Le lien parental
Marie-Laure Delfosse-Cicile
L.G.D.J. Diffuseur
Préface
7
Sommaire
13
Introduction
15
Première partie
Le lien parental unissant l'enfant à ses père et mère
Titre I
La préservation de la mission parentale des père et mère
Chapitre I: Le maintien du lien parental en dépit de la séparation des père et mère
35
Section 1. La promotion de l'exercice conjoint de l'autorité parentale
36
Sous-section 1. L'assimilation des parents désunis aux parents unis
37
§1. La consécration progressive du couple parental37
A. Le couple parental découle du couple conjugal ou «néo-conjugal»38
1. Le lien entre couple parental et couple conjugal38
2. Le lien entre couple parental et couple «néo-conjugal»39
a. L'exercice en commun de l'autorité parentale accordé judiciairement40
b. L'exercice en commun de l'autorité parentale accordé volontairement41
c. L'exercice en commun de l'autorité parentale accordé légalement42
B. Le couple parental survit au couple conjugal ou «néo-conjugal»44
1. L'autorité parentale conjointe accordée aux parents séparés de fait44
2. L'autorité parentale conjointe accordée aux parents naturels séparés45
3. L'autorité parentale conjointe accordée aux parents divorcés47
a. La controverse autour de la dissociation entre exercice conjoint et accord des parents48
b. Les raisons de la dissociation entre exercice conjoint de l'autorité parentale et accord des parents
51
§2. Les raisons de la consécration du couple parental51
A. La volonté apparente de rompre le rapport entre le parental et le conjugal52
1. Le rapport traditionnel entre le parental et le conjugal au sein de la famille légitime désunie52
2. Le rapport traditionnel entre le parental et le conjugal au sein de la famille naturelle53
B. La volonté sous-jacente d'instaurer un nouveau rapport entre le parental et le conjugal
54
Sous-section 2. La persistance de l'inégalité entre parents désunis
56
§1. L'éviction de l'un des parents en cas d'exercice unilatéral de l'autorité parentale57
A. Les père et mère ne peuvent être un couple parental57
1. L'autorité parentale unilatérale, modalité légale d'exercice de la fonction parentale57
a. Le droit positif58
b. Les propositions de réforme60
2. L'autorité parentale unilatérale, modalité d'exercice judiciaire de la fonction parentale62
B. Les parents s'accordent pour ne pas être un couple parental
65
§2. L'effacement de l'un des parents en cas d'exercice conjoint de l'autorité parentale68
A. Le rapprochement entre l'exercice conjoint et l'exercice unilatéral de l'autorité parentale69
1. L'analogie entre les situations du parent «résidant» et du parent exerçant seul l'autorité parentale70
a. La prééminence du parent «résidant», reflet de celle du parent exerçant seul l'autorité parentale70
b. La responsabilité similaire encourue par le parent «résidant» et le parent exerçant seul l'autorité parentale70
2. L'analogie entre les situations du parent «non résidant» et du parent n'exerçant pas l'autorité parentale77
a. La situation du parent n'exerçant pas l'autorité parentale77
b. Le parallèle avec la situation du parent «non-résidant»83
B. La réticence envers des modalités d'exercice plus égalitaires de l'autorité parentale86
1. Le refus initial de solutions plus égalitaires86
2. La lente évolution vers des solutions plus égalitaires
88
Section 2. Proposition d'un exercice bilatéral de l'autorité parentale
92
Sous-section 1. Une direction bicéphale de l'enfant laissée à l'appréciation des parents
94
§ 1. L'exercice de l'autorité parentale par les père et mère94
A. Les méfaits d'un exercice strictement indépendant95
B. Les bienfaits d'une certaine coopération96
1. L'accomplissement des actes usuels de l'autorité parentale96
2. L'accomplissement des actes graves de l'autorité parentale
98
§ 2. Le choix des modalités d'hébergement par les père et mère100
A. La distinction entre le domicile et l'hébergement101
1. Les notions de domicile et d'hébergement101
2. Les conséquences de la suppression de la notion de résidence habituelle102
a. En matière sociale et fiscale103
b. En matière de responsabilité civile105
B. La détermination par les parents des modalités d'hébergement
111
Sous-section 2. Une direction bicéphale de l'enfant réglementée subsidiairement par le juge
116
§ 1. La dédramatisation du conflit117
A. La médiation familiale118
1. La mise en oeuvre de la médiation119
2. Le rôle du médiateur121
B. L'enquête sociale124
1. L'évolution de la fonction de l'enquête sociale124
2. La légitimité de l'enquête sociale
126
§ 2. Les solutions au conflit128
A. Les litiges relatifs aux modalités d'hébergement129
1. L'hébergement de l'enfant par un tiers130
2. La limitation de l'hébergement de l'enfant par l'un des parents133
B. Les litiges relatifs à l'éducation
134
Conclusion du chapitre I136
Chapitre II: La volonté de restaurer le lien parental en dépit de la défaillance des père et mère
139
Section 1. Les mesures d'assistance, réponse à la carence des parents
140
§ 1. La protection administrative, remède à la carence éducative140
A. Une procédure en apparence tournée vers l'aide aux familles en difficulté141
B. Une procédure en réalité tournée vers l'aide aux parents défaillants
142
§ 2. L'assistance éducative, remède à la carence éducative144
A. La philosophie de l'assistance éducative144
1. Une procédure en apparence tournée vers la protection de l'enfant144
a. La suppression de toute référence aux comportements des parents145
b. La nécessité d'un conflit autour de l'enfant146
2. Une procédure en réalité tournée vers l'aide aux parents défaillants147
a. Le rapport entre l'assistance éducative et l'autorité parentale148
b. L'existence d'un conflit entre les parents et l'enfant149
B. Le champ d'application de l'assistance éducative149
1. L'intervention du juge des enfants en cas de défaillance des parents150
a. Les dangers pour la santé, la sécurité ou la moralité de l'enfant150
b. La grave compromission des conditions d'éducation154
2. L'exclusion de l'intervention du juge des enfants en l'absence de danger couru par l'enfant157
a. L'incompétence du juge en l'absence de carence des parents157
b. Le cas de l'IVG sollicitée par une adolescente
158
Section 2. Les mesures d'assistance, mesures de réadaptation des parents
162
§ 1. La protection administrative, procédure d'aide aux parents défaillants163
A. Une finalité clairement affirmée163
B. L'examen des moyens d'action de l'administration à l'aune de cette finalité165
1. L'assistance à la famille165
2. Le retrait de l'enfant de sa famille167
a. Le maintien du retrait administratif de l'enfant167
b. L'appréciation du retrait administratif de l'enfant169
§ 2. L'assistance éducative, procédure d'aide aux parents défaillants172
A. Une mesure limitée dans l'espace174
1. La volonté de modifier le moins possible la situation174
a. La préférence pour le maintien de l'enfant dans son milieu174
b. La réticence envers le retrait de l'enfant de son milieu176
2. La volonté de préserver, autant que possible, le lien entre les parents et l'enfant180
a. Le maintien des droits et devoirs d'autorité parentale180
b. Le maintien d'un lien personnel et pécuniaire183
B. Une mesure limitée dans le temps187
1. Une mesure susceptible d'être, à tout moment, modifiée187
2. Une mesure à durée déterminée
189
Conclusion du chapitre II
192
Titre II
La place résiduelle des tiers
Chapitre I: L'absence de lien parental entre l'enfant et les tiers
197
Section 1. L'élaboration doctrinale d'un statut de tiers conférant la mission parentale
198
§ 1. La situation particulière du beau-parent199
A. La place «générationnelle» des beaux-parents199
1. La place «générationnelle» des beaux-parents dans les faits200
2. La traduction de la place «générationnelle» en droit201
a. Les prohibitions matrimoniales201
b. La transmission du patronyme204
B. L'ignorance de la participation des beaux-parents à la mission parentale des parents207
1. L'ignorance des beaux-parents quant au gouvernement de la personne de l'enfant208
a. L'absence de dispositions spécifiques208
b. L'inadaptation des dispositions existantes209
2. L'ignorance des beaux-parents quant à l'entretien de l'enfant211
a. L'absence d'une obligation d'entretien à la charge du beau-parent211
b. Les hésitations quant à une contribution indirecte du beau-parent
212
§ 2. L'établissement d'un lien parental entre un tiers et l'enfant214
A. Les hésitations concernant un statut particulier de beau-parent214
1. Les solutions envisagées215
2. Les difficultés soulevées par un statut particulier217
a. La difficulté pour trouver le fondement d'un lien parental unissant l'enfant aux beaux-parents217
b. L'incompatibilité avec la mission parentale des parents220
B. La proposition d'un statut général des tiers appelés à s'occuper de l'enfant
222
Section 2. La nécessité de rejeter un statut de tiers lui conférant la mission parentale
224
§ 1. Le principe de l'indisponibilité de l'autorité parentale225
A. La portée du principe de l'indisponibilité de l'autorité parentale225
1. L'altération apparente du principe de l'indisponibilité de l'autorité parentale225
2. L'évolution du principe de l'indisponibilité de l'autorité parentale227
B. Les fondements du principe de l'indisponibilité de l'autorité parentale229
1. La nature des droits et devoirs d'autorité parentale229
2. Le caractère d'ordre public des règles gouvernant l'autorité parentale
231
§ 2. La nécessité d'un rapport entre filiation et lien parental232
A. La démission des père et mère par l'établissement d'un lien parental entre l'enfant et le tiers232
1. Dans le domaine personnel233
2. Dans le domaine pécuniaire234
B. Le caractère précaire du lien parental établi entre l'enfant et le tiers
235
Conclusion du chapitre I
237
Chapitre II: La reconnaissance de prérogatives ponctuelles aux tiers
239
Section 1. Les prérogatives dévolues aux tiers lorsque l'enfant demeure dans son milieu familial
240
§ 1. Le droit aux relations personnelles des grands-parents240
A. Le principe du droit aux relations personnelles des grands-parents241
1. Le rejet de la théorie de l'abus des droits des parents242
2. La reconnaissance d'un droit propre aux grands-parents243
B. Les limitations du droit aux relations personnelles des grands-parents247
1. Le fondement de la restriction248
2. La jurisprudence à l'aune de ce fondement249
a. Le danger pour la santé, la sécurité ou la moralité de l'enfant249
b. La compromission de l'éducation
251
§ 2. L'admission d'exception pour les autres tiers254
A. Le rejet de principe d'un droit aux relations personnelles des autres tiers254
B. L'admission par exception d'un droit aux relations personnelles des tiers255
1. Le fondement de l'admission256
2. La jurisprudence à l'aune de ce fondement
258
Section 2. Les prérogatives du tiers lorsque l'enfant est retiré de son milieu familial
260
§ 1. La détermination des prérogatives dévolues aux tiers261
A. Les prérogatives du tiers dans l'espace261
1. Le droit d'accomplir les actes usuels relatifs à la surveillance et à l'éducation de l'enfant262
a. La limitation des pouvoirs du tiers à qui le juge confie l'enfant262
b. L'opportunité d'accorder ces pouvoirs à tout tiers appelé à prendre en charge l'enfant264
2. La participation limitée aux décisions importantes concernant l'enfant267
B. Les prérogatives du tiers dans le temps269
1. Une mission temporaire269
2. L'obligation de restituer l'enfant à ses père et mère
270
§ 2. Les enseignements tirés de la place respective des parents et des tiers272
A. La nécessité de supprimer le recours à l'institution tutélaire273
1. La possibilité d'instaurer un régime tutélaire273
2. L'incompatibilité avec le lien parental unissant l'enfant à ses père et mère276
B. La possibilité d'unifier les différents régimes de responsabilité du fait du mineur278
1. La responsabilité du tiers, personne privée279
a. L'analyse de la responsabilité du tiers du fait du mineur279
b. L'analyse d'ensemble des différents régimes de responsabilité du fait du mineur285
2. La responsabilité du tiers, personne publique290
a. La complexité de la responsabilité administrative290
b. La simplification de la responsabilité administrative
291
Conclusion du chapitre II
293
Conclusion du titre II
294
Conclusion de la première partie
294
Deuxième partie
Le lien parental unissant l'enfant à un tiers
Titre I
Le transfert à un tiers de la mission parentale
Chapitre I: Les conditions du transfert à un tiers de la mission parentale
301
Section 1. L'incapacité des parents à assumer la fonction parentale
302
§ 1. Les comportements visés303
A. La «maltraitance» de l'enfant303
1. Le retrait de l'autorité parentale, corollaire d'une condamnation pénale304
2. Le retrait de l'autorité parentale en dehors d'une condamnation pénale305
B. L'abandon de l'enfant307
1. La prise en considération de l'abandon de l'enfant307
a. L'abandon décidé par les parents307
b. L'abandon induit du comportement des parents314
2. L'attention contestable à la situation des parents321
a. Le caractère volontaire du désintérêt des parents321
b. L'exception de grande détresse des parents
325
§ 2. Les personnes concernées327
A. Les parents qu'un lien parental unit à l'enfant327
1. L'application des mesures dans le cadre de l'exercice unilatéral de l'autorité parentale328
2. L'application des mesures lorsque l'enfant est confié à un tiers330
B. Les seuls parents qu'un lien parental unit à l'enfant333
1. L'éviction légitime des parents n'ayant pas la fonction parentale333
2. L'application contestable à des personnes n'ayant pas la fonction parentale335
a. L'application de la mesure de retrait de l'autorité parentale aux ascendants335
b. La persistance des mesures de protection en cas d'émancipation de l'enfant
336
Section 2. L'absence de maintien du lien parental en dépit de l'incapacité des parents
338
§ 1. L'aménagement contestable des modalités d'exercice de l'autorité parentale338
A. L'aménagement des modalités d'exercice de l'autorité parentale après séparation339
1. Une solution critiquable339
2. Les solutions envisageables341
B. Le cas particulier du parent naturel dont la filiation est établie judiciairement344
1. L'exposé des règles en vigueur344
a. L'attribution de l'autorité parentale344
b. L'instauration d'un régime tutélaire346
2. La critique des règles en vigueur
348
§ 2. Le prononcé contestable de mesures «mitigées» de protection350
A. L'analyse des mesures mitigées350
1. Le retrait et la délégation partiels des droits d'autorité parentale352
2. L'assistance éducative352
B. Le caractère inadapté des mesures mitigées
354
Conclusion du chapitre I
357
Chapitre II: Les effets du transfert à un tiers de la mission parentale
359
Section I. Le lien parental dissocié du lien de parenté
360
Sous-Section I. La rupture du lien parental unissant l'enfant à ses père et mère
361
§ 1. La suppression de l'autorité parentale361
A. Les conséquences des mesures de suppression de l'autorité parentale362
1. La suppression des droits et devoirs découlant du lien parental362
2. La persistance des droits et devoirs découlant du lien de parenté364
B. Le sort de l'obligation d'entretien et du droit de visite et d'hébergement des parents366
1. Le devoir d'entretien366
2. Le droit de visite et d'hébergement369
§ 2. La restitution possible de l'autorité parentale373
A. Les conditions de la restitution de l'enfant374
B. Les effets de la restitution de l'enfant
376
Sous-Section 2. L'instauration d'un lien parental entre l'enfant et un tiers
378
§ 1. Le lien parental transféré à l'administration379
A. De lege lata, la coexistence de la tutelle départementale et de la tutelle des pupilles de l'Etat380
1. Des domaines d'application partiellement concurrents380
a. Le domaine d'application des deux régimes tutélaires381
b. Les hypothèses d'interférence entre les deux régimes tutélaires382
2. Des régimes radicalement différents383
a. La tutelle départementale384
b. La tutelle des pupilles de l'Etat386
B. De lege ferenda, la préférence pour la tutelle départementale390
1. La primauté de la tutelle départementale sur la tutelle des pupilles de l'Etat390
a. La nouvelle délimitation des deux régimes tutélaires390
b. L'instauration de passerelles entre les deux régimes tutélaires392
2. Le rapprochement de la tutelle des pupilles de l'Etat de la tutelle départementale393
a. L'accroissement du rôle dévolu au pouvoir judiciaire393
b. Le rôle accru des proches de l'enfant
395
§ 2. Le lien parental transféré à des particuliers396
A. Le partage de l'autorité parentale entre les organes tutélaires397
1. La fixation du budget de la tutelle398
2. L'exercice de la mission parentale399
B. La délégation de l'autorité parentale à un tiers402
1. La simplicité de la délégation des droits d'autorité parentale403
2. L'alternative souhaitable entre la tutelle et la délégation des droits d'autorité parentale
404
Section 2. Le lien parental associé à un nouveau lien de parenté
406
Sous-Section 1. Un lien de parenté distinct des liens de sang
408
§ 1. L'éviction des liens du sang par l'adoption plénière409
A. L'éviction des liens de sang, de lege lata410
1. L'éviction incontestable des liens de sang410
a. La disparition de la filiation juridique410
b. Les obstacles à la connaissance de la filiation biologique414
2. L'éviction contestée des liens de sang422
B. La prise en considération des liens de sang, de lege ferenda424
1. La connaissance de ses origines424
a. L'enfant possède un acte de naissance originaire424
b. L'enfant est né sous X426
2. La persistance d'un rôle juridique de la filiation d'origine
431
§ 2. Le respect des liens de sang par l'adoption simple434
A. L'existence d'un seul lien parental435
B. La coexistence de deux liens de parenté437
1. Le cumul des deux liens de parenté438
2. La prééminence de l'un des deux liens de parenté
441
Sous-Section 2. Un lien de parenté fondé sur la nécessité de protéger l'enfant
444
§ 1. L'irrévocabilité de l'adoption plénière444
A. L'extension du principe d'irrévocabilité de l'adoption plénière445
1. La controverse autour de l'extension du principe d'irrévocabilité446
2. Le compromis autour de l'extension du principe d'irrévocabilité448
B. Réflexion critique sur la nouvelle portée du principe d'irrévocabilité de l'adoption plénière450
1. La critique des conséquences451
2. La critique des justifications
453
§ 2. La révocabilité de l'adoption simple455
A. La faculté de révoquer l'adoption simple456
1. Les titulaires de l'action456
a. Les titulaires désignés par la loi457
b. Les titulaires admis par la jurisprudence459
2. Les motifs de la révocation462
B. Appréciation critique de la faculté de révoquer l'adoption simple465
1. La persistance d'une dislocation-sanction du lien de filiation465
2. La persistance d'une sous-filiation
467
Conclusion du chapitre II
469
Conclusion du titre I
470
Titre II
La désignation du tiers investi de la mission parentale
Chapitre I: L'incidence des liens unissant le tiers à l'enfant473
Section 1. L'incidence des liens affectifs sur la désignation du tiers
474
§ 1. L'incidence de la qualité de beaux-parents474
A. La faveur pour l'adoption de l'enfant du conjoint475
1. Le prononcé de l'adoption de l'enfant du conjoint475
a. Les conditions476
b. Le type d'adoption478
2. Les effets de l'adoption de l'enfant du conjoint482
a. L'aménagement des effets de l'adoption plénière de l'enfant du conjoint482
b. L'aménagement des effets de l'adoption simple de l'enfant du conjoint484
B. La réticence contestable envers l'adoption de l'enfant du concubin486
1. Les conséquences de l'absence de réglementation486
2. Réflexion sur cette absence de réglementation
487
§ 2. L'incidence de la qualité de parents nourriciers490
A. La faculté pour les parents nourriciers de solliciter le transfert de la fonction de parents491
1. Le transfert de la fonction parentale subordonné à l'inaptitude des parents491
2. Le transfert de la fonction parentale subordonné à l'aptitude du tiers493
B. La priorité des parents nourriciers en cas d'adoption
494
Section 2. L'incidence des liens familiaux sur la désignation du tiers
496
§ 1. L'incidence du choix des père et mère sur la désignation du tiers496
A. L'incidence légitime du choix des père et mère sur la désignation du tiers497
1. Les conditions de la tutelle testamentaire497
a. La première condition: être le dernier mourant des père et mère498
b. La seconde condition: avoir l'administration légale ou la tutelle499
2. La contestation de la tutelle testamentaire501
B. Le refus contestable du choix du tiers par les père et mère502
1. La règle posée à l'article 348-5 du Code civil503
2. La contestation de la règle posée à l'article 348-5 du Code civil505
a. Une justification dépassée505
b. Des effets à déplorer
506
§ 2. L'incidence de la qualité de membres de la famille sur la désignation du tiers508
A. L'incidence légitime de la qualité de membres de la famille sur la désignation du tiers509
1. L'opposition des membres de la famille à une possible adoption509
a. Les conditions510
b. Les effets512
2. L'adoption par les membres de la famille514
a. La réticence envers l'adoption intra-familiale515
b. Réflexion sur l'adoption intra-familiale519
B. L'incidence contestable de la qualité d'ascendants sur la désignation du tiers524
1. Les conditions de la tutelle légale525
2. L'appréciation critique de la tutelle légale
527
Conclusion du chapitre I
531
Chapitre II: Les conditions exigées du tiers souhaitant adopter un enfant
533
Section 1. Le contrôle administratif des personnes souhaitant adopter un enfant
534
§ 1. La procédure d'agrément535
A. La procédure d'agrément de lege lata535
1. Les critiques formulées à l'encontre de la procédure d'agrément instaurée en 1984536
2. La réforme de la procédure d'agrément par la loi du 5 juillet 1996537
B. La procédure d'agrément de lege ferenda539
1. Les critiques formulées à l'encontre de la procédure d'agrément539
2. Les propositions de réforme de la procédure d'agrément
540
§ 2. L'agrément en pratique542
A. La ligne générale du Conseil d'Etat543
B. Les décisions controversées du Conseil d'Etat546
1. Les décisions controversées546
2. Le cas particulier de l'agrément des homosexuels
548
Section 2. La définition légale des personnes souhaitant adopter un enfant
552
§ 1. Le droit positif
552
§ 2. Le droit prospectif554
A. L'adoption par un couple554
1. L'extension aux couples de concubins hétérosexuels555
2. L'interdiction aux couples homosexuels558
B. L'adoption par une personne seule561
1. La critique de la situation actuelle561
2. Proposition de solution pour l'avenir
563
Conclusion du chapitre II
565
Conclusion du titre II
565
Conclusion de la partie II
565
Conclusion
567
Bibliographie
571
Index alphabétique
617
Table des matières621