Le droit international privé à l'épreuve de l'internet
Jacques Ghestin
Guillaume Wicker
Yves El Hage
Tristan Azzi
LGDJ
Remerciements
IX
Préface
XI
Principales abréviations
XV
Introduction
1
§ 1. Éviction du droit international privé dans le contexte de l'internet
5
A. Le prétexte d'un cyberespace juridiquement autonome6
B. Le prétexte de l'émergence d'une lex electronica13
C. Le prétexte de la supériorité des MARC17
§ 2. Réhabilitation du droit international privé dans le contexte de l'internet
23
A. Le constat du désordre de la matière23
B. L'espoir d'une remise en ordre de la matière27
Partie I
La confrontation du droit international privé avec l'internet
Titre I : Le défi de l'Immatérialité41
Chapitre 1. Les difficultés suscitées par l'immatérialité des activités en ligne43
1. Conception exclue : l'immatérialité confinée à l'esprit44
2. Conception retenue : l'immatérialité rapportée à l'intangible46
Section 1. Des difficultés mineures de qualification
47
§ 1. Des catégories accueillantes à l'égard des activités immatérielles
48
A. La qualification des cyberdélits48
1. La matière délictuelle49
2. Les qualifications délictuelles spéciales49
B. La qualification des cybercontrats50
1. La matière contractuelle52
2. Les qualifications contractuelles spéciales53
§ 2. Des difficultés circonscrites au contrat de vente de marchandises
54
A. Les critères de qualification affectés par l'immatérialité55
1. L'existence d'un transfert de propriété55
2. L'existence de marchandises60
3. L'existence d'une livraison62
B. Relativisation des difficultés observées63
Section 2. Des difficultés majeures de rattachement
66
§ 1. La défaillance des rattachements matériels
66
A. Phénomène66
1. Description67
2. Illustrations69
a) Dispersion territoriale entre les points d'émission et de consultation des données
69
i. Dispersion territoriale d'une « activité » exercée en ligne
71
ii. Dispersion territoriale d'un « acte » exercé en ligne
72
b) Obstacles à une concentration territoriale au point de stockage des données
76
i. L'exclusion du lieu du serveur informatique dans le droit positif.
77
ii. Les justifications d'une exclusion du lieu du serveur informatique
78
B. Conséquences79
§ 2. Une remise en cause de la « localisation matérielle »
81
A. Le procédé de localisation matérielle dans le conflit de lois82
1. La place du procédé de localisation matérielle dans la doctrine83
a) La localisation matérielle chez Savigny
83
b) La localisation matérielle chez Batiffol
86
2. La place du procédé de localisation matérielle dans le droit positif88
B. Le procédé de localisation matérielle dans le conflit de juridictions90
Chapitre 2. La réponse conservatrice du droit international privé93
Section 1. Le maintien de règles technologiquement neutres
93
§ 1. Un conservatisme face aux nouvelles technologies
96
A. Des textes technologiquement neutres96
1. Des textes silencieux à l'égard de l'internet96
2. Des textes appliqués dans le contexte de l'internet101
B. Des interprétations technologiquement neutres103
§ 2. Les raisons du conservatisme face aux nouvelles technologies
108
A. La clause marché intérieur au sein de la directive commerce électronique108
B. La compatibilité de certaines règles habituelles avec l'immatériel110
C. Le respect du principe de neutralité technologique112
1. Présentation générale du principe de neutralité technologique113
2. Le principe de neutralité technologique en droit international privé114
Section 2. Le maintien de procédés de localisation matérielle
120
§ 1. La localisation fictive des rattachements dématérialisés
121
A. La localisation fictive hors du contexte de l'internet121
1. Les choses en mouvement121
2. Les choses immatérielles122
B. La localisation fictive dans le contexte de l'internet125
1. Mode d'emploi du procédé125
2. Pertinence du procédé127
a) Conflit de lois
128
b) Conflit de juridictions
130
§ 2. Les risques attachés à une localisation fictive
132
A. Le risque du simplisme133
1. La localisation fictive du fait générateur des cyberdélits133
2. La localisation fictive de l'exécution d'un cybercontrat138
B. Le risque de complexité143
1. La localisation fictive des dommages causés par une atteinte en ligne aux droits de la personnalité144
a) Localisation du dommage
145
b) Localisation du dommage le plus significatif
146
2. La localisation fictive des dommages causés par une atteinte en ligne aux droits de propriété intellectuelle150
a) En matière de compétence juridictionnelle
150
b) En matière de conflit de lois
157
3. La localisation fictive des dommages causés par un acte en ligne de concurrence déloyale162
Conclusion du titre169
Titre II : Le défi de l'universalité171
Chapitre 1. Les difficultés suscitées par l'universalité des activités en ligne173
Section 1. Des difficultés mineures de qualification
175
§ 1. Les qualifications dépendantes de l'internationalité de la situation
176
A. Les qualifications de contrats et de délits internationaux177
1. Le contrat international177
2. Le délit international179
B. Définition de l'internationalité180
1. Internationalité des contrats181
2. Internationalité des délits184
§ 2. L'influence de l'internet sur l'internationalité des situations
185
A. Analyse exclue : l'internet suffit à rendre la situation internationale186
B. Analyse retenue : l'internet ne suffit pas à rendre la situation internationale188
1. Conception juridique de l'internationalité188
2. Conception économique de l'internationalité190
Section 2. Des difficultés majeures de rattachement
192
§ 1. La plurilocalisation des rattachements extrapersonnels
192
A. Phénomène193
1. Description193
2. Illustration : le lieu du dommage193
B. Conséquences198
1. L'absence de délimitation spatiale de la compétence du for199
a) Universalité de la compétence juridictionnelle
199
b) Chevauchement des compétences juridictionnelles
201
2. L'absence de délimitation spatiale de la loi du for204
§ 2. Une remise en cause du principe de proximité
208
A. La proximité : fondement prépondérant du droit international privé des obligations209
a) Conflit de juridictions
210
b) Conflit de lois
213
B. La proximité : fondement éprouvé par les activités en ligne218
1. La perturbation du principe de proximité218
a) Une remise en cause de la proximité géographique
218
b) Un obstacle aux fonctions de la règle de droit international privé
222
i. Proximité et fonction répartitrice
223
ii. Proximité et fonction régulatrice
226
2. L'instrumentalisation du principe de proximité229
Chapitre 2. La réponse territorialiste du droit international privé235
Section 1. L'orientation territorialiste du droit international privé
235
§ 1. La portée limitée des rattachements plurilocalisés
236
A. La portée limitée des rattachements juridictionnels plurilocalisés236
1. Les rattachements personnels236
2. Les rattachements extrapersonnels239
a) Matière délictuelle
239
b) Matière contractuelle
240
B. La portée limitée des rattachements législatifs plurilocalisés241
1. Matière délictuelle241
2. Matière contractuelle245
§ 2. Un renouveau du territorialisme dans le contexte de l'internet
247
A. Le territorialisme de l'approche mosaïque247
1. Présentation générale de l'approche mosaïque247
a) Signification de l'approche mosaïque
248
b) Justification de l'approche mosaïque
249
i. Proximité juridictionnelle
249
ii. Proximité législative
252
2. Caractère territorialiste de l'approche mosaïque253
a) Définition du territorialisme
253
i. Significations de la territorialité
253
ii. Signification du territorialisme
256
b) Application de la définition
259
B. Les limites de l'approche mosaïque263
1. Morcellement de la compétence263
a) Inconvénients à l'égard des parties
264
b) Difficultés de mise en ouvre
267
2. Multiplicité des compétences269
a) Inconvénients à l'égard des parties
269
b) Difficultés de mise en ouvre
271
Section 2. La réaction territorialiste des acteurs de l'internet
274
§ 1. Le géoblocage des internautes
274
A. Le développement des sites internet boiteux274
B. Deux illustrations célèbres : les affaires Yahoo ! et iCraveTV278
§ 2. Le retour des frontières nationales
280
A. La restauration des frontières nationales par les mesures de géoblocage280
B. L'influence du droit international privé sur la restauration des frontières nationales284
Conclusion du titre ii293
Conclusion de la première partie295
Partie II
La conciliation du droit international prive avec l'internet
Titre I : Le modèle de conciliation exclu299
Chapitre 1. Sélectionner un rattachement personnel301
Section 1. Deux critères distincts
302
§ 1. Le siège du responsable
303
A. Les manifestations du critère en droit positif303
1. Compétence juridictionnelle303
2. Droit applicable303
a) La directive commerce électronique
304
i. Domaine de la clause marché intérieur
305
ii. Effets de la clause marché intérieur
307
?) L'interprétation de la CJUE308
?) L'interprétation du législateur français314
b) La directive Satellite-Câble 2
318
i. Le domaine du principe du pays d'origine
318
ii. Les effets du principe du pays d'origine
320
B. Un critère promu par le législateur322
1. L'ambition322
2. Le raisonnement326
3. Les réalisations329
§ 2. Le siège de la victime
332
A. Les manifestations du critère en droit positif332
1. Compétence juridictionnelle332
a) Consécrations directes
333
b) Consécrations indirectes
335
2. Loi applicable338
a) Absence de consécration
338
b) L'exception consumériste
340
B. Un rattachement promu par la doctrine340
1. Promotion sectorielle341
a) Atteintes en ligne à la vie privée
341
b) Atteintes en ligne aux droits de la propriété intellectuelle
343
2. Promotion générale346
a) En matière de compétence juridictionnelle
346
b) En matière de conflit de lois
348
Section 2. Deux finalités opposées
350
§ 1. Une finalité économique
351
A. L'objectif poursuivi : développer l'économie numérique351
B. Le critère idoine : le siège du responsable353
§ 2. Une finalité protectrice
356
A. L'objectif poursuivi : protéger de l'économie numérique357
B. Le critère idoine : le siège de la victime362
Chapitre 2. Généraliser un rattachement personnel367
Section 1. Les difficultés suscitées par la localisation des rattachements personnels
368
§ 1. La localisation du siège social dans le contexte de l'internet
368
§ 2. La localisation de l'établissement dans le contexte de l'internet
373
A. L'établissement principal374
B. L'établissement secondaire377
Section 2. Les déséquilibres suscités par l'utilisation des rattachements personnels
380
§ 1. Le déséquilibre dans la régulation des intérêts enjeu dans le conflit de lois
381
A. Les intérêts à réguler382
1. Intérêt des parties384
2. Intérêt des États385
3. Intérêt de la société internationale385
a) Existence de la société internationale
386
b) Objectifs de la société internationale
391
B. La régulation des intérêts393
1. Intérêt des parties393
a) En matière de cyberdélits
394
b) En matière de cybercontrats
396
2. Intérêt des États397
3. Intérêt de la société internationale399
§ 2. Le déséquilibre dans la régulation des intérêts enjeu dans le conflit de juridictions
402
A. Les intérêts à réguler402
1. Intérêt des parties402
2. Intérêt des États403
3. Intérêt de la société internationale403
B. La régulation des intérêts404
1. Intérêt des parties404
2. Intérêt des États405
3. Intérêt de la société internationale406
Conclusion du titre411
Titre II : Le modèle de conciliation retenu413
Chapitre 1. Maintenir les rattachements extrapersonnels415
Section 1. La solution choisie : rechercher le lieu de l'impact le plus significatif de l'activité en ligne
416
§ 1. Une solution pour localiser les rattachements extrapersonnels
417
A. Le lieu du fait dommageable417
1. Le lieu du fait générateur417
a) L'hypothèse d'une diffusion en ligne d'un contenu numérique
418
b) L'hypothèse d'une distribution en ligne d'un bien physique
419
2. Le lieu du dommage422
a) L'hypothèse d'un dommage moral
424
b) L'hypothèse d'un dommage économique
425
B. Le lieu de l'exécution du contrat427
1. La fourniture de contenus numériques428
2. La mise à disposition de contenus numériques429
3. Le stockage de contenus numériques429
4. La gestion de contenus numériques430
§ 2. Une solution pour réaffirmer le principe de proximité
431
A. Une proximité géographique431
1. Le centre de gravité du cyberdélit431
2. Le centre de gravité du cybercontrat433
B. Une proximité régulatrice437
1. La régulation des intérêts438
a) Conflit de lois
438
b) Conflit de juridictions
439
2. La recherche d'un équilibre441
Section 2. La mise en ouvre de la solution : prendre en compte la provenance géographique des utilisateurs
445
§ 1. En matière contractuelle : la provenance de l'internaute bénéficiaire....
445
A. Présentation du critère445
B. Réponses aux critiques446
1. Eparpillement446
2. Imprévisibilité447
§ 2. En matière délictuelle : la provenance principale des utilisateurs
449
A. Présentation du critère449
1. Approche subjective écartée449
2. Approche objective retenue453
a) Pourquoi retenir l'audience géographique ?
453
b) Comment connaître l'audience géographique ?
461
i. L'audience mesurée de l'activité en ligne
462
ii. L'audience présumée de l'activité en ligne
466
B. Réponses aux critiques470
1. Indéterminabilité470
a) L'hypothèse d'une audience du site équivalente sur plusieurs territoires
470
b) L'hypothèse d'un site aux multiples déclinaisons nationales
472
c) L'hypothèse d'un site « passe-partout » en l'absence de chiffres d'audience474
2. Imprévisibilité475
Chapitre 2. Ajuster les rattachements extrapersonnels479
Section 1. Ajuster les rattachements extrapersonnels aux cybercontrats
479
Sous-section 1. Les rattachements législatifs
480
§ 1. Les rattachements fondés sur le pays de l'exécution
480
A. Propositions d'ajustements480
1. Identification des rattachements480
2. Interprétation des rattachements484
B. Justifications des ajustements486
§ 2. Les rattachements fondés sur le pays de conclusion
490
A. Propositions d'ajustements490
1. Identification des rattachements490
2. Interprétation des rattachements492
B. Justifications des ajustements496
Sous-section 2. Les rattachements juridictionnels
498
§ 1. Propositions d'ajustements
499
A. Identification des rattachements499
B. Interprétation des rattachements500
§ 2. Justifications des ajustements
503
Section 2. Ajuster les rattachements extrapersonnels aux cyberdélits
507
Sous-section 1. Les rattachements législatifs
508
§ 1. Proposition d'ajustement
508
A. Identification des rattachements508
1. Atteintes aux droits de la personnalité508
a) Les atteintes aux droits de la personnalité en général
508
b) Le traitement illicite de données personnelles en particulier
509
2. Atteintes aux droits de la propriété intellectuelle512
a) Rattachement au pays de protection
512
i. Le rattachement dans les textes en vigueur
512
ii. Les interprétations potentielles du rattachement
514
b) Rattachement au pays de l'atteinte
517
3. Actes de concurrence déloyale518
B. Interprétation des rattachements520
§ 2. Justifications de l'ajustement
522
A. Dans le cadre des actions en réparation522
1. Atteintes en ligne aux droits de la personnalité523
2. Atteintes en ligne aux droits de la propriété intellectuelle525
a) Fin des hésitations liées au caractère transfrontière de la contrefaçon
525
i. Les contrefaçons transfrontières appréhendées en tant que délits complexes
525
ii. Les contrefaçons transfrontières appréhendées en tant que pluralité de délits distincts
528
b) Respect du principe de territorialité de la propriété intellectuelle
532
c) Conciliation des intérêts des exploitants et des titulaires de droits
540
3. Actes de concurrence déloyale commis en ligne541
B. Dans le cadre des actions en cessation544
1. Les données du problème544
2. Les solutions au problème547
a) La solution exclue : le traitement différencié
547
b) La solution retenue : le traitement unitaire
550
Sous-section 2. Les rattachements juridictionnels
557
§ 1. Proposition d'ajustement
557
A. Identification des rattachements557
B. Interprétation des rattachements559
§ 2. Justification de l'ajustement
562
A. Une proposition réaliste563
1. Compatibilité de la proposition avec la lettre des textes applicables563
a) Article 7, § 2, du règlement Bruxelles I bis
563
b) Article 125, § 5, du règlement sur la marque de l'UE
564
2. Compatibilité de la proposition avec le principe de territorialité567
a) La territorialité en matière d'atteintes aux droits de la propriété intellectuelle
567
b) La territorialité en matière d'actes de concurrence déloyale
571
B. Une proposition avantageuse573
1. Répondre au besoin de circulation du jugement à l'international573
2. Répondre au besoin d'une localisation uniforme et sélective581
3. Répondre au besoin de concentration du contentieux585
Conclusion du titre ii589
Conclusion de la deuxième partie591
Conclusion générale593
Bibliographie
597
Index alphabétique
635