Les contrats internationaux de l'administration
Sophie Lemaire
L.G.D.J
Introduction
1
Chapitre préliminaire - La double personnalité interne et internationale de l'État
9
Section 1 - Le principe de dualité de l'État, personne juridique interne et internationale
11
§ 1 - Le principe d'une double personnalité de l'État12
A - Les études de droit international12
1 - Le constat12
2 - Les précisions13
B - Les études de droit interne14
1 - La dualité étatique en droit interne14
a) Le parrainage philosophique
14
b) Les juristes
15
2 - Le lien entre l'approche interne et l'approche internationale de la dualité étatique17
a) Des sujets étatiques substantiellement identiques
17
i) Une définition commune
18
ii) Une caractéristique essentielle commune: la souveraineté
19
b) Des sujets étatiques personnifiés par les mêmes ordres juridiques, interne et international
21
§ 2 - La distinction entre l'État personne interne et l'État personne internationale24
A - Questions de méthode24
1 - L'objectif poursuivi24
2 - Le choix d'un référentiel adapté25
B - Critère de distinction27
1 - Détermination d'un critère fonctionnel27
a) L'espoir d'un critère fonctionnel
27
b) La thèse de M. Bénoit
29
2 - Application du critère dégagé29
a) Précisions d'application du critère
30
b) Application du critère - L'exemple français
31
i) Les fonctions juridictionnelle et législative
31
ii) La fonction exécutive
33
Section 2 - Les critiques de la dualité de l'État, personne juridique interne et internationale
35
§ 1 - La thèse de la dualité publique et privée de l'État, personne juridique interne35
§ 2 - La thèse de la multiplication des personnalités internes de l'État38
A - La double personnalité des organisations internationales38
1 - Personnalité interne39
2 - Personnalité internationale40
B - La thèse de M. Verhoeven42
1 - Sens de la thèse de M. Verhoeven42
a) Un débat du début du 20e siècle
42
b) Le choix du droit international privé
43
2 - Critique de la thèse de M. Verhoeven44
a) Hypothèse de la reconnaissance par l'État étranger
45
b) Hypothèse de l'absence de reconnaissance par l'État étranger
46
Conclusion du chapitre préliminaire
47
Première partie
L'existence des contrats internationaux de l'administration
49
Titre I - L'existence des contrats internationaux de l'État-Administration
51
Chapitre I - L'imputation des contrats internationaux de l'État à l'État personne internationale
53
Section 1 - L'attribution des accords étatiques internationaux à l'État personne internationale
53
§ 1 - Les accords internationaux conclus par l'État avec une personne privée54
A - La doctrine majoritaire54
B - La thèse dissidente55
§ 2 - Les accords internationaux conclus entre États55
A - Les traités56
B - Les contrats entre États56
1 - La thèse de l'imputabilité des contrats entre États à l'État personne internationale56
2 - La thèse de l'imputabilité des contrats entre États à l'État-Administration
58
Section 2 - La remise en question de l'attribution des accords étatiques internationaux à l'État personne internationale
60
§ 1 - Les accords régis par le droit interne d'un État-partie62
§ 2 - Les accords régis par le droit interne d'un État étranger63
Conclusion du chapitre I
65
Chapitre II - Les accords internationaux de l'État personne internationale et les contrats internationaux de l'État-Administration
67
Section 1 - Traités et contrats entre États
67
§ 1 - Les critères impropres68
A - Le critère organique68
B - Le critère formel70
§ 2 - Les critères efficients71
A - Le critère subjectif72
B - Le critère objectif74
1 - L'objet de droit interne74
a) L'objet commercial de l'accord
75
b) La présence de l'État-Administration: un argument supplémentaire contre le critère proposé
76
2 - L'objet de droit des gens77
a) Accord relatif à une matière de droit des gens
77
b) Accord constituant le moyen d'exécution d'une mission de droit des gens
78
Section 2 - Les contrats d'État
80
§ 1 - Les contrats d'État susceptibles d'être conclus par l'État-Administration81
A - Les contrats d'État conclus jure gestionis82
B - Les contrats d'État conclus jure imperii82
1 - Les droits de l'État-partie83
2 - Les obligations de l'État-partie84
a) Les obligations de faire
84
b) Les obligations de ne pas faire
84
i) Les clauses d'intangibilité
85
ii) Les clauses de stabilisation
87
§ 2 - Les contrats d'État impérativement conclus par l'État personne internationale89
A - Identification des contrats d'État conclus par l'État personne internationale89
B - Analyse critique de l'imputation des contrats d'État à l'État personne internationale90
1 - Valeur des clauses de stabilisation relatives aux pouvoirs souverains de l'État91
a) Doutes de la doctrine sur la validité des clauses
91
i) L'efficacité
91
ii) La validité
92
b) Doutes de la jurisprudence arbitrale sur l'efficacité des clauses
94
i) La sentence Aminoil94
ii) La sentence Agip c. Gouvernement de la République populaire du Congo96
2 - Remise en question de la participation de l'État personne internationale98
a) L'analyse moderne des clauses de stabilisation relatives aux pouvoirs étatiques souverains
99
b) La pratique des "umbrellas agreements"100
Conclusion du chapitre II
104
Conclusion du titre I
104
Titre II - L'existence des contrats internationaux des collectivités territoriales
107
Chapitre I - La faculté des collectivités territoriales de conclure des contrats internationaux
109
Section 1 - Les obstacles d'origine internationale
110
§ 1 - La thèse du monopole de l'État dans les relations internationales110
A - Présentation de la thèse110
B - Fondements de la thèse111
§ 2 - La remise en question du monopole de l'État dans les relations internationales113
A - Le principe d'unité de l'État113
1 - Le principe d'unité de l'État n'exclut pas a priori les collectivités territoriales du jeu contractuel international113
2 - Le principe d'unité de l'État peut indirectement conduire à écarter les collectivités territoriales du jeu contractuel international114
B - La soumission obligatoire des accords internationaux des collectivités territoriales au droit des gens
115
Section 2 - Les obstacles d'origine interne
116
§ 1 - Un climat favorable à la participation des collectivités territoriales au jeu contractuel international117
A - La centralisation administrative: un obstacle en voie de disparition118
B - La subsistance d'empêchements contournables119
1 - L'exemple espagnol119
2 - L'exemple portugais120
§ 2 - L'exemple français121
A - La Constitution du 4 octobre 1958122
1 - Une lecture de la Constitution hostile à la coopération décentralisée122
2 - Les critiques123
B - La faveur législative envers les échanges infra-étatiques internationaux124
1 - Le régime mis en place par la loi du 2 mars 1982125
a) Un régime trop restrictif
125
b) Les réactions favorables à un assouplissement de la règle
126
2 - La réforme législative du 6 février 1992127
a) La faculté de contracter des collectivités territoriales
127
b) Les conditions d'exercice de la faculté de contracter des collectivités territoriales
128
Conclusion du chapitre I
131
Chapitre II - La multiplication des contrats internationaux des collectivités territoriales
133
Section 1 - La réglementation européenne des contrats des collectivités territoriales
135
§ 1 - La réglementation des contrats de coopération décentralisée135
A - Les prémices de la coopération décentralisée135
1 - Traités de frontière et jumelages135
2 - Des questions nouvelles: la pollution et la protection de l'environnement137
B - Un cadre juridique nouveau: les conventions internationales137
1 - La Convention-cadre de Madrid et ses "protocoles additionnels"138
a) La Convention-cadre de Madrid du 21 mai 1980
138
b) Les protocoles additionnels à la Convention-cadre
139
2 - Les conventions bilatérales (voire plurilatérales)139
§ 2 - La réglementation des contrats de marchés publics141
A - Insuffisance du droit communautaire primaire141
1 - Objectif d'ouverture des marchés publics communautaires141
2 - Les traités communautaires142
B - Le droit communautaire dérivé144
1 - Règles de passation des marchés publics145
2 - Sanction du non-respect des règles de passation des marchés publics
147
Section 2 - L'obligation des collectivités territoriales de contracter au plan international
149
§ 1 - Un champ d'application en augmentation régulière149
A - Les conventions internationales relatives à la coopération décentralisée149
1 - Champ d'application matériel149
2 - Champ d'application spatial150
B - Les directives communautaires relatives aux marchés publics151
1 - Les secteurs visés151
2 - La définition des marchés publics152
§ 2 - Une force contraignante croissante153
A - Les conventions internationales relatives à la coopération décentralisée154
1 - Le renforcement des obligations conventionnelles154
2 - L'interdiction de restreindre les obligations conventionnelles155
B - Les directives communautaires relatives aux marchés publics157
1 - Le renforcement des obligations de mise en concurrence157
a) Le choix des procédures de passation des marchés
157
b) Le renforcement des règles de publicité
158
2 - La mise en place d'un système de contrôle spécifique159
Conclusion du chapitre II
161
Conclusion du titre II
162
Conclusion de la première partie
163
Seconde partie
Le régime juridique des contrats internationaux de l'administration. L'approche de l'ordre juridique français
165
Titre I - La compétence des tribunaux à l'égard des contrats internationaux de l'administration
167
Chapitre I - Le pouvoir de juger des tribunaux français
169
Section 1 - Les critères français de l'immunité de juridiction et les contrats internationaux de l'Administration
170
§ 1 - Les critères français de l'immunité de juridiction170
§ 2 - Les critères français de l'immunité de juridiction et les contrats internationaux de l'Administration172
A - Les critères de l'immunité de juridiction et les contrats de l'État-Administration étrangère172
B - Les critères de l'immunité de juridiction et les contrats des collectivités territoriales étrangères
173
Section 2 - L'immunité de juridiction comme obstacle au pouvoir de juger
174
§ 1 - La thèse de Niboyet et Freyria174
§ 2 - La thèse de M. Michel Cosnard175
A - Présentation et illustration de la thèse de M. Michel Cosnard176
1 - Présentation de la thèse176
2 - Illustrations de la thèse177
a) L'affaire République du Guatemala178
b) L'affaire Consorts Duvalier178
B - Les limites de la thèse de M. Michel Cosnard: l'exemple des contrats internationaux de l'Administration179
1 - Les limites de la thèse de M. Michel Cosnard180
a) Remise en question de l'interprétation proposée
180
b) Illustrations jurisprudentielles
181
i) L'affaire République du Guatemala182
ii) L'affaire Consorts Duvalier182
2 - L'hypothèse des contrats internationaux de l'Administration
183
Section 3 - La remise en cause des critères de l'immunité de juridiction
185
§ 1 - L'inconciliabilité des critères de l'immunité de juridiction185
A - La logique des critères de l'immunité de juridiction186
1 - Le lien historique187
2 - Le lien théorique188
B - La pratique de l'immunité de juridiction189
1 - L'évolution des critères de l'immunité de juridiction189
2 - L'inconciliabilité des critères de l'immunité de juridiction191
a) Une suite de propositions contestable
191
b) La rupture de la logique de l'immunité de juridiction
193
§ 2 - La remise en cause du système d'attribution de l'immunité de juridiction195
A - La distinction des fondements et des applications de l'immunité de juridiction195
1 - La superposition de deux relations juridiques195
2 - La confusion des deux relations juridiques196
B - La conséquence de la distinction: la redéfinition des bénéficiaires de l'immunité de juridiction197
1 - La redéfinition des bénéficiaires de l'immunité de juridiction198
a) Les bénéficiaires avérés
198
b) Les collectivités territoriales
199
2 - La logique retrouvée200
a) La remise en cause du critère personnel et la jurisprudence relative à l'immunité de juridiction
200
b) La logique du système d'attribution de l'immunité de juridiction proposé
203
Conclusion du chapitre I
205
Chapitre II - La compétence internationale des tribunaux français
207
Section 1 - Les règles supranationales de compétence internationale
208
§ 1- Les règles de la Convention de Bruxelles et du Règlement Bruxelles I209
A - La notion de "matière civile et commerciale"209
1 - Le principe d'une définition communautaire210
a) Les systèmes proposés
210
b) Le système adopté
211
2 - La notion communautaire de "matière civile et commerciale"212
a) Méthode d'interprétation retenue
212
b) Application de la méthode à la notion de "matière civile et commerciale"
212
B - Application de l'interprétation retenue en matière contractuelle213
1 - Les critères retenus par la C.J.C.E213
a) Le critère organique
214
b) Le critère matériel
215
2 - Le sens des décisions de la C.J.C.E216
a) L'affaire Eurocontrol216
b) L'affaire Rüffer217
§ 2 - Les règles posées par les conventions internationales relatives à la coopération transfrontalière
220
Section 2 - Les règles françaises de compétence internationale
222
Sous-section 1 - La compétence internationale des juges administratifs en matière de contrats jure imperii français222
§ 1 - La recevabilité des requêtes de l'Administration étrangère223
A - La recevabilité des requêtes des collectivités territoriales étrangères223
B - La recevabilité des requêtes des États étrangers224
§ 2 - L'hypothèse des contrats internationaux entre une Administration et une personne privée225
A - Un critère abandonné: le droit applicable226
1 - Le principe selon lequel "la compétence suit le fond"226
a) Présentation du principe
226
b) Les conséquences du principe dans les rapports internationaux
227
2 - Les limites du principe228
a) Le caractère relatif du principe
228
b) Les litiges contractuels internationaux
229
B - Le critère retenu: le contrat "juridictionnellement" administratif231
1 - Le contrat administratif comme chef de compétence internationale232
2 - Les critères du contrat "juridictionnellement" administratif233
a) Le critère organique
233
b) Les critères matériels
234
i) Le critère du service public
235
ii) Le critère du régime exorbitant
236
§ 3 - L'hypothèse des contrats internationaux entre Administrations238
A - Les motifs de la jurisprudence U.A.P.239
1 - Circonstances et termes de la décision U.A.P.239
2 - Le caractère inadapté des critères classiques239
a) La clause exorbitante
240
b) Le service public
240
3 - La spécificité des contrats conclus entre Administrations241
B - La compétence des juges administratifs à l'égard des contrats internationaux entre Administrations242
1 - Les contrats internationaux conclus entre Administrations françaises242
2 - Les contrats internationaux conclus par une Administration étrangère243
a) Les contrats internationaux conclus entre Administrations étrangères
244
b) Les contrats internationaux conclus entre une Administration française et une Administration étrangère
244
Sous-section 2 - La compétence internationale des juges judiciaires en matière de contrats jure imperii étrangers246
§ 1 - Éléments de solution issus du droit positif247
A - Éléments de solution d'origine jurisprudentielle248
1 - Une décision judiciaire ancienne248
2 - Une décision administrative implicite249
3 - Un arrêt elliptique du Tribunal des conflits250
B - Eléments de solution d'origine conventionnelle252
§ 2 - Les règles de compétence internationale applicables aux litiges relatifs aux contrats jure imperii "étrangers"253
A - Les articles 14 et 15 du Code civil253
B - Les règles ordinaires de compétence internationale256
C - Les clauses prorogatrices de la compétence internationale des juridictions françaises256
Conclusion du chapitre II
257
Conclusion du titre I258
Titre II - Le droit applicable aux contrats internationaux de l'administration
261
Chapitre I - Les solutions traditionnelles
263
Section 1 - La solution traditionnelle en matière de contrats jure gestionis
263
§ 1 - Présentation de la solution traditionnelle264
§ 2 - Maintien de la solution traditionnelle
264
Section 2 - La solution traditionnelle en matière de contrats jure imperii
265
§ 1 - Présentation de la solution traditionnelle265
§ 2 - Remise en cause de la solution traditionnelle266
Conclusion du chapitre I
268
Chapitre II - La solution proposée en matière de contrats jure imperii
271
Section 1 - Les rapports entre le droit administratif et le droit international privé
271
§ 1 - Droit public et droit international privé272
A - Le régime des règles de droit public en droit international privé272
1 - L'abandon de la stricte territorialité des règles de droit public272
2 - Les relations du droit public et du droit international privé274
a) L'applicabilité du droit public étranger
274
b) Le droit public et le conflit de lois
275
B - La définition du droit public retenue par le droit international privé276
1 - Le droit public, une notion à contenu variable276
2 - Une définition du droit public spécifique du droit international278
a) Les règles de droit public relèvent de la compétence exclusive de l'État, sujet de droit international
278
b) L'existence de l'État, sujet de droit international, dépend des règles de droit public
279
§ 2 - Droit administratif et conflit de lois280
A - Disparité des règles du droit administratif281
1 - Le principe de l'autonomie du droit administratif281
2 - La disparité des règles du droit administratif282
a) La dualité des règles du droit administratif
282
b) Illustrations de la dualité des règles du droit administratif
283
B - Conséquences de la disparité des règles du droit administratif à l'égard du conflit de lois284
1 - Approche dualiste du droit administratif en droit international privé285
2 - Critères de distinction des règles du droit administratif en droit international privé
286
Section 2 - La jurisprudence et le droit applicable au contrat jure imperii
288
§ 1 - Apparence d'absolutisme du droit de l'Administration contractante288
A - L'absolutisme du droit de l'Administration contractante288
1 - L'affaire Habib Béchara289
2 - L'affaire Dame veuve Langlois289
B - La remise en cause de l'absolutisme du droit de l'Administration contractante290
1 - L'affaire Habib Béchara290
2 - L'affaire Dame veuve Langlois292
§ 2 - Adoption d'un système dualiste de désignation du droit applicable293
A - L'ouverture du droit administratif aux mécanismes du droit international privé294
1 - Application du droit étranger au contrat jure imperii français294
a) Application ou prise en considération du droit étranger?
295
b) Les critères de rattachement
296
2 - L'utilisation des outils du droit international privé298
a) L'exception d'ordre public international
298
b) Les lois de police
300
B - L'application de la loi de droit public de l'Administration contractante: l'affaire Dame Félicien301
1 - L'interprétation retenue par la doctrine302
a) Critique du critère de qualification retenu
303
b) Recours aux critères de qualification des règles de droit public
304
2 - L'interprétation proposée305
a) Une règle dérogatoire au droit commun
305
b) Une règle dont seule l'Administration est destinataire
306
§ 3 - Conséquences du système adopté par la jurisprudence307
A - Précisions relatives à la règle de conflit de lois applicable
307
1 - Existence d'une règle de conflit de lois particulière308
2 - Absence de règle de conflit de lois particulière309
B - Précisions relatives aux règles de droit public applicables310
1 - La place des règles de droit public311
2 - Les règles de droit public applicables aux contrats internationaux de l'Administration française312
Conclusion du chapitre II314
Conclusion du titre II
315
Titre III - L'arbitrage et les contrats internationaux de l'administration
317
Chapitre I - L'arbitrabilité
319
Section 1 - L'arbitrabilité subjective des litiges relatifs aux contrats internationaux de l'Administration
320
§ 1 - Le droit positif français320
A - Les juridictions administratives321
1 - Contenu exprès de l'avis du 6 mars 1986321
a) Le principe de prohibition de l'arbitrage
321
b) Les exceptions au principe
323
2 - Contenu implicite de l'avis du 6 mars 1986324
B - Les juridictions judiciaires326
1 - La méthode de libéralisation de l'arbitrage326
a) L'abandon du conflit de lois
326
b) L'adoption d'une règle matérielle internationale
327
2 - Le champ d'application de la libéralisation de l'arbitrage327
a) Ratione personae328
b) Ratione materiae330
§ 2 - La compatibilité des positions administrative et judiciaire331
A - L'arbitrabilité des litiges relatifs aux contrats jure gestionis331
B - L'arbitrabilité des litiges relatifs aux contrats jure imperii332
1 - Divergence des solutions judiciaire et administrative332
a) L'arbitrabilité des litiges relatifs aux contrats jure imperii et les juridictions judiciaires332
b) L'arbitrabilité des litiges relatifs aux contrats jure imperii et les juridictions administratives334
2 - Examen critique des solutions judiciaire et administrative
335
Section 2 - L'arbitrabilité objective des litiges relatifs aux contrats internationaux de l'Administration
338
§ 1 - L'article 2059 du Code civil et l'arbitrabilité des litiges relatifs aux contrats jure imperii339
A - Obstacles tenant à la notion de droits disponibles339
1 - La notion de droits disponibles et le droit administratif des contrats339
2 - La notion de droits disponibles et l'arbitrage international341
B - Obstacles tenant à l'esprit du droit français de l'arbitrage international342
1 - Efficacité de principe de la convention d'arbitrage342
2 - Généralisation des règles matérielles internationales en matière d'arbitrage international343
§ 2 - L'article 2060 du Code civil et l'arbitrabilité des litiges relatifs aux contrats jure imperii345
A - L'inarbitrabilité des litiges tenant aux matières d'ordre public345
1 - La notion de matière d'ordre public au sens de l'article 2060 du Code civil346
2 - La jurisprudence: le droit administratif des contrats n'est pas une matière d'ordre public346
B - L'inarbitrabilité tenant aux règles d'ordre public348
1 - Arbitrage international et règles d'ordre public349
2 - Compétence exclusive des juridictions étatiques et contrats jure imperii351
a) Compétence étatique exclusive et arbitrage
351
i) La compétence étatique exclusive en droit judiciaire privé
351
ii) La compétence étatique exclusive en matière arbitrale
352
b) Compétence étatique exclusive et contrats jure imperii354
i) Influence du caractère conventionnel de l'arbitrage
354
ii) Influence du caractère privé de l'arbitrage
355
Conclusion du chapitre I
357
Chapitre II - Le contrôle de la sentence arbitrale
359
Section 1 - La place du juge administratif dans le contrôle de la sentence arbitrale
359
§ 1 - Hypothèses dans lesquelles la compétence du juge administratif est exclue360
§ 2 - Hypothèses dans lesquelles la compétence du juge administratif devrait être retenue
361
Section 2 - Le contrôle de la sentence arbitrale par le juge administratif
362
§ 1 - Hypothèses d'intervention du juge administratif363
A - L'exequatur de la sentence364
B - L'appel de la sentence365
1 - Arguments en faveur de la faculté de renonciation à l'appel de la sentence en matière interne366
2 - Arguments contre l'appel de la sentence en matière internationale366
C - Le recours en annulation de la sentence367
§ 2 - Les modalités du contrôle de la sentence par le juge administratif368
A - Le respect par l'arbitre des limites de sa compétence369
B - L'application par l'arbitre des règles de droit public370
Conclusion du chapitre II
372
Conclusion du titre III373
Conclusion de la seconde partie
375
Conclusion générale
377
Index analytique
381
Bibliographie
385
Table des matières
399