La rareté en droit public
Jean-François Calmette
Lucien Rapp
L'Harmattan
L'Harmattan Hongrie
L'Harmattan Italia
Préface
07
Introduction
13
§1. La rareté, socle de l'économie
16
La rareté, fondement de l'économie classique
16
L'accroissement des besoins, source de rareté
18
La limitation des ressources, facteur de rareté
19
§2. La rareté, une préoccupation de droit public
21
Rareté et intérêt général
21
Rareté, violence et ordre public
23
Rareté, exclusion et principe d'égalité
25
§3. Objet de l'étude, méthodologie et difficultés
27
Première partie
Les manifestations de la rareté en droit public
33
Titre I: L'apparition des interventions de l'état dans la gestion de la rareté
37
Chapitre I: Les actions circonstancielles des pouvoirs publics face à la rareté
39
Section I: La rareté: une menace pour l'ordre public
39
§1. L'exemple de la famine aux XVIIe et XVIIIe siècles
40
§2. La police des grains: une des premières formes de police administrative
41
Section II: Le colbertisme et la lutte contre la rareté des métaux précieux
44
Section III: L'utilisation des pouvoirs économiques exceptionnels en période de crise45
§1. La «dictature économique» de la convention
45
§2. La répartition des ressources rares pendant la première guerre mondiale: l'exemple des consortiums
46
Section IV: La rareté à l'origine d'une nouvelle organisation économique étatique48
§1. Les leçons de l'expérience de la guerre de 14-18
48
§2. La loi du 11 juillet 1938
49
§3. La répartition des ressources sous Vichy
50
§4. L'émergence de «L'État-providence» face à la rareté
51
A. La révolution Keynésienne et l'«anti-rareté»
52
B. La planification
53
1. Les objectifs des premiers plans
53
2. Le plan, un acte juridique de type nouveau
54
Conclusion du chapitre I
59
Chapitre II: Les politiques publiques de gestion de la rareté et l'intérêt général
61
Section I: Le droit public face à la rarefaction des ressources naturelles et leur non-appropriation62
§1. L'inévitable raréfaction des choses non appropriées
63
A. La distinction res communis, res nullius
63
B. Un prélèvement souvent excessif de la res nullius
64
C. La res communis: une notion qui porte en elle-même sa condamnation
65
D. Les effets irréversibles du processus de raréfaction
66
§2. Les politiques publiques environnementales
68
A. La protection du milieu naturel par le Droit public
69
1. La protection de la faune
70
2. La protection des eaux et forêts
71
3. La protection des «espaces remarquables»
73
B. Le développement durable: un arbitrage entre exploitation et conservation des ressources rares
75
C. Le respect de l'égalité d'accès des citoyens au milieu naturel
77
Section II: La rareté: principe justificatif des atteintes portées par le droit public à la propriété privée79
§1. Les effets «pervers» de la propriété privée sur la rareté
79
§2. Les politiques publiques culturelles
82
A. Le Droit public et le principe d'égalité d'accès aux oeuvres d'art
84
1. Tentative de définition de l'oeuvre d'art: oeuvre unique ou limitée en nombre?
84
2. L'égal accès aux oeuvres d'art
87
B. Le Droit public et la protection des oeuvres d'art
88
1. La limitation de la circulation des oeuvres d'art
89
2. Les exigences du droit communautaire
90
3. Une reconnaissance d'un rôle non absolu de l'État dans le contrôle du marché de l'art par la Cour européenne des Droits de l'homme
93
§3. La gestion de la rareté à l'origine des politiques de l'urbanisme
94
A. Les débuts de la crise du logement
95
B. L'affirmation du rôle centralisateur de l'État en matière d'urbanisme et l'intérêt général
96
C. Ségrégation urbaine et accès aux logements sociaux
98
D. La loi S.R.U. et la gestion économe de l'espace
99
Conclusion du chapitre II
103
Conclusion du titre I
105
Titre II: La consécration de la rareté en droit public
107
Chapitre I: Les constructions juridiques fondées sur la rareté
109
Section I: Les nationalisations: stade suprême de la gestion de la rareté111
§1. Rareté des ressources et nationalisation
115
A. Le monopole de fait: une expression de la rareté
115
B. Nationalisation et monopole de droit
117
§2. Rareté de l'offre et service public
118
A. L'accès aux ressources rares: conséquence des missions de service public
120
B. La restriction de l'offre: conséquence de l'ordre public
123
Section II: La rareté en droit public de la concurrence: la théorie des «infrastructures essentielles»126
§1. Les origines de la théorie
128
A. L'action de la Cour Suprême des États-Unis d'Amérique
128
B. La réception de la théorie en droit communautaire
130
C. La réception de la théorie en droit interne
130
§2. Les conditions d'intervention du droit public de la concurrence sur le marché des ressources rares
131
A. Les conditions de l'exploitation anticoncurrentielle
132
B. Les sanctions
133
§3. Les effets «pervers» de la théorie des «infrastructures essentielles»
134
A. L'institution «d'un droit à la paresse»
134
B. Infrastructures essentielles et respect des obligations de service universel
135
1. Ressources rares et définition du service universel
135
2. Concurrence et service d'intérêt économique général
137
Conclusion du chapitre I
143
Chapitre II: De la carence privée à l'intervention publique
145
Section I: L'émergence du concept de carence146
§1. Le «socialisme municipal»
146
§2. L'exhumation du décret d'allarde par le Conseil d'état
147
§3. La carence privée, une exception à l'obligation de respecter le principe de liberté du commerce et de l'industrie
148
Section II: La carence, un état de rareté qui fonde la norme d'intervention publique150
§1. L'apport du concept de carence à la rareté: l'intérêt public
150
§2. L'évolution de la conception de l'intérêt public
151
A. La substitution des circonstances «particulières» aux circonstances «exceptionnelles»
152
1. L'arrêt célèbre: Chambre syndicale du commerce en détail de Nevers
152
2. L'illustration du lien rareté-carence: l'arrêt Commune de Merville-Franceville
154
B. La lutte contre la hausse des prix, conséquence de la rareté, reconnue comme «intérêt public»
155
C. L'affinement de l'intérêt public: la notion de carence qualitative et la «valeur»
157
Section III: Carence et intervention locale: l'exemple des réseaux de télécommunications159
§1. La confirmation de la norme
159
§2. Une exigence probatoire
162
§3. L'élargissement de l'intervention locale (la loi du 17 juillet 2001)
163
Conclusion du chapitre II
165
Conclusion du titre II
167
Conclusion de la première partie
169
Deuxième partie
Les régimes juridiques de la rareté
171
Titre I: A la recherche des régimes juridiques de la rareté
175
Chapitre I: La rareté à la croisée des régimes juridiques traditionnels
177
Section I: L'appropriation publique des ressources rares177
§1. L'appropriation publique, ultime recours pour la sauvegarde des ressources rares
178
A. Les principaux procédés contraignants d'acquisition publique des ressources rares
179
1. Le droit de préemption
179
2. L'expropriation
179
B. La reconnaissance par le juge du caractère légitime de l'appropriation publique des ressources rares
180
§2. Les fonctions protectrices de l'appropriation publique appliquées à la rareté
182
A. Le domaine privé de l'État: une protection suffisante pour certaines ressources rares
182
1. La limitation de l'accès des ressources au public
183
2. Les règles de protection spécifiques à la rareté: l'exemple des forêts
183
B. La domanialité publique: une protection renforcée des ressources rares
183
1. Le critère de l'affectation publique
184
2. Les effets protecteurs liés à la domanialité publique
186
Section II: La réglementation de la rareté par les polices spéciales189
§1. De l'ordre public traditionnel à un ordre public élargi
189
§2. Les polices administratives spéciales: un cadre juridique adapté à la rareté
191
A. Les caractéristiques des polices spéciales
191
B. L'autorisation préalable: une application du principe de prévention à la rareté
192
1. L'autorisation préalable, sauvegarde de l'intérêt général face à la rareté
192
2. La reconnaissance jurisprudentielle de la rareté comme fondement des polices spéciales
194
Conclusion du chapitre I
201
Chapitre II: L'évolution du régime des autorisations administratives sous l'effet de la rareté
203
Section I: Rareté et autorisation administrative: un rapport équivoque203
§1. Rareté et occupation privative du domaine public
205
§2. Rareté et accès à certaines professions
207
Section II: La rareté à l'origine de la vénalité des actes administratifs210
§1. La reconnaissance de la valeur économique de l'autorisation au profit des particuliers
212
A. Les titulaires d'autorisation d'occupation temporaire du domaine public
212
1. La patrimonialisation des occupations privatives du domaine public
213
2. L'atténuation des principes de précarité et d'inaliénabilité: un moyen pour l'occupant de tirer bénéfice de son autorisation
215
3. La reconnaissance des droits réels: une réponse à la rareté de la demande des opérateurs privés
217
B. Les titulaires de licences créatrices de privilèges
218
1. Rareté et cessibilité des licences
219
2. La reconnaissance par la Commission Européenne d'un marché des autorisations administratives
221
§2. La valorisation économique du domaine public au profit de l'autorité gestionnaire
224
A. La rareté, une remise en cause de la gratuité du domaine public
224
B. L'autorisation d'occupation privative, un instrument de gestion du domaine public
226
C. Le caractère économique de la redevance pour occupation du domaine public
227
1. La redevance, une restitution à la collectivité des bénéfices de l'occupant
227
2. L'exacerbation du caractère économique de la redevance
228
Section III: La rareté à l'origine de l'évolution des procédures d'attribution administrative233
§1. Les procédures traditionnelles d'attribution des licences administratives et le principe d'égalité
233
A. Le tirage au sort
233
B. La technique du «premier arrivé, premier servi»
235
C. La soumission comparative
237
§2. L'influence recente de la norme de concurrence
238
A. L'obligation de la norme de concurrence
239
B. Du bien fondé des enchères dans l'attribution des licences administratives
240
1. Les formes courantes d'enchères
241
2. Quelques exemples de procédures d'enchères en Droit public
242
a) La vente aux enchères des biens du domaine privé
243
b) La mise aux enchères de droits d'usage du domaine public
244
3. Le débat sur la mise aux enchères des licences d'usage des fréquences «UMTS»
245
a) Enchères et maintien des obligations de service public
246
b) Les enchères, une garantie du respect de la concurrence
247
c) Le problème de la compatibilité de la mise aux enchères des fréquences avec la domanialité publique
248
Conclusion du chapitre II
253
Conclusion du titre I
255
Titre II: La rareté à l'origine de nouveaux régimes juridiques
257
Chapitre I: L'emergence de nouveaux régimes juridiques de la rareté
259
Section I: La patrimonialisation des ressources rares: un régime en construction259
§1. Les origines du patrimoine commun
260
A. Le patrimoine, une conception de droit privé
260
B. Du patrimoine au patrimoine commun
261
§2. Le patrimoine commun de l'humanité, un régime spécifique à la rareté
263
A. Un dépassement des régimes juridiques classiques
265
1. La remise en question de la souveraineté des États sur leurs ressources
265
2. Le débat sur le génome humain
268
3. Le cas des fréquences hertziennes
269
B. Un manque d'effectivité juridique
270
§3. Le patrimoine commun de la nation
273
A. Une dénomination inédite et apparemment symbolique
274
B. Une dénomination à valeur juridique
275
1. Un régime qui peut cohabiter avec la propriété privée
275
2. Un régime superfétatoire?
276
Section II: La régulation des ressources rares
278
§1. Un champ d'application privilégié: les marchés «provoqués»
279
§2. Le lien intrinsèque entre la régulation et la rareté
280
A. La rareté, facteur de déséquilibre pour les marchés
281
B. La régulation, une recherche d'équilibre
281
§3. Les différents stades de la régulation
282
A. La réglementation et l'attribution des ressources rares
282
B. Le contrôle a posteriori du fonctionnement du marché
284
Conclusion du chapitre I
287
Chapitre II: Le secteur des télécommunications: une synthèse des régimes juridiques de la rareté
289
Section I: Un ensemble de règles influence par les principes fondamentaux du droit public291
§1. Le régime de l'attribution des préfixes téléphoniques
291
A. Les pouvoirs de police spéciale de l'Autorité de Régulation des Télécommunications (ART)
292
B. L'utilisation des procédures traditionnelles d'attribution
293
1. La place du tirage au sort
293
2. La décision «Société AXS Télécom et Esprit Télécom» et le respect du principe d'égalité
294
§2. Le recours aux règles de protection de la domanialité publique
295
A. Le domaine public routier et non routier
295
B. L'application des règles de protection aux fréquences hertziennes
297
Section II: Une évolution, sous influence, des régimes juridiques300
§1. La domanialité publique investie par les règles de concurrence
300
A. Le statut dérogatoire des fréquences hertziennes
300
B. La banalisation de l'accès au domaine public routier
301
1. Une nouvelle forme de permission de voirie qui banalise l'accès au domaine public routier
303
2. Une permission de voirie qui doit respecter certains principes de la domanialité publique
304
§2. Les problématiques spécifiques liées à l'accès aux réseaux
306
A. Du principe d'égalité au principe d'équité
307
B. La réglementation de l'accès à la boucle locale: un problème de sécurité juridique
309
§3. Le rôle récurrent du ministre dans le contrôle des ressources rares
310
Conclusion du chapitre II
313
Conclusion du titre II
315
Conclusion de la deuxième partie
317
Conclusion générale
319
Bibliographie
323
Index
369