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La régulation internationale du marché électronique

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Résumé

Le commerce électronique est caractérisé par des relations à distance à la différence du commerce traditionnel. Cette absence de lieu remet en cause l'habituelle distinction entre droit interne et droit international. Se penche sur les nouvelles règles juridiques relatives à la régulation du marché électronique. Texte issu d'une thèse doctorat en droit soutenue à l'université Paris II en 2001.


  • Éditeur(s)
  • Date
    • 2002
  • Notes
    • Bibliogr. p. 431-463. Index
  • Langues
    • Français
  • Description matérielle
    • XIV-487 p. ; 24 cm
  • Collections
  • Sujet(s)
  • ISBN
    • 2-275-02229-5
  • Indice
    • 346.2 Droit du multimédia et de l'Internet
  • Quatrième de couverture
    • Les activités économiques mises en réseau sur l'internet ne sont pas localisées dans un espace autonome. L'internet n'est pas un lieu, mais un réseau de communications qui réunit des opérateurs et des consommateurs nouant des relations privées internationales depuis les Etats où ils sont établis. Un marché mondial d'échanges de biens et de services est ainsi constitué sur lequel la distinction traditionnelle entre situations internes et situations internationales s'estompe.

      Les Etats ne renoncent pas à régir l'accès aux activités électroniques et l'exercice de ces activités. Il faut alors définir le champ d'application dans l'espace des règles unilatérales d'organisation et de protection. Une autolimitation des lois de police est nécessaire pour éviter que les opérateurs ne soient soumis au cumul des réglementations du fait de l'ubiquité de leurs activités. Les différentes approches de l'autolimitation des règles d'organisation du marché méritent d'être systématisées dans une méthode qui consiste à rechercher "la focalisation" de l'activité électronique vers des Etats identifiés. Les conséquences de la dématérialisation sur le rattachement du contrat doivent également être mesurées. En l'absence d'élection de la loi applicable au contrat, il convient de localiser l'établissement des parties.

      Des autorités de droit privé assument la fonction d'organisation du marché électronique et contribuent à l'efficacité du droit. Devant les limites de la sanction pénale, on assiste à une contractualisation de la contrainte et du contrôle. Les intermédiaires de l'internet mettent en œuvre la contrainte électronique, tandis que les autorités de certification attestent la sincérité des informations et le respect des bonnes pratiques. La régulation technique favorise l'application de la réglementation étatique. Les procédures électroniques de règlement extrajudiciaire sont mieux adaptées au faible enjeu des litiges et à la dispersion des litigants : elles garantissent l'effectivité des droits. Le juge des référés est une autorité de régulation du marché électronique, car il remplit une mission pédagogique et veille à l'application du droit par le prononcé de mesures provisoires et conservatoires.


  • Tables des matières
      • La régulation internationale du marché électronique

      • Olivier Cachard

      • L.G.D.J

      • PréfaceVII
      • Liste des abréviationsXIII
      • SommaireXV
      • Introduction1
      • § I. - Le marché électronique5
      • A. - L'imprécision de la notion de commerce électronique5
      • B. - La pertinence de la notion de marché électronique8
      • § II. - Une méthode inappropriée : le droit du cyberespace11
      • A. - Des hypothèses contestées12
      • 1° Le vide juridique et l'inadaptation du droit12
      • 2° Le cyberespace13
      • B. - Une approche partielle16
      • 1° La permanence du droit étatique16
      • 2° La fausse analogie avec la lex mercatoria18
      • C. - Un résultat inavoué22
      • § III. - Une méthode appropriée : la régulation du marché24
      • A. - La régulation24
      • 1° L'objectif : l'efficacité du droit24
      • 2° Le moyen : la régulation25
      • B. - Une approche unitaire29
      • Première partie. - Le droit applicable au marché électronique
      • Introduction à la première partie31
      • Titre I. - L'accès aux activités électroniques
      • Introduction au titreI33
      • Chapitre I. - L'accès des opérateurs extra-communautaires37
      • Section I - L'appréhension territoriale des activités électroniques39
      • § I. - La soumission des opérateurs à des règles territoriales matérielles39
      • A. - Les principales réglementations applicables aux activités électroniques40
      • B. - Le principe de territorialité44
      • § II. - La vérification des conditions d'application46
      • A. - Vérification du critère matériel46
      • 1° Une qualification lege fori46
      • 2° Un instrument d'autolimitation48
      • B. - Vérification du critère spatial50
      • 1° La localisation50
      • 2° L'effet extraterritorial de la réglementation52
      • Section II. - L'autolimitation des règles d'organisation des marchés nationaux54
      • § I. - L'autolimitation par les autorités de régulation56
      • A. - Le principe de l'autolimitation57
      • 1° La SEC et l'application du droit américain des valeurs mobilières57
      • 2° La F.S.A. et l'application du droit anglais des services financiers59
      • 3° Les autorités françaises de marché60
      • B. - Le critère de l'autolimitation : l'orientation de l'activité61
      • 1° L'orientation explicite de l'activité61
      • 2° Le refus de l'orientation de l'activité63
      • § II. - La méthode de la focalisation de l'activité électronique65
      • A. - Définition de la focalisation65
      • 1° La focalisation repose sur la volonté des opérateurs66
      • 2° La focalisation est une méthode d'interprétation67
      • B. - Adaptation de la focalisation68
      • 1° La coordination internationale69
      • 2° L'adaptation de la méthode de la focalisation70
      • Conclusion du chapitre I72
      • Chapitre II. - L'accès des opérateurs communautaires75
      • Section I. - La localisation des opérateurs à l'épreuve des réseaux77
      • § I. - L'échec des critères technologiques de localisation de l'opérateur77
      • A. - Les critères technologiques proposés78
      • 1° L'établissement virtuel78
      • 2° L'agent électronique80
      • B. - Les critères technologiques évincés82
      • 1° Les limites du raisonnement analogique82
      • 2° L'incompatibilité de la méthode analogique avec les objectifs du droit communautaire matériel85
      • a) Les objectifs du droit fiscal85
      • b) Le rejet des critères technologiques en droit communautaire matériel86
      • § II. - La consécration des critères matériels de localisation88
      • A. - L'établissement effectif89
      • B. - La localisation de l'entreprise virtuelle90
      • Section II. - La détermination du pays d'origine de l'opérateur92
      • § I. - La libre prestation de «services de la société de l'information»92
      • A. - La qualification de services de la société de l'information92
      • 1° Une qualification écartée : la liberté d'établissement93
      • 2° La qualification retenue : la liberté de prestation de services94
      • B. - La liberté de prestation des «services de la société de l'information»97
      • 1° Le principe de liberté97
      • 2° Le principe de neutralité99
      • § II. - La compétence de principe de la loi du pays d'origine101
      • A. - La compétence de principe de la loi du pays d'origine101
      • 1° La clause de marché intérieur101
      • 2° Le domaine coordonné par la directive sur le commerce électronique103
      • B. - Les dérogations limitées admises par la directive sur le commerce électronique107
      • Conclusion du chapitre I109
      • Conclusions du titre I111
      • Titre II. - L'exercice des activités électroniques
      • Introduction du titreII113
      • Chapitre I. - La désignation des règles applicables au contrat électronique117
      • Section I. - L'autonomie de la volonté dans le contrat électronique122
      • § I. - L'élection de droit dans le contrat par électronique123
      • A. - L'internationalité du contrat électronique124
      • B. - La validité de l'élection de droit par électronique127
      • 1° La stipulation dans un document contractuel électronique127
      • 2° L'adhésion à l'élection de droit128
      • § II. - L'incorporation des règles matérielles dans les contrats sur l'électronique132
      • A. - L'objet des conventions sur l'électronique132
      • 1° Les conventions sur la preuve133
      • 2° Les conventions d'échange de données informatisées135
      • B. - La faible contribution des contrats-types et des termes contractuels à la constitution de leges electronicae137
      • 1° La force du contrat137
      • 2° Vers la formation d'usages ?139
      • a) Les contrats-modèles139
      • b) La Loi type sur le commerce électronique140
      • c) Les termes commerciaux électroniques142
      • Section II. - La localisation du contrat électronique144
      • § I. - L'insuffisance des critères de localisation144
      • A. - Les difficultés de la localisation objective des contrats électroniques145
      • B. - Les difficultés de la localisation de l'établissement des parties146
      • 1° Le critère de l'établissement des parties dans les règles de conflit147
      • 2° L'établissement des parties dans la Convention de Vienne149
      • 3° Le principe d'identification des parties150
      • § II. - L'adaptation des règles applicables au contrat électronique151
      • A. - La loi de l'établissement du débiteur de la prestation caractéristique152
      • 1° L'enracinement du contrat électronique dans l'Etat d'établissement de l'opérateur152
      • 2° La justification de l'application de la loi du débiteur de la prestation caractéristique153
      • B. - L'opportunité de règles spéciales156
      • 1° La gratuité sur l'internet156
      • 2° La commercialisation des logiciels158
      • 3° Les paiements électroniques162
      • Conclusion du chapitre I165
      • Chapitre II. - L'intervention des lois de police dans les contrats électroniques167
      • Section I. - L'insuffisance des critères de localisation des contrats électroniques171
      • § I. - L'interférence des lois de police dans les contrats électroniques171
      • A. - Les lois de police applicables aux contrats électroniques172
      • 1° Les lois de police de protection172
      • 2° Les lois de police d'organisation175
      • B. - L'éviction des lois de police du pays de destination par la directive sur le commerce électronique178
      • 1° Les dérogations au domaine coordonné179
      • 2° Un mécanisme correcteur des règles de droit international privé181
      • § II. - La vérification des critères territoriaux d'application des lois de police183
      • A. - Une expression étroite de la volonté d'application183
      • B. - Une expression ouverte de la volonté d'expression189
      • Section II. - La focalisation des contrats électroniques193
      • § I. - La focalisation, méthode d'autolimitation des lois de police194
      • A. - Le critère du comportement actif194
      • 1° Le comportement actif en droit de la distribution195
      • 2° Le comportement actif en droit de la consommation196
      • B. - La focalisation du contrat198
      • 1° Attentes légitimes et autonomie de la volonté199
      • 2° Attentes légitimes et application de la loi201
      • 3° Attentes légitimes et connaissance des faits201
      • § II. - La focalisation, critère d'application des lois de polices étrangères205
      • A. - Les fondements de l'application des lois de police étrangères205
      • 1° La coordination des systèmes206
      • 2° La convergence des finalités des lois de police208
      • B. - La fonction répartitrice de la focalisation211
      • 1° L'effet positif des attentes légitimes212
      • 2° Les limites à l'application des lois de police étrangères214
      • Conclusion du chapitre216
      • Conclusions du titre II217
      • Seconde partie. - L'application du droit au marché électronique
      • Introduction à la seconde partie219
      • Titre I. - L'efficacité du droit
      • Introduction au titre I221
      • Chapitre I - Les mesures de contrainte223
      • Section I. - La sanction pénale des lois de police225
      • § I. - L'impérialisme du droit pénal226
      • A. - Les incriminations forcées226
      • 1° Les atteintes au principe de légalité des infractions226
      • 2° L'effet extraterritorial de la loi pénale227
      • B. - L'ubiquité des activités électroniques229
      • 1° Théorie de l'ubiquité et ubiquité des réseaux229
      • 2° La poursuite des infractions économiques sur l'internet232
      • § II. - L'efficacité des sanctions pénales234
      • A. - Les limites territoriales de la contrainte étatique234
      • 1° L'inexécution des peines234
      • a) Les causes de l'inexécution234
      • b) La mesure de l'inexécution235
      • 2° L'effet dissuasif de la sanction pénale237
      • B. - Vers une coopération internationale sélective238
      • Section II. - La contractualisation de la contrainte sur le marché électronique242
      • § I. - Le contrôle sur les intermédiaires de l'internet242
      • A. - L'intermédiaire, coauteur de l'infraction244
      • 1° Une responsabilité pénale introuvable244
      • a) Le défaut d'intention245
      • b) La responsabilité en cascade246
      • 2° Une irresponsabilité proclamée248
      • B. - L'intermédiaire, complice de l'infraction251
      • 1° Le caractère intentionnel de la complicité251
      • 2° La complicité en droit pénal international254
      • § II. - Le contrôle par les intermédiaires de l'internet256
      • A. - La contrainte électronique257
      • 1° Les formes de la contrainte électronique257
      • 2° Les intérêts garantis par la contrainte électronique260
      • a) Les intérêts catégoriels260
      • b) L'intérêt général262
      • B. - L'ordre juridique étatique et la contrainte privée263
      • 1° Les fondements de la contrainte263
      • a) Le contrat263
      • b) L'ordre de la loi265
      • 2° La licéité de la contrainte266
      • Conclusion du chapitre270
      • Chapitre II. - Les pratiques de certification271
      • Section I. - L'activité de certification sur le marché électronique274
      • § I. - Les fonctions de la certification274
      • A. - Un support contractuel274
      • 1° Le contrat de certification275
      • 2° La liberté contractuelle276
      • B. - Une fonction de régulation du marché279
      • 1° L'efficacité du droit de la preuve279
      • 2° L'efficacité de la réglementation du marché281
      • a) Le respect des dispositions impératives282
      • b) La focalisation des activités électroniques285
      • c) La certification des pratiques commerciales286
      • § II. - La responsabilité de l'autorité de certification à l'égard des tiers287
      • A. - La nature de la responsabilité287
      • 1° L'indispensable qualification de l'action en responsabilité288
      • 2° La loi applicable à l'action en responsabilité290
      • a) Une action en principe délictuelle290
      • b) Une action parfois contractuelle293
      • B. - La limitation de la responsabilité de l'autorité de certification294
      • 1° La validité des conventions sur la responsabilité295
      • 2° La limitation de la responsabilité par la loi296
      • Section II. - Les règles propres à la certification de signature électronique299
      • § I. - La simple prise en considération des certificats de signature électronique302
      • A. - La qualification des certificats de signature électronique302
      • 1° Un acte de droit privé302
      • 2° Un acte accessoire305
      • B. - L'application malaisée de la méthode conflictualiste306
      • 1° La complexité de la règle de rattachement306
      • 2° Le remède de la certification croisée307
      • § II. - La circulation internationale des certificats de signature électronique308
      • A. - La méthodologie de l'acte public309
      • 1° La reconnaissance des certificats309
      • a) La technique de reconnaissance de l'acte public étranger309
      • b) L'effet juridique des certificats311
      • 2° Le contrôle des certificats311
      • a) Principe et objet du contrôle312
      • b) Les modalités du contrôle313
      • B. - La possible transposition aux actes privés315
      • 1° La reconnaissance d'efficacité des actes de droit privé315
      • 2° Les autorités de certification ne sont pas des officiers publics316
      • Conclusion du chapitre II318
      • Conclusions du titre I321
      • Titre II. - L'effectivité des droits
      • Introduction au titreII323
      • Chapitre I. - Le règlement extrajudiciaire des différends325
      • Section I. - Le particularisme des litiges du marché électronique330
      • § I. - Les risques de l'arbitrage330
      • A. - L'internaute surpris331
      • B. - L'internaute sacrifié333
      • 1° Le risque d'inapplicabilité des règles impératives334
      • 2° Le risque de déni de justice336
      • § II. - Les caractéristiques nouvelles des litiges338
      • A. - Le faible enjeu du litige338
      • B. - Le défaut de pertinence du critère d'internationalité du litige340
      • Section II. - L'aménagement des procédures électroniques344
      • § I. - La formation de la convention d'arbitrage par électronique345
      • A. - Le contrôle du consentement à l'arbitrage345
      • 1° L'acceptation d'une clause compromissoire électronique345
      • a) La compatibilité avec les règles de forme345
      • b) L'incorporation par référence348
      • 2° Le rejet de la généralisation de l'arbitrage sur le marché électronique350
      • B. - L'aménagement d'une option en faveur de l'internaute352
      • 1° L'engagement unilatéral du commerçant353
      • 2° La stipulation d'une clause optionnelle355
      • § II. Les garanties dans les procédures électroniques358
      • A. - La conciliation et la médiation électronique358
      • 1° La processualisation sous l'effet de la technique358
      • 2° Illustration : les recommandations communautaires358
      • B. - L'arbitrage électronique361
      • 1° L'efficacité économique de l'arbitrage en ligne362
      • 2° L'efficacité juridique de la sentence électronique365
      • Conclusion du chapitre I367
      • Chapitre II. - Le règlement judiciaire des différends369
      • Section préliminaire. - Les conventions relatives à la compétence internationale371
      • § I. - L'élection de for dans les contrats électroniques entre professionnels372
      • A. - Les clauses directement attributives de juridiction372
      • B. - Les clauses de localisation du contrat électronique374
      • § II. - L'élection de for dans les contrats de consommation376
      • A. - Les clauses attributives de juridiction376
      • B. - Les clauses optionnelles377
      • Section I. - Les juridictions compétentes au fond379
      • § I. - Les règles spéciales de compétence à l'épreuve des activités électroniques380
      • A. - Les actions contractuelles381
      • B. - Les actions délictuelles383
      • 1° L'option de compétence384
      • 2° Les actes de concurrence déloyale sur l'internet385
      • C. - Propositions en faveur du forum actoris387
      • 1° Positivité déguisée du forum actoris387
      • 2° Réhabilitation du forum actoris389
      • § II. - Un exercice raisonnable de la compétence sur les activités électroniques391
      • A. - Illustration de la focalisation en droit américain391
      • 1° La compétence internationale des juridictions391
      • 2° Compétence juridictionnelle et activités électroniques395
      • a) Les décisions d'incompétence395
      • b) Les décisions de compétence397
      • c) Le critère de compétence : la focalisation398
      • B. - Illustration de la focalisation en droit communautaire399
      • C. - Proposition en faveur de la mise en évidence de la focalisation dans la motivation du jugement401
      • Section II. - Le contentieux des mesures provisoires et conservatoires405
      • § I. - Les mesures provisoires sur le marché électronique406
      • A. - Le contenu des mesures provisoires406
      • 1° Le juge des référés et les délits406
      • 2° Le juge des référés et le contrat409
      • 3° Le juge des référés est une autorité de régulation411
      • B. - La compétence internationale en matière de mesures provisoires et conservatoires412
      • 1° Le juge compétent au fond412
      • 2° Le juge du lieu d'exécution des mesures414
      • § II. - L'efficacité internationale des mesures provisoires et conservatoires416
      • A. - L'efficacité substantielle416
      • B. - L'efficacité juridique418
      • Conclusion du chapitre II422
      • Conclusions du titre II423
      • Conclusion générale427
      • Bibliographie431
      • Index465
      • Table des matières471

  • Origine de la notice:
    • BNF
  • Disponible - 346.2 CAC

    Niveau 3 - Droit