L'existence de deux types de rapports opposés471
Section I. Une statique coopérative471
§ 1. Une coopération établie entre les deux buts de limitation472
A. Une coopération explicite472
B. Une coopération implicite476
§ 2. Une coopération à portée limitée479
A. La délimitation à la protection des convictions intimes de l'« homme moyen » contre les offenses480
1. Les raisons de la délimitation480
2. Le caractère problématique de la référence à l'article 9484
B. La délimitation à la protection des mineurs de la protection des personnes vulnérables489
1. La protection de l'intérêt de l'enfant par la norme morale limitative489
2. La morale comme élément décoratif de la motivation dans le domaine des relations entre parents et enfants493
Section II. Une dynamique substitutionnelle497
§ 1. Un rapport de substitution substantiel497
A. L'effacement de la protection de la morale devant la protection des droits d'autrui498
1. La substitution de la protection de l'autonomie d'autrui à la protection de la morale sexuelle en droits internes498
2. La substitution du but de protection d'autrui à l'argument moral dans le contentieux européen502
B. La mise en valeur de l'argument du préjudice504
1. L'élargissement de la notion de préjudice en remplacement de l'argument moral504
2. Le préjudice indirect comme contre-argument de l'autonomie personnelle510
§ 2. Un rapport de substitution idéologique517
A. L'intérêt de l'enfant invoqué contre la personne adulte517
1. Un outil du camouflage du refus idéologique de l'autorité parentale517
2. Un outil du camouflage du refus idéologique de l'adoption homoparentale520
B. L'intérêt de l'enfant invoqué contre l'enfant réel ou virtuel528
1. La disparition du préjugé contre l'homosexualité masculine dans la détermination de la majorité sexuelle528
2. L'argument de l'« intérêt » à ne pas naître de l'enfant533
Chapitre 2. La consécration d'une approche anti-pluraliste par la Cour539
Section I. Une marge d'appréciation déséquilibrée540
§ 1. Une marge d'appréciation démesurée contre la liberté d'expression540
A. La reconnaissance d'une large marge d'appréciation dans le domaine de la protection des convictions intimes540
1. L'autolimitation de la Cour dans son examen541
2. La possibilité de se fonder sur les effets de l'oeuvre choquante dans la réglementation juridique544
B. La dévalorisation de la liberté d'expression face à la protection des mineurs547
1. La reconnaissance d'une très ample marge d'appréciation dans la désignation du besoin social impérieux de protection des mineurs547
2. La paralysie de l'examen de proportionnalité dans la protection des mineurs contre la liberté d'expression550
§ 2. Une protection préférentielle des convictions religieuses555
A. Une distinction entre les convictions religieuses et séculières556
1. La limitation de la protection de l'article 9 quant à son volet de protection contre les offenses aux seuls croyants556
2. L'absence de protection des convictions intimes profanes contre des propos intégristes557
B. Une absence de distinction entre les différents types d'offense aux sentiments religieux563
1. L'amalgame entre les différents types d'offense563
2. La nécessité d'une différenciation des régimes juridiques entre les différents types d'offense566
Section II. Une approche conformiste570
§ 1. Une approche anti-pluraliste de la publicité571
A. La publicité comme modérateur théorique des intérêts conflictuels571
1. La publicité comme paramètre juridique dans l'établissement du cadre d'analyse571
2. La publicité comme outil de la morale du consentement575
B. L'interprétation trop extensive de la publicité dans la protection des convictions religieuses contre la liberté d'expression580
1. L'approche de publicité indirecte580
2. L'adoption d'une approche limitative vis-à-vis des supports d'expression reproductibles585
§ 2. Une interprétation stricte des exceptions aux exceptions588
A. Une exception d'intérêt général protégeant les seules critiques d'ordre cartésien de la religion589
1. La rationalité comme critère de la non gratuité de l'offense589
2. L'incompatibilité avec le pluralisme normatif d'un examen strict d'intérêt général592
B. Une exception d'art insatisfaisante594
1. Une sous-protection de la nature artistique de l'oeuvre contre les convictions intimes morales et religieuses595
2. Une exception d'art peu protectrice601
Conclusion du Titre II607
Conclusion de la Partie II609
Conclusion synthétique611
Bibliographie625
Annexe - jurisprudence citée657
Index Thématique683
Résumé/Descripteurs693
Abstract/Keywords695
Table des matières697