La convergence de dispositions conventionnelles et la détermination du droit international coutumier
Alexandre Hermet
Carlo Santulli
Editions Pedone
Préface
3
Acronymes et sigles
9
Sommaire
11
Introduction
1. Analyse de l'objet d'étude
23
a. Le double aspect des dispositions conventionnelles23
b. Le double aspect des formulations des règles coutumières25
c. Incidences sur l'objet d'étude34
2. Conséquences méthodologiques
35
3. Thèse soutenue
49
Première partie
La convergence d'énoncés conventionnels et l'identification du contenu de la règle coutumière
Titre 1.
L'origine de la règle coutumière : L'incidence de la généralité substantielle des énoncés conventionnels
Chapitre 1. L'influence variable des énoncés conventionnels sur les règles coutumières57
Section 1. L'influence manifeste des énoncés les plus généraux sur les règles coutumières57
I. Approche empirique
57
A. Les conventions multilatérales58
B. Les dispositions générales des traités bilatéraux60
II. Classification analytique
63
A. Les règles de comportement63
1. Obligation et interdiction64
2. Permission et habilitation65
B. Les règles de qualification67
Section 2. L'influence incertaine des énoncés les moins généraux sur les règles coutumières70
I. Une ambiguïté due à la spécialité des énoncés
70
A. Approche empirique70
1. En matière de droit de la délimitation71
2. En matière de droit international économique74
B. Définition en compréhension : des énoncés particuliers79
II. Une réelle influence sur le contenu des règles coutumières
81
Conclusion du chapitre84
Chapitre 2. Le caractère déterminant de l'abstraction des énoncés conventionnels87
Section 1. L'inadaptation des classifications traditionnelles du droit des traités88
I. L'inadaptation des catégories relevant du droit positif
88
II. L'inadaptation des catégories doctrinales
90
A. Traités multilatéraux et traités bilatéraux90
B. Traités-lois et traités-contrats92
Section 2. La pertinence d'une distinction entre règles et énoncés particuliers99
I. L'apport des typologies fondées sur l'abstraction des énoncés conventionnels
99
II. L'incidence de l'abstraction des énoncés conventionnels sur l'identification de la coutume
103
Conclusion du chapitre105
Conclusion du Titre 1107
Titre 2.
La construction de la règle coutumière : l'agrégation des énoncés conventionnels
Chapitre 1. Similitude des énoncés et formulation de règles coutumières111
Section 1. La sélection des énoncés : la similitude des situations concernées...111
I. La comparabilité des circonstances de mise en oeuvre des énoncés conventionnels
111
II. Le regroupement des énoncés conventionnels en un ensemble cohérent
118
A. Un raisonnement essentiel en ce qui concerne les énoncés particuliers118
B. Un raisonnement secondaire en ce qui concerne les règles119
Section 2. L'appréciation de la convergence : la similitude du contenu des énoncés121
I. L'identification d'une définition commune en matière de règles de qualification
121
II. L'identification d'un objet commun en matière de règles de comportement
123
A. Une appréciation souple pour généraliser le contenu de la règle123
B. La généralisation impossible en cas d'incohérence de l'ensemble conventionnel130
III. Une exigence implicite en matière d'énoncés particuliers
133
Conclusion du chapitre134
Chapitre 2. Similitude des énoncés et interprétation de règles conventionnelles135
Section 1. Un raisonnement similaire à l'identification du droit coutumier136
I. Des raisonnements comparables
136
A. Les éléments de comparaison entre interprétation et détermination du droit coutumier136
B. L'identification d'un ensemble cohérent d'énoncés conventionnels138
II. Une finalité commune
140
A. La création d'une nouvelle règle par interprétation140
B. Le retrait d'une règle de la convention par interprétation143
Section 2. Une appréciation souple de la similitude des énoncés conventionnels...145
I. La recherche de la cohérence générale de l'objet des énoncés
145
II. L'incidence de la variation des formulations des énoncés conventionnels
149
A. Une incidence faible en matière de règles149
B. L'exigence de cohérence des énoncés particuliers151
Conclusion du Chapitre153
Conclusion du Titre 2155
Titre 3.
L'identification de la règle coutumière : La généralisation des énoncés conventionnels
Chapitre 1. Les énoncés particuliers comme applications de la règle coutumière159
Section 1. La généralisation des énoncés particuliers159
I. La prise en compte du contenu des dispositions conventionnelles
160
A. L'impossible prise en compte de l'acte d'engagement160
B. La nature différente de la règle coutumière et des énoncés conventionnels162
II. L'application de la règle coutumière alléguée
165
A. Constat pratique165
B. Enseignements théoriques169
Section 2. La prise en compte subsidiaire des énoncés particuliers173
Conclusion du Chapitre177
Chapitre 2. Les énoncés généraux comme modèles de la règle coutumière179
Section 1. La prise en compte de l'abstraction des énoncés conventionnels179
I. La question du « caractère fondamentalement normatif » des énoncés conventionnels
179
A. Les équivoques de la « normativité » dans la pratique180
1. Une condition réduite à l'indérogeabilité dans l'arrêt de 1969180
2. Une condition équivoque dans la pratique182
B. Les flottements conceptuels186
1. L'ambivalence de la normativité187
2. L'interprétation de l'arrêt de 1969 à l'aune de cette distinction190
II. Un raisonnement fondé sur l'abstraction des règles conventionnelles
190
Section 2. L'identité de contenu des énoncés conventionnels et de la règle coutumière193
I. L'utilisation des énoncés conventionnels comme modèles de la règle coutumière
193
II. La nécessité de déterminer le contenu commun aux énoncés conventionnels
197
A. La généralisation des règles conventionnelles197
B. L'interprétation des règles conventionnelles200
Section 3. Le recours fréquent à la présupposition la valeur coutumière203
I. La formulation de règles coutumières bien établies
206
A. La convergence conventionnelle comme substitut à la valeur juridique206
B. Une solution transposable à un seul énoncé conventionnel208
II. La formulation de règles coutumières nouvelles
211
Conclusion du Chapitre215
Conclusion du Titre 3217
Conclusion de la première partie : La nature des règles coutumières
Seconde partie
La convergence d'engagements conventionnels et la détermination de la valeur juridique de la règle coutumière
Titre 1.
Le fondement de la valeur juridique : La multiplicité des engagements conventionnels
Chapitre 1. La généralisation ratione personae des engagements bilatéraux227
Section 1. Approche positive : le constat de la multitude d'engagements conventionnels227
I. La nécessité d'une multitude d'engagements conventionnels
228
A. La nécessité d'une pluralité d'États engagés228
B. L'exigence d'une multitude de traités230
II. Le caractère suffisant d'une multitude d'engagements conventionnels
234
Section 2. Approche négative : le constat d'engagements contraires236
I. Une appréciation substantielle
238
II. Un obstacle à la généralisation des dispositions bilatérales
240
Conclusion du chapitre244
Chapitre 2. La généralisation des engagements multilatéraux247
Section 1. Une nécessaire appréciation quantitative247
I. L'incidence du nombre d'engagements à l'égard de chaque disposition conventionnelle
248
A. La prise en compte de la vocation générale de certaines conventions multilatérales.248
1. L'impact de la participation réelle aux conventions248
2. La prise en compte de la vocation générale des conventions250
B. Une appréciation relative de l'étendue de la participation aux conventions253
1. Indifférence des réserves aux dispositions conventionnelles253
2. Indifférence de la position des États tiers256
II. L'incidence de la multiplication des dispositions conventionnelles
256
A. L'indifférence du nombre de conventions257
B. L'articulation entre nombre d'engagements individuels et nombre de conventions260
1. La prise en compte conjointe du nombre de conventions et du nombre d'engagements260
2. La prise en compte de la convergence seule261
C. L'incidence réduite d'engagements contraires267
Section 2. Une relative appréciation qualitative269
I. Les États représentatifs : une condition diluée dans la convergence conventionnelle
269
II. Les États particulièrement intéressés : une notion indéterminée
274
Conclusion du chapitre278
Conclusion du Titre 1279
Titre 2.
L'établissement de la valeur juridique : l'acceptation générale de la règle coutumière
Chapitre I. La délicate signification coutumière des engagements conventionnels283
Section 1. La portée coutumière contrariée des engagements particuliers et bilatéraux284
I. L'impossible motivation coutumière des engagements particuliers
285
A. L'incapacité des engagements particuliers à manifester l'opinio juris285
1. L'exemple du droit de la délimitation maritime285
2. L'exemple de la compensation en cas d'expropriation290
B. La réduction de l'opinio juris à la motivation des engagements295
1. L'opinio juris impossible295
2. L'opinio juris comme attribut de la « pratique »300
II. La difficile signification coutumière des dispositions générales des traités bilatéraux
304
A. L'absence de signification coutumière des engagements conventionnels bilatéraux304
B. La réduction du contenu des engagements conventionnels à un droit spécial308
Section 2. La portée coutumière ambiguë des engagements multilatéraux313
I. Les conventions multilatérales comme manifestations de l'opinio juris315
A. L'identification de la coutume générale315
1. L'identification expresse de l'opinio juris dans la large participation aux conventions316
2. L'identification implicite de l'opinio juris dans la convergence conventionnelle318
B. L'identification du jus cogens319
1. L'interdiction de la torture320
2. Autres principes fondamentaux323
II. L'autonomisation de l'opinio juris325
A. L'opinio juris indépendante de la « pratique »325
B. La neutralisation des conduites contraires332
Conclusion du Chapitre335
Chapitre 2. La consolidation de la signification coutumière des engagements conventionnels337
Section 1. L'agencement temporel des éléments d'attestation de la coutume340
I. Le cadre temporel de la manifestation de la règle coutumière
342
A. Le temps comme cadre de l'acceptation de la coutume342
B. La progressivité de l'acceptation de la règle coutumière345
II. Les aspects chronologiques de la relation entre coutume et traités
347
A. Présentation des trois situations349
1. L'effet déclaratoire349
2. L'effet cristallisateur350
3. L'effet générateur353
B. Appréciation critique353
Section 2. L'élargissement des éléments d'attestation de la règle coutumière355
I. La « pratique » hors des engagements conventionnels plutôt que celle des États tiers
355
A. L'impasse de la recherche de l'acceptation des seuls États tiers aux dispositions conventionnelles356
B. La nécessité de tenir compte de la position des États parties aux dispositions conventionnelles359
II. Les modalités d'attestation de l'acceptation hors des engagements conventionnels
360
A. La recherche de la motivation coutumière de l'application de la règle360
B. La recherche de l'intention d'établir une règle coutumière364
Conclusion du Chapitre367
Conclusion du Titre 2369
Titre 3.
La réalisation de la valeur juridique : L'application de la règle coutumière
Chapitre 1. Une application indépendante de l'acceptation spéciale de la règle coutumière373
Section 1. L'opposabilité des règles coutumières générales fondées sur la convergence conventionnelle374
I. L'opposabilité générale de la règle coutumière
374
II. L'indifférence de l'absence d'engagement conventionnel particulier
376
A. Des références rares à l'acceptation des États concernés376
B. La relativité du concept d'objection persistante en matière de convergence conventionnelle378
Section 2. L'opposabilité des règles coutumières bilatérales fondées sur la convergence conventionnelle382
I. Convergence conventionnelle et coutume bilatérale
383
II. Coutume bilatérale et logique conventionnelle
384
Conclusion du Chapitre391
Chapitre 2. Une application déterminée par la nécessité de formaliser la règle coutumière393
Section 1. L'extension du champ d'application des énoncés conventionnels393
I. L'absence d'autonomie substantielle des règles coutumières
394
II. L'opposabilité coutumière comme substitut à l'opposabilité conventionnelle
398
A. L'extension ratione personae398
B. L'extension ratione materiae401
Section 2. La justification formelle de la règle coutumière404
I. L'application par analogie des règles conventionnelles
404
A. La convergence conventionnelle et le raisonnement par analogie404
B. La valeur coutumière comme moyen d'application du droit par analogie407
1. Lors de l'identification d'une règle coutumière407
2. Lors de l'interprétation d'une règle conventionnelle408
II. La proclamation in abstracto de l'existence d'une nouvelle règle coutumière
411
Conclusion du chapitre416
Conclusion du Titre 3417
Conclusion de la seconde partie : L'existence des règles coutumières
Conclusion générale
Bibliographie
427
Documents officiels et recueils de pratique
455
Table de jurisprudence
457
Index des matières
473