La fabrique du droit du commerce international
Réguler les risques de capture
Caroline Devaux
Bruylant
Préface9
Liste des abréviations15
Sommaire19
Introduction21
1) La fabrique du droit : une question centrale obscurcie par la théorie des sources22
2) Le droit du commerce international, un terrain idéal pour l'innovation juridique30
3) Le phénomène de la capture36
4) La méthode suivie43
5) Thèse48
Partie I
Appréhension juridique de la capture
Titre 1. Conditions d'existence53
Chapitre 1. Cartographie des risques de capture55
Section 1. Les lieux de la capture55
§ 1. La diversité des processus normatifs ciblés
55
A. Les institutions normatives ciblées56
1) La théorie de la capture : l'apport de la régulation économique56
2) Les institutions du droit du commerce international60
B. La force normative des normes juridiques envisagées63
§ 2. Des processus normatifs en vase clos
66
A. Dans ses rapports avec l'extérieur : l'absence de soutien social66
B. Dans ses rapports internes : le manque de représentativité68
Section 2. Les acteurs de la capture69
§ 1. Les causes de la capture
70
A. Une répartition inégale du savoir70
B. Un conflit dans les intérêts en présence73
1) La détermination des intérêts en présence74
2) Le recours à une présomption de conflit d'intérêts79
§ 2. L'identification des auteurs de la capture
81
A. L'élément matériel : le statut de sujet de droit81
1) Les entreprises transnationales82
2) Les associations des opérateurs économiques85
B. L'élément moral : l'intention des opérateurs économiques88
Chapitre 2. La formation d'une capture91
Section 1. Les points d'entrée91
§ 1. 1. Les points d'entrée directs : le statut consultatif des opérateurs économiques
92
A. Les conditions d'obtention du statut d'observateur92
1) La notion d'ONG en droit du commerce international93
2) Les droits de l'observateur97
B. Le recours aux experts99
1) Les procédures de consultation99
2) L'institutionnalisation des groupes d'experts102
§ 2. Les points d'entrée indirects : la composition des organes de l'institution normative
106
Section 2. Les moyens d'influence110
§ 1. Les intérêts individuels des agents publics
110
§ 2. Les besoins de la CNUDCI et d'UNIDROIT
115
A. L'information comme moyen d'influence115
1) La sélection de l'information115
2) La rétention d'information118
B. L'argent comme moyen d'influence119
1) Le financement privé de la fabrique du droit du commerce international119
2) Les contributions en nature des opérateurs économiques125
Titre 2. Implications129
Chapitre 1. Un droit biaisé131
Section 1. La notion d'influence indue131
§ 1. Les limites de la théorie de la capture
132
§ 2. Une théorie alternative : l'approche cognitive
135
Section 2. Les formes de la capture147
§ 1. Les effets sur la force normative du texte à adopter
148
A. Une forme constructive : l'adoption d'une norme biaisée148
B. Une forme obstructive : l'affaiblissement du projet153
§ 2. Les effets sur le contenu du texte
157
A. Un travail de négociation sur chaque disposition du texte157
B. L'utilisation stratégique du droit160
Chapitre 2. Les tentatives de légitimation167
Section 1. L'expertise comme fondement du droit biaisé167
§ 1. L'expertise en droit du commerce international : une double réduction
168
A. Les « mythes » de l'expertise technique169
1) Une donnée factuelle supposée neutre171
2) Une donnée factuelle supposée apolitique174
B. La notion d'expert en droit du commerce international176
§ 2. La primauté de l'expertise économique180
Section 2. Un droit de logique managériale185
§ 1. Un droit au pragmatisme exacerbé
186
A. Un droit à la carte186
B. Un droit technique190
§ 2. L'ambivalence du droit du commerce international
196
Partie II
Encadrement juridique de la capture
Titre 1. La valorisation des parties prenantes207
Chapitre 1. Penser une fabrique du droit participative209
Section 1. Le paradigme dialogique209
§ 1. De l'importance d'inclure les acteurs privés dans la fabrique du droit
209
§ 2. Les théories de l'interaction
213
A. La théorie interactionnelle de Fuller214
B. L'approche systémique216
C. La théorie de la démocratie délibérative218
Section 2. Taxonomie des parties prenantes225
§ 1. Les limites de la catégorie des acteurs privés
225
§ 2. Vers un statut commun mais différencié
230
A. La notion de partie prenante231
B. Les critères d'identification des parties prenantes235
1) Une taxonomie reflétant les intérêts en présence236
2) Une taxonomie reflétant les forces en présence241
Chapitre 2. Éprouver le modèle participatif245
Section 1. Première variation : Une intégration limitée des parties prenantes246
§ 1. Une approche a minima : le registre de transparence de l'UE
247
§ 2. Une approche plus ambitieuse : le cadre de collaboration de l'OMS
252
Section 2. Seconde variation : une intégration audacieuse des parties prenantes257
§ 1. Une solution radicale : le tripartisme institutionnel
257
A. Les traits distinctifs du tripartisme de l'OIT259
1) Une lecture intergouvernementale du tripartisme259
2) Le dispositif de contrôle de la composition des délégations étatiques264
B. Vers un multipartisme institutionnel269
1) Les limites du tripartisme de l'OIT269
2) L'ouverture du tripartisme272
§ 2. Une solution intermédiaire : l'institutionnalisation des consultations
276
A. Un tripartisme sans droit de vote277
B. L'établissement d'un comité représentatif des parties prenantes commun à la CNUDCI et à UNIDROIT280
Titre 2. Le contrôle des parties prenantes287
Chapitre 1. La responsabilisation des parties prenantes289
Section 1. Les devoirs des parties prenantes289
§ 1. L'absence d'obligations dans le cadre de la CNUDCI et d'UNIDROIT
290
§ 2. Poser les éléments d'une responsabilité contractuelle
294
A. Une relation basée sur le consentement des parties prenantes294
1) Le cadre de collaboration de l'OMS : la consécration d'obligations et d'interdictions295
2) Le registre de transparence de l'UE : les faiblesses du code de conduite301
B. Les sanctions en cas de manquement304
Section 2. La vigilance des parties prenantes309
§ 1. Un droit d'accès aux travaux préparatoires
309
A. La préservation du processus normatif310
B. La protection des intérêts commerciaux315
§ 2. Le droit d'alerte
318
Chapitre 2. Les procédures de contrôle327
Section 1. Les contrôles de l'institution normative327
§ 1. Les procédures existantes : des contrôles essentiellement ex ante328
A. Un contrôle trop sommaire de parties prenantes328
B. La voie à suivre : une mise en balance des avantages et des risques de la participation330
§ 2. Analyse prospective à la lumière du droit des sociétés
333
A. Éléments de comparaison334
B. Les ressources du droit des sociétés336
1) La double fonction de l'intérêt social336
2) La gestion des conflits d'intérêts339
3) La gestion des asymétries d'information342
Section 2. Les contrôles des États membres : le cas français347
§ 1. La régulation des activités de lobbying
347
A. Une reconnaissance récente des activités de lobbying349
B. Le lobbying comme méthode de prévention des captures356
§ 2. Le traitement juridique des revolving doors, ces « portes tournantes » entre les sphères publique et privée
358
A. Lobbying et « portes tournantes » : un chevauchement à risques359
B. L'adaptation tardive du droit français à la prévention des conflits d'intérêts362
1) Un dispositif de prévention perfectible363
2) La probité du secteur privé367
Conclusion générale373
Bibliographie377
Table des décisions citées441
Index447