Le traitement judiciaire des entreprises en difficulté
Bertille Ghandour
LGDJ
AvertissementV
PréfaceVI
RemerciementsIX
Liste des principales abréviationsXI
Règles de citation rapideXV
Introduction1
Première partie
Le choix du traitement judiciaire des entreprises en difficulté
Titre I : Les raisons du choix du traitement judiciaire27
Chapitre I. Les limites du traitement non judiciaire des entreprises en difficulté29
Section I. Les limites du traitement privé29
§ 1. L'interdiction de se faire justice soi-même
30
A. L'exclusion de la violence comme solution aux difficultés31
B. Le rejet de la désorganisation dans le paiement des créanciers36
§ 2. L'incertitude de la solution amiable pour les parties
37
A. L'aléa dans la réussite des négociations39
B. La précarité de l'accord amiable42
Section II. Les limites du traitement administratif46
§ 1. Un domaine d'intervention restreint
48
A. Un traitement réservé à certaines entreprises48
B. Un traitement limité aux créances publiques51
§ 2. Un cadre juridique contraignant
53
A. Des contraintes liées à la prohibition des aides d'État aux entreprises54
B. Des contraintes liées à l'inachèvement du droit administratif des entreprises en difficulté58
Conclusion du Chapitre I69
Chapitre II. L'attrait pour le traitement judiciaire des entreprises en difficulté71
Section I. Les qualités de l'autorité judiciaire pour le traitement des entreprises en difficulté71
§ 1. L'impartialité du juge
72
A. L'impartialité à l'égard des intérêts du débiteur et des créanciers72
B. L'indépendance à l'égard du pouvoir exécutif76
§ 2. L'autorité du juge
77
A. Le pouvoir de décision79
B. Le pouvoir de sanction81
Section II. La judiciarisation du droit des entreprises en difficulté83
§ 1. La diversification des difficultés traitées
84
A. La diversification des procédures collectives85
B. L'introduction d'un traitement préventif87
§ 2. La diversification des débiteurs appréhendés
93
A. L'extension à des non-commerçants94
B. L'extension à l'ensemble des professionnels indépendants95
Conclusion du Chapitre II99
Conclusion du titre I101
Titre II : L'évaluation du choix du traitement judiciaire103
Chapitre I. La confusion des autorités judiciaires107
Section I. La concurrence des différents tribunaux compétents107
§ 1. La compétence concurrente des juridictions
108
A. La compétence disputée des tribunaux de commerce, un fait historique108
B. Les incidents de compétence112
C. Le partage du pouvoir de sanction117
§ 2. La composition différente des juridictions
120
A. L'opposition dans la désignation des membres121
B. L'opposition dans la formation des membres127
C. L'opposition dans le statut des membres131
Section II. La concurrence des différents magistrats compétents134
§ 1. La prédominance du président du tribunal pour la prévention des difficultés
135
A. Le monopole du pouvoir de détection des difficultés136
B. Le pouvoir de prévenir l'ouverture d'une procédure collective138
§ 2. La question de l'étendue des pouvoirs du juge-commissaire
141
A. Éclairer la décision du tribunal142
B. Une juridiction à part entière145
C. La délicate délimitation des pouvoirs en matière d'admission des créances147
§ 3. La question du sens des interventions du ministère public
150
A. Le détournement de la saisine de la juridiction au profit du ministère public154
B. La soumission du ministère public au pouvoir exécutif156
Conclusion du Chapitre I161
Chapitre II. La dénaturation de l'office du juge163
Section I. La déformation de la fonction de trancher un différend par des interventions hors litige165
§ 1. Les paradoxes d'une fonction préventive judiciaire trop précoce
166
A. Les cellules de détection occultes et la transparence de la justice167
B. L'alerte personnelle du président de juridiction et l'impartialité de la justice171
§ 2. Les prérogatives du juge-administrateur attentatoires aux droits des parties
176
A. La saisine d'office et l'atteinte à la maîtrise de la procédure178
B. L'administration de la justice et la privation des voies de recours183
Section II. La déformation de la fonction de dire le droit par l'exercice d'une magistrature économique187
§ 1. Apprécier économiquement les difficultés de l'entreprise
190
A. Les difficultés d'un droit technique190
B. Les difficultés d'un droit souple192
§ 2. Décider opportunément du traitement des difficultés
195
A. La modification du raisonnement judiciaire dans le processus décisionnel195
B. Vers un dirigisme judiciaire sur les entreprises en difficulté198
Conclusion du Chapitre II201
Conclusion du Titre II203
Conclusion de la première partie205
Deuxième partie
La restructuration du traitement judiciaire des entreprises en difficulté
Titre I : Une approche renouvelée de la détection des difficultés211
Chapitre I. Un critère unique de détection des difficultés215
Section I. La détermination du critère215
§ 1. L'identification du critère
215
A. L'apport du droit des entreprises en difficulté216
B. L'apport de la théorie générale des obligations218
1. Les apports de la théorie de la force majeure219
2. Les apports de la théorie de l'imprévision225
§ 2. Le contenu du critère
229
A. Le contenu variable du critère230
B. La réunion d'indices concordants232
Section II. L'utilité du critère234
§ 1. La simplification de la répartition entre le droit des entreprises en difficulté et le droit du surendettement
234
A. La complexité née de l'affectation du patrimoine235
1. Les effets de l'affectation du patrimoine sur le traitement des difficultés235
2. L'insécurité de l'échec de l'affectation dans le traitement des difficultés237
B. La complexité liée au statut particulier du débiteur241
1. L'appréhension du patrimoine par le droit des entreprises en difficulté242
2. Le rejet du débiteur vers le droit du surendettement250
§ 2. L'harmonisation des législations commerciale et consumériste
253
A. La convergence des législations au plan interne253
1. L'essence commune du traitement254
2. Le dépassement du raisonnement par branches spéciales du droit259
B. L'unification par l'effet des législations européenne et étrangères262
Conclusion du Chapitre I267
Chapitre II. Une autorité non judiciaire de détection des difficultés269
Section I. L'institution d'une autorité administrative indépendante271
§ 1. Le mouvement favorable aux autorités administratives indépendantes
271
A. L'incitation au niveau européen272
1. La possibilité d'un traitement administratif de l'insolvabilité272
2. La promotion des agences européennes indépendantes277
B. Le développement au niveau national281
1. L'appréhension du phénomène281
2. Les raisons du phénomène288
§ 2. Le recours à une autorité administrative indépendante
290
A. Une autorité d'origine administrative290
1. L'existence d'un traitement administratif290
2. L'autorité nouvelle293
B. Une autorité indépendante298
1. L'indépendance organique299
2. L'indépendance fonctionnelle302
Section II. La fonction de l'autorité administrative indépendante304
§ 1. La fonction de détection face au débiteur actif
305
A. L'initiative du débiteur défaillant305
B. La fonction de guichet unique306
§ 2. La fonction de détection face au débiteur passif
309
A. L'inertie du débiteur défaillant309
B. La fonction de centralisation des informations311
§ 3. La constatation d'une impossibilité économique d'exécuter
316
Conclusion du Chapitre II319
Conclusion du titre I321
Titre II : Une organisation rationalisée du traitement des difficultés323
Chapitre I. La déjudiciarisation du prétraitement des difficultés325
Section I. L'instruction préalable au traitement326
§ 1. Le filtrage des situations de fait
326
A. L'impossibilité économique d'exécuter manifestement irrémédiable326
B. Les autres difficultés d'exécuter328
§ 2. L'approfondissement du diagnostic de détection
330
A. L'examen de l'impossibilité économique d'exécuter330
B. L'approfondissement par l'autorité administrative indépendante337
§ 3. L'orientation vers la procédure de traitement adaptée
339
A. La qualification juridique de l'état d'impossibilité économique d'exécuter340
B. La décision d'orientation de l'autorité administrative indépendante344
Section II. L'alternative de traitement346
§ 1. L'altérité du traitement extrajudiciaire pour les parties
348
A. La voie amiable comme mode traitement348
B. Le rôle du débiteur et des créanciers au coeur du traitement356
§ 2. L'encadrement du traitement amiable par l'autorité administrative indépendante
362
A. La désignation du conciliateur362
B. Le rôle du conciliateur364
Conclusion du Chapitre I367
Chapitre II. La rejudiciarisation du traitement des difficultés369
Section I. La redéfinition de la fonction juridictionnelle en droit des entreprises en difficulté371
§ 1. Les décisions touchant aux droits des parties et constitutives d'une nouvelle situation juridique
372
A. La fonction juridictionnelle à l'occasion du prétraitement373
B. La fonction juridictionnelle pour le traitement379
§ 2. Les décisions tranchant une contestation ou sanctionnant une faute
381
A. La fonction juridictionnelle en cas de contestation382
B. La fonction juridictionnelle en cas de faute383
Section II. La redéfinition de l'autorité judiciaire en droit des entreprises en difficulté385
§ 1. La réunification de la compétence juridictionnelle
387
A. La fusion des juridictions387
B. La fusion des juges389
§ 2. La spécialisation de la compétence juridictionnelle
392
A. La spécialisation des juridictions394
B. La spécialisation des membres de la juridiction396
Conclusion du Chapitre II401
Conclusion du Titre II403
Conclusion de la deuxième partie405
Conclusion générale409
Bibliographie générale413
Index alphabétique489