Droits de l'homme
Les opinions séparées vues par la doctrine
Paulo Pinto de Albuquerque
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Liste des auteursVII
Préface, La protection des droits fondamentaux en Europe, par Nicole MaestracciXV
I. - Les opinions séparées : un élément essentiel de la démocratie
XV
II. - Un dialogue des juges qui intègre la part du raisonnement du juge non réductible au droit
XVI
III. - L'abolition des frontières entre contrôle abstrait et contrôle concret : un droit fondamental n'existe que s'il est accessible aux plus vulnérables
XVII
Introduction, Éloge de la dissidence, par Hugues Fulchiron1
I. - Incompatibilité ?
2
II. - Opportunité ?
4
A. - Le juge4
B. - Le jugement5
C. - La juridiction7
D. - La justice8
III. - Nécessité ?
8
A. - Une nouvelle conception de la justice8
B. - Un nouveau rôle du juge9
Titre I
La protection des droits humains en Europe
Chapitre I
La convention européenne des droits de l'homme
Section I : Interprétation de la convention17
L'oeuvre jurisprudentielle de Paulo Pinto de Albuquerque, quelques exemples emblématiques d'une détermination sans faille, par Laurence Burgorgue-Larsen19
Le droit et l'argumentation, remarques méthodologiques sur les opinions séparées du juge Pinto de Albuquerque, par Sébastien Touzé23
1. L'affaire centre de ressources juridiques au nom de valentin câmpeanu c/ Roumanie (requête n° 47848/08, arrêt du 17 juillet 2014)27
Opinion concordante du juge Pinto de Albuquerque27
Le raisonnement au cas par cas de la Cour28
Un autre raisonnement, fondé sur les principes30
L'arrêt de la Cour, acte d'auctoritas34
Conclusion37
2. L'affaire mursic c/ Croatie (requête n° 7334/13, arrêt du 20 octobre 2016)39
Opinion en partie dissidente du juge Pinto de Albuquerque39
I. Introduction (§§ 1-2)40
Première partie (§§ 3-33)40
II. La soft law en droit international (§§ 3-9)40
A. Les sources du droit international selon l'article 38 § 1 du Statut de la CIJ (§§ 3-7)40
B. La soft law lorsqu'une codification existe (§ 8)42
C. La soft law en cas d'absence ou d'insuffisance de la codification (§ 9)43
III. La soft law en droit européen des droits de l'homme (§§ 10-22)43
A. Le principe constitutionnel d'interprétation évolutive (§§ 10-13)43
B. La déformalisation des sources du droit (§§ 14-20)45
C. Le consensus européen comme cadre conceptuel de la normativité (§§ 21-22)47
IV. La soft law et la règle de reconnaissance du Conseil de l'Europe (§§ 23-33)49
A. La règle de reconnaissance d'une communauté démocratique internationale (§§ 23-26)49
B. L'engagement ferme en faveur de l'« endurcissement » de la soft law (§§ 27-30)51
C. L'interdiction constitutionnelle d'« assouplir » la hard law (§§ 31-33)53
Seconde partie (§§ 34-59)54
V. L'« endurcissement » du droit pénitentiaire (§§ 34-42)54
A. Dans le monde (§§ 34-38)54
B. Au sein du Conseil de l'Europe (§§ 39-42)57
VI. La lutte contre la surpopulation carcérale (§§ 43-47)60
A. L'espace de vie minimal dans les standards du CICR (§§ 43-45)60
B. L'espace de vie minimal dans les standards des RPE (§§ 46-47)61
VII. L'application des standards conventionnels à l'espèce (§§ 48-59)61
A. L'approche cumulative contradictoire de la majorité (§§ 48-53)61
B. Une approche cumulative pro persona cohérente (§§ 54-59)63
VIII. Conclusion (§§ 60-63)67
Section II : Effets de la convention71
Le militantisme en faveur de la cause des droits de l'homme du juge Pinto de Albuquerque, par Giorgio Malinverni73
Les efforts du juge Pinto de Albuquerque pour renforcer les effets de la convention, par Jean-Paul Costa77
3. L'affaire fabris C/ France (requête n° 16574/08, arrêt du 7 février 2013)81
Opinion concordante du juge Pinto de Albuquerque81
L'effet direct et erga omnes des arrêts de la Cour81
La compétence de la Cour pour contrôler l'exécution de ses propres arrêts83
L'application de l'arrêt Mazurek à l'espèce86
Les conséquences de l'arrêt Fabris88
Conclusion89
4. L'affaire Moreira Ferreira C/ Portugal (n° 2) (requête n° 19867/12, arrêt du 11 juillet 2017)91
Opinion dissidente du juge Pinto de Albuquerque à laquelle se rallient les juges Karaka(...), Sajó, Lazarova Trajkovska, Tsotsoria, Vehabovi(...) et K(...)ris91
I. Introduction (§ 1)91
Première partie (§§ 2-34)92
II. La compétence de la Cour pour imposer des mesures individuelles de redressement des violations de la Convention (§§ 2-18)92
a. La clause de réouverture (§§ 2-7)92
b. Le développement d'autres mesures d'ordre individuel (§§ 8-18)95
i. Obligations imposées dans le dispositif
98
ii. Obligations ne figurant que dans la motivation
98
iii. Autres mesures d'ordre individuel figurant dans la motivation
99
III. Le droit à la réouverture du procès pénal à la suite d'un constat de violation par la Cour (§§ 19-34)100
a. Le critère strict tiré de la Recommandation (2000) 2 du Comité des Ministres (§§ 19-27)100
b. Le large consensus européen dans la mise en oeuvre de la Recommandation (§§ 28-34)102
Seconde partie (§§ 35-56)108
IV. L'applicabilité de l'article 6 aux recours extraordinaires en réouverture au pénal (§§ 35-44)108
a. L'interprétation évolutive par la majorité de l'article 6 de la Convention (§§ 35-39)108
b. L'interprétation erronée du droit portugais par la majorité (§§ 40-44)109
V. L'application de l'article 6 en l'espèce (§§ 45-56)111
a. L'interprétation par la Cour suprême de l'article 449 § 1 g) du code de procédure pénale (§§ 45-50)111
b. L'interprétation par la Cour suprême de l'arrêt Moreira Ferreira (§§ 51-56)113
VI. Conclusion (§§ 57-60)116
Chapitre II
La cour européenne des droits de l'homme
Section I : Relations avec le système national de protection des droits humains121
Le droit et l'espoir, à propos des opinions séparées du juge Pinto de Albuquerque, par Diane Roman123
I. - L'espoir du droit : les opinions séparées sur le rôle de la cour européenne des droits de l'homme124
II. - Le droit à l'espoir : l'effectivité des droits garantis125
Le juge Pinto de Albuquerque comme figure de proue de la défense de la mission d'intégration européenne par les droits de l'homme, par Joël Andriantsimbazovina127
S. L'affaire hutchinson c/ Royaume-Uni (requête n° 57592/08, arrêt du 17 janvier 2017)133
Opinion dissidente du juge Pinto de Albuquerque133
I. Introduction (§ 1)133
Première partie (§§ 2-25)134
II. Le droit issu de la Convention en matière de libération conditionnelle (§§ 2-10)134
A. La reconnaissance du droit à la libération conditionnelle dans l'arrêt Vinter et autres (§§ 2-6)134
B. L'exposition des « principes pertinents » sur la libération conditionnelle dans l'arrêt Murray (§§ 7-10)135
III. Le cadre juridique au Royaume-Uni en matière de libération conditionnelle pour les détenus condamnés à des peines de perpétuité réelle (§§ 11-26)137
A. La réaction de la Cour d'appel à l'arrêt Vinter (§§ 11-18)137
B. L'obligation de prendre en compte la Convention (§§ 19-25)140
Deuxième partie (§§ 26-47)143
IV. Les obligations de l'État dans la présente affaire (§§ 26-34)143
A. La position du gouvernement défendeur (§§ 26-29)143
B. La position de la Grande Chambre (§§ 30-34)145
V. Quel avenir pour le système de la Convention ? (§§ 35-47)148
A. Les conséquences sismiques du présent arrêt pour l'Europe (§§ 35-40)148
B. Argentoratum locutum, iudicium finitum (§§ 41-47)152
VI. Conclusion (§§ 48-50)155
6. L'affaire G.I.E.M. S.R.L. et autres C/ Italie (requêtes n° 1828/06 et 2 autres, arrêt du 28 juin 2018)157
Opinion en partie concordante, en partie dissidente du juge pinto de albuquerque157
I. Introduction (§§ 1-2)158
Partie I - Le message de Rome à Strasbourg (§§ 3-56)159
II. La relation entre la Convention et la Constitution (§§ 3-20)159
A. Les premiers « arrêts jumeaux » novateurs (§§ 3-7)159
i. La Convention vue comme une norme de rang intermédiaire entre la Constitution et la loi ordinaire (§§ 3-4)159
ii. Le pouvoir limité des juges ordinaires pour l'application de la Convention (§§ 5-7)161
B. Le raffinement introduit par la deuxième paire « d'arrêts jumeaux » (§§ 8-14)162
i. La maximisation des garanties de la Convention et de la Constitution (§§ 8-10)162
ii. La « marge d'appréciation » des arrêts de la Cour (§§ 11-15)164
C. La revolutio de l'arrêt n° 49/2015 (§§ 16-20)167
i. L'héritage incontesté de l'affaire Sud Fondi (§§ 16-17)167
ii. L'arrêt Varvara interprété dans le « flux continu » de la jurisprudence de Strasbourg (§§ 18-20)169
III. Les conséquences de l'arrêt n° 49/2015 dans l'ordre juridique italien (§§ 21-56)170
A. La lecture erronée de l'arrêt Varvara (§§ 21-27)170
i. L'oblitération du « droit à l'oubli » (§§ 21-24)170
ii. L'instrumentalisation de la justice pénale à des fins de politique administrative (§§ 25-27)172
B. L'illusoire déclaration « substantielle » de responsabilité (§§ 28-35)173
i. L'insurmontable absence de sécurité juridique (§§ 28-33)173
ii. La violation du principe de la présomption d'innocence (§§ 34-35)176
C. Le critère volatil du « droit consolidé » (§§ 36-56)176
i. La distorsion d'une jurisprudence bien établie (§§ 36-42)176
ii. Le critère troublant de la « non-consolidation » du droit (§§ 43-56)179
Partie II - La réponse de Strasbourg à Rome (§§ 57-90)184
IV. La place de la Cour en Europe (§§ 57-71)184
A. L'esprit du temps (§§ 57-63)184
i. La Cour en proie à de forts vents contraires (§§ 57-60)184
ii. Une approche du droit pénal privilégiant l'efficacité (§§ 61-63)185
B. L'acquis civilisationnel de la Cour (§§ 64-67)187
i. L'extraordinaire héritage de la Cour (§§ 64-65)187
ii. L'exemple révélateur de l'Italie (§§ 66-67)188
C. Quel dialogue judiciaire ? (§§ 68-71)189
i. La logique antagoniste du « nous et eux » (§§ 68-69)189
ii. La lutte par procuration pour la survie du droit international (§§ 70-71)190
V. Le « dernier mot » à la Cour (§§ 72-90)191
A. L'« autorité interprétative » de l'arrêt de la Cour (§§ 72-80)191
i. De l'effet res interpretata à l'effet erga omnes de l'arrêt de la Cour (§§ 72-77)191
ii. Du repli sur soi constitutionnel au constitutionnalisme à plusieurs niveaux (§§ 78-80)193
B. Une doctrine constitutionnelle des droits de l'homme privilégiant la Convention (§§ 81-86)195
i. L'intégration de la Convention dans l'ordre constitutionnel et juridique (§§ 81-84)195
ii. La protection garantie par la Convention : un « plancher », pas un « plafon » (§§ 85-86)197
C. Le défi de la rhétorique de l'« identité nationale » (§§ 87-90)198
i. Une leçon à tirer de la saga Taricco (§§ 87-88)198
ii. La ligne Maginot entre la Convention et la Charte des droits fondamentaux (§§ 89-90)199
VI. Conclusion (§§ 91-95)200
Section II : Relations avec le système universel de protection des droits humains205
Le primat des droits de l'homme dans la théorie du droit international du juge Pinto de Albuquerque, par Catherine Haguenau-Moizard207
« Prendre la convention au sérieux » introduction à l'option concordante du juge Paulo Pinto de Albuquerque dans l'affaire Al-Dulimi et Montana management C/ Suisse, par Charlotte Beaucillon211
I. - Les faits212
II. - L'arrêt de chambre du 26 novembre 2013 : esquisse d'une révolution213
III. - L'arrêt de grande chambre du 21 juin 2016 : le retour de la fiction214
IV. - « Prendre la convention au sérieux » : l'autonomie du système conventionnel et le rendez-vous manqué du pluralisme constitutionnel215
La cour européenne des droits de l'homme, vigie des nations unies, par Évelyne Lagrange217
7. L'affaire Al-Dulimi et Montana management inc. C/ Suisse (requête n° 5809/08, arrêt du 21 juin 2016)223
Opinion concordante du juge Pinto de Albuquerque, à laquelle se rallient les juges Hajiyev, Pejchal et Dedov223
I. Introduction (§ 1)224
Première partie - Les origines du conflit normatif (§§ 2-37)225
II. Le cadre juridique des Nations unies (§§ 2-27)227
A. L'interprétation de l'article 103 de la Charte (§§ 2-8)225
i. La nature de la règle (§ 2)225
ii. La portée de la règle (§§ 3-4)225
iii. Les limitations intrinsèques et extrinsèques à l'applicabilité de la règle (§§ 5-6)226
iv. La constitutionnalisation de la Charte ? (§§ 7-8)227
B. L'interprétation de la Résolution 1483 (§§ 9-24)228
i. L'interprétation littérale (§§ 9-12)228
ii. L'interprétation téléologique (§ 13)230
iii. L'interprétation contextuelle (§§ 14-16)230
iv. L'interprétation systématique (§§ 17-24)231
C. Conclusion préliminaire (§§ 25-27)236
III. Le droit d'accès à un tribunal en droit international (§§ 28-37)237
A. La nature du droit d'accès à un tribunal (§§ 28-32)237
i. En droit international humanitaire et en droit pénal international (§§ 28-29)237
ii. En droit international des droits de l'homme (§§ 30-31)238
iii. En droit européen des droits de l'homme (§§ 32)239
B. Une norme de jus cogens ? (§§ 33-35)239
i. Dans le cadre de procédures civiles (§§ 33-34)239
ii. Dans le cadre de procédures pénales (§ 35)240
C. Conclusion préliminaire (§§ 36-37)241
Seconde partie - La résolution du conflit normatif (§§ 38-70)242
IV. Le conflit entre les obligations découlant de la Charte et les obligations découlant des traités relatifs aux droits de l'homme (§§ 38-50)242
A. Les solutions possibles (§§ 38-44)242
i. La primauté des obligations découlant de la Charte (§§ 38-39)242
ii. La primauté des obligations découlant des traités relatifs aux droits de l'homme (§§ 40-41)243
iii. Harmonisation des obligations découlant de la Charte avec les obligations découlant des traités relatifs aux droits de l'homme (§§ 42-44)244
B. Critique du raisonnement de la majorité (§§ 45-66)246
i. La promesse non tenue d'une interprétation de la Résolution 1483 (§§ 45-46)246
ii. La « nature constitutionnelle » implicite du droit d'accès à un tribunal (§§ 47-53)246
iii. Une solution Bosphorus déguisée (§§ 54-56)249
C. Conclusion préliminaire (§§ 57-58)250
V. Prendre de Convention au sérieux (§§ 59-70)251
A. La nature constitutionnelle de la Convention (§§ 56-60)251
B. L'applicabilité de Bosphorus aux obligations découlant de la Charte (§§ 61-64)252
i. Le champ matériel de Bosphorus (§§ 61-62)252
ii. Le champ temporel de Bosphorus (§ 63)253
iii. Le champ personnel de Bosphorus (§ 64)253
C. L'application de Bosphorus en l'espèce (§§ 65-67)254
D. Conclusion préliminaire (§§ 68-70)255
VI. Conclusion finale (§§ 71-73)256
8. L'affaire Correia de matos c/ Portugal (Requête n° 56402/12, arrêt du 4 avril 2018)259
Opinion dissidente du juge Pinto de Albuquerque à laquelle se rallie le juge sajó259
I. Introduction (§§ 1-3)259
Première partie - L'approche pro auctoritate de la majorité dans la présence affaire (§§ 4-54)260
II. Une marge d'appréciation dépourvue de fondement (§§ 4-12)260
A. L'argument de l'autorité la « mieux placée » (§§ 4-9)260
B. Une Cour qui s'autolimite (§§ 10-12)264
III. Les facteurs qui délimitent la marge d'appréciation (§§ 13-32)265
A. La dénaturation du consensus européen (§§ 13-20)265
B. La fragmentation du droit international (§§ 21-32)268
IV. La perversion de la marge d'appréciation (§§ 33-54)272
A. L'examen de l'interdiction générale (§§ 33-45)272
B. L'examen de la décision prise en l'espèce (§§ 46-54)276
Seconde partie - Une approche pro persona de l'affaire (§§ 55-80)279
V. La jurisprudence pertinente de la Cour (§§ 55-61)279
A. L'héritage incertain de Croissant (§§ 55-59)279
B. Le critère de la nécessité « dans l'intérêt de la justice » (§§ 60-61)281
VI. Un droit autonome au regard de la Convention (§§ 62-67)282
A. L'interprétation littérale (§§ 62-64)282
B. L'interprétation téléologique (§§ 65-67)282
VII. Un droit non absolu au regard de la Convention (§§ 68-80)283
A. L'interprétation systématique (§§ 68-76)283
B. L'application des normes de la Convention en l'espèce (§§ 77-80)287
VIII. Conclusion (§§ 81-82)287
Titre II
Les droits et libertés protégés
Chapitre I
Les droits généraux
Section I : Les droits de l'homo animalus295
Droits de l'homme et ordre moral universel, une thématique chère à Paulo Pinto de Albuquerque, par Grégor Puppinck297
I. - La soumission de la politique au droit : l'État de droit298
II. - La soumission du droit à la morale : les droits de l'homme298
L'office du juge européen des droits de l'homme selon Paulo Pinto de Albuquerque, contribution à la protection des valeurs fortes de la convention, par Ioannis Panoussis303
Un seuil trop élevé pour la négligence médicale, par Yves Haeck307
I. - L'agonie douloureuse d'António Fernandes et la longue procédure nationale de son épouse307
II. - Le verdict final de Strasbourg : aucune violation des obligations matérielles et violation des obligations procédurales du droit à la vie308
A. - Obligations substantielles309
B. - Obligations procédurales310
III. - Aperçu de la jurisprudence strasbourgeoise concernée et quelques observations311
1. Le droit à la vie. L'affaire Lopes de Sousa Fernandes C/ Portugal (requête n° 56080/13, arrêt du 19 décembre 2017)315
Opinion en partie concordante et en partis dissidente du juge Pinto de Albuquerque315
I. Introduction (§§ 1-2)316
Première partie - Les origines du droit aux soins de santé (§§ 3-59)317
II. Le droit aux soins de santé en droit international (§§ 3-28)317
A. Les normes universelles (§§ 3-15)317
1. Les déclarations fondatrices (§§ 3-4)317
2. Les instruments de droit international général (§§ 5-10)318
3. Les instruments internationaux concernant certains groupes (§§ 11-15)322
B. Les normes régionales (§§ 16-26)324
1. Les normes extra-européennes (§§ 16-19)324
2. Les normes de l'Union européenne (§§ 20-22)326
3. Les normes du Conseil de l'Europe (§§ 23-26)327
C. Conclusion préliminaire (§§ 27-28)328
III. Le droit aux soins de santé en vertu de la Convention (§§ 29-59)330
A. Le droit de groupes spécifiques (§§ 29-43)330
1. Les détenus et les militaires (§§ 29-38)330
2. Les enfants et les personnes handicapées (§§ 39-41)334
3. Les migrants (§§ 42-43)335
B. L'émergence d'un droit garanti à toute la population (§§ 44-53)336
1. Les atteintes à la santé dans l'environnement extérieur (§§ 44-46)336
2. Les atteintes à la santé sur le lieu de travail (§§ 47-48)338
3. Les atteintes à la santé en milieu hospitalier ou dans d'autres services de santé (§§ 49-53)339
C. Conclusion préliminaire (§§ 54-59)343
Seconde partie - Prendre au sérieux le droit aux soins de santé (§§ 60-91)347
IV. Conceptualisation d'une approche pro persona du droit aux soins de santé au regard de la Convention (§§ 60-72)347
A. Les obligations matérielles (§§ 60-66)347
1. L'obligation de respecter (§§ 60-61)347
2. L'obligation de protéger (§§ 62-66)348
B. Les obligations procédurales (§§ 67-70)351
1. L'obligation de rendre des comptes et de fournir une explication (§§ 67-68)351
2. L'obligation d'enquêter et d'engager des poursuites (§§ 69-70)352
C. Conclusion préliminaire (§§ 71-72)353
V. Application d'une approche pro persona à la présente affaire (§§ 73-91)354
A. Critique de l'approche idéologique de la majorité (§§ 73-81)354
1. Une approche qui restreint la jurisprudence de la Cour (§§ 73-78)354
2. Une approche qui réécrit l'histoire (§§ 79-81)357
B. Envisager la présente affaire du point de vue des droits de l'homme (§§ 82-89)358
1. Les « conditions structurelles et opérationnelles épouvantables » en matière de soins (§§ 82-85)358
2. Tirer les conséquences de l'histoire (§§ 86-89)360
C. Conclusion préliminaire (§§ 90-91)361
VI. Conclusion (§§ 92-94)362
2. L'interdiction de la torture. L'affaire Murray C/ Pays-Bas (requête n° 10511/10, arrêt du 26 avril 2016)365
Opinion en partie concordante du juge Pinto de Albuquerque365
Sur l'obligation faite à l'État de proposer aux détenus un plan individualisé de déroulement de leur peine366
Sur l'obligation pour l'État de proposer un mécanisme de libération conditionnelle375
Application des normes européennes à l'espèce378
Conclusion381
3. La prohibition du travail forcé. L'affaires J. et autres c/ Autriche (requête n° 58216/12, arrêt du 17 janvier 2017)385
Opinion concordante du juge Pinto de Albuquerque, à laquelle se rallie la juge tsotsoria385
I. Introduction (§ 1)385
Première partie (§§ 2-40)386
II. La réponse mondiale au travail forcé et à la traite à des fins de travail forcé (§§ 2-21)386
A. En droit international des droits de l'homme (§§ 2-8)386
B. En droit international du travail (§§ 9-13)391
C. En droit pénal international et en droit international humanitaire (§§ 14-21)394
III. La réponse régionale au travail forcé et à la traite des personnes à des fins de travail forcé (§§ 22-40)399
A. En général (§§ 22-26)399
B. Au sein de l'Union européenne (§§ 27-31)401
C. Au sein du Conseil de l'Europe (§§ 32-40)403
Deuxième partie (§§ 41-59)410
IV. Les obligations de l'État défendeur (§§ 41-52)410
A. L'obligation internationale d'incriminer et de poursuivre le travail forcé (§§ 41-42)410
B. L'obligation internationale d'incriminer et de poursuivre la traite des êtres humains (§§ 44-52)411
V. Application de ce cadre juridique aux faits de l'espèce (§§ 53-59)415
A. Les motifs de fond du classement sans suite (§§ 53-55)415
B. Les motifs procéduraux du classement sans suite (§§ 56-59)416
VI. Conclusion (§§ 60-61)417
4. Le droit à la liberté. L'affaire Abdullahi Elmi et Aweys Abubakar c/ Malte (requêtes nos 25794/13 et 28151/13, arrêt du 22 novembre 2016)419
Opinion dissidente du juge Pinto de Albuquerque419
La tendance à la crimmigration420
La détention des demandeurs d'asile comme une violation du droit international des réfugiés423
La détention des demandeurs d'asile comme une violation du droit européen des droits de l'homme428
La mise à l'écart par les Chambres de la logique de l'affaire Saadi432
La situation maltaise435
Conclusion436
Section II : Les droits de l'homo socialis439
Le juge Pinto de Albuquerque et le droit à la vie privée, par David Szymczak441
Les liens insoupçonnés entre les opinions séparées du juge Pinto de Albuquerque et bibliothèque de la pléiade, ou comment la cour de Strasbourg rencontre la culture, par Jean-Pierre Marguénaud447
Libre propos sur la liberté de conscience et de religion à la lumière des opinions séparées du juge Pinto de Albuquerque, par Jean-Pierre Schouppe451
La bioéthique de Pinto de Albuquerque, à propos de deux opinions séparées relatives à la vie privée et familiale, par Xavier Bioy457
I. - Le refus de la perte de substance de la notion de « vie privée et familiale »460
II. - La dénonciation de l'instrumentalisation de la vie et de l'enfant au service de la « vie privée »462
5. Le droit au respect de la vie privée et de la vie familiale, l'affaire Ramadan c/ Malte (requête n° 76136/12, arrêt du 21 juin 2016)467
Opinion dissidente du juge Pinto de Albuquerque467
Le droit à la nationalité dans le droit international des droits de l'homme468
Le droit à la nationalité dans le droit européen des droits de l'homme473
L'annulation du mariage en 1998477
La conduite des autorités nationales de 1998 à 2007477
La déchéance de nationalité du requérant en 2007 et ses conséquences479
Conclusion482
6. La liberté de conscience et de religion. L'affaire Herrmann C/ Allemagne (requête n° 9300/07, arrêt du 26 juin 2012)485
Opinion partiellement concordante et partiellement dissidente du juge Pinto de Albuquerque485
La protection des animaux dans la Convention486
L'objection de conscience à la chasse490
La chasse en tant que restriction sociale au droit de propriété : le précédent Chassagnou495
La discrimination à l'égard des propriétaires de petites parcelles499
7. La liberté d'expression. L'affaire mouvement Raëlien Suisse C/ Suisse (requête n° 16354/06, arrêt du 13 juillet 2012)501
Opinion dissidente du juge Pinto de Albuquerque501
Le contrôle de l'ingérence effectué par la Cour502
La nature de l'ingérence507
La forme du discours508
La nature du discours510
Le critère de proportionnalité511
Athéisme scientifique512
Le clonage513
La « géniocratie »514
La « méditation sensuelle »514
Le critère de nécessité516
Conclusion519
8. La liberté d'association. L'affaire Hrvatski Lije(...)ni(...)ki Sindikat C/ Croatie (requête n° 36701/09, arrêt du 27 octobre 2014)521
Opinion concordante du juge Pinto de Albuquerque521
Le droit de grève en droit international522
Le droit de grève en droit constitutionnel comparé526
Le droit de grève en tant que droit de l'homme au sens de la Convention527
L'appréciation des faits de l'espèce au regard du contrôle européen530
Conclusion532
Chapitre II
Les droits particuliers
Section I : Les droits de l'homo litigans537
L'engagement pour la protection des droits des justiciables dans les opinions du juge Pinto de Albuquerque, par Laure Milano539
Le droit international non conventionnel au service d'une conception Cosmopolite du droit international des droits de l'homme, par Yann Kerbrat543
Un juge libre et libéral à Strasbourg, par Yannick Lécuyer547
9. Le droit à un procès équitable. L'affaire Murtazaliyeva C/ Russie (requête n° 36658/05, arrêt du 18 décembre 2018)553
Opinion dissidente du juge Pinto de Albuquerque553
L'exception préliminaire soulevée par le Gouvernement553
Un traitement inégal des témoins à charge et à décharge555
Le critère Perna initial557
Le premier critère Murtazaliyeva557
Le deuxième critère Murtazaliyeva559
Le troisième critère Murtazaliyeva561
Le principe de l'immédiateté découlant de la Convention572
L'application des normes de la Convention au témoin A574
L'application des normes de la Convention aux témoins B. et K.576
Conclusion579
10. Le principe de légalité en droit pénal. L'affaire Ilnseher C/ Allemagne (requêtes nos 10211/12 et 27505/14, arrêt du 4 décembre 2018)583
Opinion dissidente du juge Pinto de Albuquerque à laquelle se rallie le juge Dedov583
I. Introduction (§ 1)584
Première partie - La détention de sûreté vue au travers du prisme du droit interne (§§ 2-55)585
II. L'histoire de la détention de sûreté (§§ 2-35)585
A. Oublier le sombre passé (§§ 2-20)585
i. Lutter contre les « parasites sur le corps du peuple » (§§ 2-11)585
ii. « Sous les verrous, et pour toujours » (§§ 12-18)589
iii. Plus loin qu'Hitler (§§ 19-20)592
B. La réaction habile à l'arrêt M. c\ Allemagne (§§ 21-31)593
i. La réaction du législateur (§§ 21-24)593
ii. La réaction du système judiciaire (§§ 25-28)596
iii. La réaction du gouvernement (§§ 29-31)599
C. Conclusion préliminaire (§§ 32-35)600
III. La dogmatique de la détention de sûreté (§§ 36-55)602
A. Les délinquants adultes et les jeunes adultes délinquants (§§ 36-48)602
i. Retour à la « majesté sans but » de la prison (§§ 36-41)602
ii. La manipulation de la psychiatrie (§§ 42-44)605
iii. La déception des espérances légitimes (§§ 45-48)606
B. Les délinquants mineurs et les jeunes adultes délinquants (§§ 49-52)608
i. Une politique qui ignore la proportionnalité (§ 49)608
ii. L'impasse sur la visée éducative (§ 50)609
iii. L'inégalité de traitement par rapport aux adultes (§§ 51-52)609
C. Conclusion préliminaire (§§ 53-55)610
Deuxième partie - La détention de sûreté vue au travers du prisme du droit international (§§ 56-130)611
IV. Le contexte du dialogue entre Strasbourg et Karlsruhe (§§ 56-89)611
A. Le contexte du droit constitutionnel (§§ 56-74)611
i. L'ouverture au droit international de la loi fondamentale (§§ 56-59)611
ii. La réserve relative aux relations multipolaires dans le domaine des droits de l'homme (§§ 60-61)613
iii. L'interprétation de la détention de sûreté hostile au droit de la Convention (§§ 62-74)614
B. La contexte du droit international et du droit comparé (§§ 75-85)619
i. Les normes des Nations unies (§§ 75-79)619
ii. Les normes du Conseil de l'Europe (§ 80-83)620
iii. Les normes en droit comparé (§§ 84-86)622
C. Conclusion préliminaire (§§ 87-89)623
V. La Cour de Strasbourg sur une pente glissante (§§ 90-128)625
A. Les nouvelles normes illibérales en droit pénal (§§ 90-110)625
i. La conception minimaliste du principe de légalité (§§ 90-94)625
ii. L'effacement du sens autonome de la « peine » (§§ 95-107)627
iii. La conception « fourre-tout » de la notion d'« aliéné » (§§ 108-110)631
B. L'approche excessivement répressive de la présente affaire (§§ 111-126)632
i. La détermination biaisée de la « maladie mentale » du requérant (§§ 111-115)632
ii. L'illégalité de l'ordonnance de placement en détention visant le requérant (§§ 116-121)634
iii. Le « sacrifice spécial » imposé par la détention de sûreté du requérant (§§ 122-126)638
C. Conclusion préliminaire (§§ 127-128)640
VI. Conclusion finale (§§ 129-130)641
11. L'interdiction de l'expulsion collective d'étrangers. L'affaire Hirsi Jamaa et autres C/ Italie (requêt n° 27765/09, arrêt du 23 février 2012)645
Opinion concordante du juge Pinto de Albuquerque645
L'interdiction de refouler les réfugiés645
L'interdiction des expulsions collectives656
La responsabilité de l'État pour les violations des droits de l'homme pendant les opérations de contrôle de l'immigration et des frontières659
La violation des normes de la Convention par l'État italien660
12. La prohibition du bis in idem. L'affaire A. et B. C/ Norvège (requêtes nos 24130/11 et n° 29758/11, arrêt du 15 novembre 2016)663
Opinion dissidente du juge Pinto de Albuquerque663
I. - Introduction (§§ 1-2)664
Première partie (§§ 3-32)665
II. - Fondements du principe ne bis idem (§§ 3-15)665
A. Bref rappel historique (§§ 3-5)665
a) L'époque romaine (§§ 3-4)665
b) Les Lumières (§ 5)666
B. Un principe de droit international coutumier (§§ 6-15)666
a) La consolidation universelle du principe (§§ 6-7)666
b) La consolidation européenne du principe (§§ 8-15)667
III - Les défis contemporains du ne bis in idem (§§ 16-32)671
A. Infractions administratives et politique pénale à deux vitesses (§§ 16-22)671
a) La tendance vers la politique de dépénalisation (§§ 16-17)671
b) L'arrêt Öztürk et la « pénalisation » des infractions mineures (§§ 18-22)672
B. Les majorations d'impôt comme instrument de politique pénale (§§ 23-32)674
a) La nature pénale des majorations d'impôt (§§ 23-25)674
b) L'arrêt Jussila et la ligne de démarcation entre malum in se et malum quia prohibitum (§§ 26-32)676
Seconde partie (§§ 33-80)679
IV - L'héritage pro persona de l'arrêt Sergueï Zolotoukhine (§§ 33-49)679
A. Le cumul des sanctions administratives et pénales (§§ 33-39)679
a) L'idem factum dans les procédures administratives et pénales (§§ 33-36)679
b) La décision définitive dans les procédures administratives (§§ 37-39)680
B. Les procédures parallèles administratives et pénales (bis) (§§ 40-49)682
a) Un lien temporel suffisant (§§ 40-46)682
b) Un lien matériel suffisant (§§ 47-49)685
V - La révision de l'arrêt Sergueï Zolotoukhine (§§ 50-77)686
A. La restriction de l'idem factum par le critère du bis (§§ 50-59)686
a) La poursuite de buts différents traitant d'aspects différents de l'acte préjudiciable à la société (§§ 50-57)686
b) La prévisibilité du cumul des différentes sanctions (§§ 57-59)689
B. La conception pro auctoritate du ne bis in idem de la majorité (§§ 60-77)690
a) Absence de répétition de la collecte et de l'appréciation des preuves (§§ 60-64)690
b) Mécanisme de compensation entre les sanctions administratives et pénales (§§ 65-77)692
VI - Conclusion (§§ 78-80)696
Section II : Les droits de l'homo vulnerabilis699
L'appel éloquent du juge Pinto de Albuquerque à la protection des étrangers vulnérables, par Aurélia Schahmaneche et Mustapha Afroukh701
La lecture sociale de la convention par le Juge Pinto de Albuquerque, par Frédéric Sudre707
Un juge féministe, les droits des femmes dans les opinions du juge Pinto de Albuquerque, par Julie Ferrero711
I. - La promotion d'une « compréhension fondée sur le genre » de la convention européenne712
II. - La défense d'une protection effective des droits des femmes714
La cour européenne des droits de l'homme face aux arguments de nécessité : exemple des réfugiés, migrants et étrangers, par Sarah Cassella717
I. - Confusion entre les différentes manifestations conventionnelles de situations de nécessité717
II. - Refus d'appliquer le principe de nécessité dans le contrôle des restrictions des droits de l'étranger719
13. Les droits des femmes, l'affaire Valiuliene c/ Lituanie (requête n° 332343/07, arrêt du 26 mars 2013)721
Opinion concordante du juge Pinto de Albuquerque721
Les violences domestiques comme violation des droits de l'homme721
La révision du « test Osman » en matière de violences domestiques726
L'intérêt public des poursuites contre les violences domestiques727
L'application du standard de la Convention au cas d'espèce728
Conclusion729
14. Les droits des travailleurs, l'affaire barbulescu c/ Roumanie (requête n° 61496/08, arrêt du 12 janvier 2016)731
Opinion en partie dissidente du juge Pinto de Albuquerque731
L'accès à Internet en tant que droit de l'homme731
La protection des communications sur Internet des employés en droit international733
L'absence de règles relatives à l'usage d'Internet sur le lieu de travail740
La nature personnelle et sensible des communications de l'employé741
L'absence de nécessité pour l'employeur de faire ingérence dans les communications privées de l'employé742
Conclusion743
15. Les droits des étrangers, des demandeurs d'asile et des réfugiés. L'affaire S.J. C/ Belgique (requête n° 70055/10, Arrêt du 19 mars 2015)747
Opinion dissidente du juge Pinot de Albuquerque747
Le principe de la protection « très exceptionnelle » des étrangers gravement malades en situation irrégulière748
Critique de N. c\ Royaume-Uni750
Conclusion753
16. Les droits des personnes en situation de précarité économique. L'affaire Garib C/ Pays-Bas (Requête n° 43494/09, arrêt du 6 novembre 2017)755
Opinion dissidente du juge Pinto de Albuquerque, à laquelle se rallie le juge vehabovi(...)755
I. Introduction (§§ 1-3)755
II. La violation du droit de choisir librement sa résidence (§§ 4-21)756
A. L'illégitimité du but que poursuivait l'atteinte au droit de la requérante (§§ 6-14)757
1. La réalité du but que poursuivait l'atteinte au droit de la requérante (§§ 7-9)757
2. Le fondement de l'atteinte au droit de la requérante (§§ 10-14)759
B. La non-proportionnalité de l'atteinte au droit de la requérante (§§ 15-21)762
1. L'absence de nécessité de la mesure (§§ 16-17)763
2. L'absence de mise en place adéquate (§§ 18-21)765
III. La discrimination fondée sur la précarité sociale (§§ 22-39)766
A. Le fondement discriminatoire de la législation néerlandaise (§§ 24-30)767
1. La pauvreté comme critère de discrimination (§§ 25-26)767
2. La discrimination subie par la requérante sur la base de sa situation socioéconomique (§§ 27-30)769
B. La pluralité des formes de discrimination (§§ 31-39)773
1. La discrimination indirecte subie par la requérante (§§ 32-33)773
2. La reconnaissance des discriminations intersectionnelles (§§ 34-39)775
IV. Conclusion (§ 40)778
Liste complète des opinions séparées du juge Pinto de Albuquerque, Avril 2011 - Mai 2020781
Postface, La doctrine d'un juge au coeur battant pour les droits de l'homme, par Paul Lemmens791