La fiction juridique et le juge
Contribution à une autre herméneutique de la Cour internationale de justice
Bérénice K. Schramm
bruylant
Remerciements
vii
Avertissement
xi
Sommairexiii
Abréviations
xv
Avant-propos
xvii
Prologue ou l'histoire (presque complète) d'une fiction du droit internationalxxiii
Introduction
1
0. Une légende1
1. Deux objets ou presque1
2. Le droit (international), une question d'interprétation6
3. Le projet en présence8
4. Itinéraire de recherche10
5. Une nature morte pour fil rouge11
Partie I
L'« a-logique » de la fiction
Chapitre 1
Dialogues doctrinaux : la fiction en (dé-)finition15
Section 1. Première vague - Bentham, von Jhering, Vaihinger, et Kelsen : les détracteurs et défenseurs célèbres17
Section 2. Deuxième vague - l'École de l'exégèse et l'École scientifique, R. Dekkers et J. Dabin : les (aspirants-)dompteurs de fiction francophones23
Section 3. Troisième vague - Fuller, Ross, Perelman et Wróblewski, et aujourd'hui : entre réalisme, néo-positivisme et littérature, le coeur de la fiction balance26
Chapitre 2
Essai de mécanique fictionnelle33
Section 1. Définitions en relief33
Sous-section 1. Assimilation, la fiction est logique pour de vrai33
Sous-section 2. Assimilation ou dissimulation, la fiction est logique à rebours36
Section 2. Définitions en creux37
Sous-section 1. La fiction et l'hypothèse37
Sous-section 2. La fiction et l'analogie39
Chapitre 3
Essai de phénoménologie fictionnelle43
Section 1. Définitions en relief43
Sous-section 1. Le relief de la réalité43
Sous-section 2. Le relief de la vérité51
Section 2. Définitions en creux56
Sous-section 1. La fiction et la présomption56
Sous-section 2. La fiction et l'utopie59
Sous-section 3. La fiction et le mythe61
Chapitre 4
Essai de sémantique fictionnelle : Définition transformiste71
Section 1. Le sens de la réalité71
Section 2. La réalité du sens77
Conclusion de la Partie I87
Intermède. Des classifications des fictions89
Partie II
La fiction juridique et le juge ou le refoulement de la finitude du droit (international)
Chapitre 1
La fiction, un symptôme de la lacune95
Section 1. Le paradoxe circulaire de la plénitude (in)complète du droit...95
Section 2. ... dont la fiction clôt la boucle101
Chapitre 2
Face à la lacune, la psychose du juge international révélée107
Section 1. La cacophonie normative du droit international réduite au silence par la voix instituée du juge...107
Section 2. ...une voix dont la partition institutionnelle enferme la puissance naturelle et nécessaire114
Chapitre 3
Le juge et la fiction ou la révélation de l'interposition signifiante du premier123
Section 1. Déconstruire la médiation (fictionnelle ou judiciaire)...123
Section 2. ...et éclairer d'une lumière authentique les voies de la voix judiciaire...125
Sous-section 1. Les bonnes intentions126
Sous-section 2. Les coulisses de l'action137
Section 3. ...pour la reconstruire en une logopédie de l'interposition signifiante139
Conclusion de la Partie II147
Partie III
La fiction en action : études de cas
Chapitre 1
La protection diplomatique : Une fiction pragmatique phénix au service d'un droit international au pedigree étatiste151
Prolégomènes151
Section 1. Les débuts jurisprudentiels du procédé169
Sous-section 1. L'affaire des Concessions Mavrommatis en Palestine169
Sous-section 2. L'affaire des Emprunts serbes174
Sous-section 3. L'affaire de l'Usine de Chorzów179
Section 2. Les « nouvelles » protections182
Sous-section 1. L'avis sur les Réparations pour dommages subis183
Sous-section 2. L'affaire de l'Interhandel186
Sous-section 3. L'Affaire de l'Elettronica Sicula188
Sous-section 4. L'affaire de la Barcelona Traction191
Section 3. Le retour d'une protection centrée sur l'individu194
Sous-section 1. L'affaire LaGrand195
Sous-section 2. L'affaire Avena199
Sous-section 3. L'affaire Ahmadou Sadio Diallo203
Conclusion210
Chapitre 2
La doctrine des deux éléments de la coutume : Une fiction dogmatique morte-vivante au service d'un droit international à la polynormativité ainsi limitée213
Prolégomènes214
Section 1. La pratique méthode de la Cour permanente229
Section 2. À la recherche des coutumes spéciales237
Sous-section 1. L'affaire du Droit d'asile237
Sous-section 2. L'affaire du Droit de passage sur territoire indien241
Sous-section 3. L'affaire des Pêcheries anglo-norvégiennes246
Section 3. Les « dérapages » significatifs de la doctrine249
Sous-section 1. Les affaires du Plateau continental de la mer du Nord250
Sous-section 2. L'affaire Nicaragua254
Sous-section 3. L'avis consultatif sur la Licéité de la menace ou de l'emploi des armes nucléaires259
Sous-section 4. L'affaire du Mandat d'arrêt262
Section 4. Les récentes « dérobades » de la Cour266
Sous-section 1. L'avis sur la Conformité au droit international de la déclaration unilatérale d'indépendance relative au Kosovo266
Sous-section 2. L'affaire des Immunités juridictionnelles de l'État272
Conclusion279
Chapitre 3
La figure du sens clair des mots : une fiction dogmatique morte au service d'un monopole étatique de la signification du discours juridique281
Prolégomènes282
Section 1. Au temps de la doctrine classique298
Section 2. L'avènement de la doctrine positiviste301
Section 3. Les dérives marquées de la doctrine positiviste304
Sous-section 1. L'avis sur les Conditions de L'admission d'un Etat comme Membre des Nations Unies305
Sous-section 2. L'avis sur la Compétence de l'Assemblée pour l'admission d'un Etat aux Nations Unies307
Sous-section 3. L'affaire du Différend territorial entre le Tchad et la Libye311
Sous-section 4. L'affaire LaGrand315
Section 4. Quand la figure du sens ordinaire et naturel s'en/mêle318
Section 5. Quand la figure du sens clair sursaute et se contredit322
Conclusion329
Conclusion de la Partie III331
Conclusion générale333
1. Remettre le sablier à zéro333
2. Une justice qui fait sens, malgré tout335
3. Pour aller plus loin336
4. Derrière la nature morte, la vie du droit (international)336
Épilogue ou l'homme (et la femme) invisible(s) du droit international (suite et fin)339
Le vrai début de la fin : une dernière histoire339
Les fins mots de l'histoire : au lieu de nous340
Bibliographie sélective
345
1. Théorie, philosophie, histoire, épistémologie générales et du droit (international)345
2. Interprétation : langage et droit (international), figure du juge (international) et institutions judiciaires (CIJ)353
3. Fiction (et autres procédés)361
4. Protection diplomatique (et exterritorialité)367
5. Doctrine des deux éléments de la coutume370
6. Figure du sens clair des mots373
Table des principales décisions, conventions et rapports cités
377
Index
383
Table des matières
389