Contribution à une analyse rénovée de la relation de soins
Essai de remise en cause du contrat médical
Gérard Mémeteau
Table des principales abréviations7
Sommaire11
Préface13
Introduction17
Section 1 : L'évolution de la relation de soins19
§1 : Les racines traditionnelles de la relation de soins
20
A : La médecine révélée
20
B : La médecine scientifique
24
§2 : Les transformations modernes de la relation de soins
27
A : La « révolution thérapeutique »
27
1 : Les progrès médicaux
28
2 : Les risques croissants
31
B : L'« évolution sociologique »
33
1 : Les changements de perception
33
a : La désacralisation de la médecine33
b : Le refus du risque médical36
2 : Les changements de pratique
38
a : L'exercice salarié ou en établissement de la médecine39
b : Le médecin traitant41
Section 2 : La nature juridique de la relation de soins45
§1 : L'émergence du modèle contractuel
46
A : L'absence d'élément fédérateur hors du droit interne
46
1 : Le polymorphisme des modèles étrangers
47
2 : Le mutisme des droits européen et international
53
B : Le choix contractuel en droit interne
55
1 : La prise en compte de la relation de soins par le droit
56
a : L'irresponsabilité originelle du médecin56
b : La reconnaissance d'une responsabilité délictuelle59
2 : L'étape décisive de l'arrêt « Mercier »
64
a : Les éléments de pure opportunité67
b : La consécration de la doctrine dominante69
§2 : Les réponses confuses du droit contemporain
75
A : Les transformations de l'autonomie de la volonté
75
1 : Le déclin de l'autonomie de la volonté
76
2 : La transformation de la définition du contrat
79
a : L'éclatement de la notion de contrat79
b : L'avant-projet de réforme du droit des obligations et du droit de la prescription84
B : Les perspectives d'évolution
87
1 : Les indices d'inadaptation du contrat en droit médical
88
a : L'impossible classification du contrat médical88
b : L'exclusion des mécanismes traditionnels93
2 : L'adoption de la loi du 4 mars 2002
95
a : Les symboles de l'indifférence dans la loi du 4 mars 200298
b : L'autonomie de la loi du 4 mars 2002102
Partie I - L'insuffisance du modèle contractuel113
Titre I - L'étroitesse du modèle contractuel115
Chapitre 1 - Un modèle inopérant dans la relation de soins publique115
Section 1 : La nature réglementaire de la relation de soins hospitalière115
§1 : Le principe du rattachement au service public hospitalier
116
A : La controverse jurisprudentielle
116
1 : La compétence administrative en matière de responsabilité hospitalière
116
2 : La compétence judiciaire en matière de responsabilité hospitalière
117
a : La position initiale du législateur117
b : La position initiale de la jurisprudence judiciaire118
B : La solution en faveur d'une relation statutaire
120
§2 : Les hypothèses particulières
123
A : L'activité libérale des praticiens statutaires
123
B : L'activité au sein des cliniques ouvertes
124
C : L'activité libérale à l'hôpital local
125
Section 2 : Le rejet de la nature contractuelle de la relation de soins hospitalière126
§1 : Le rapprochement prétorien des régimes juridiques
127
A : La convergence des jurisprudences
127
1 : L'abandon de la faute lourde
127
2 : L'admission de présomptions de faute
130
B : Les divergences des jurisprudences
132
1 : L'utilisation d'une technique nouvelle
132
2 : L'indemnisation du risque thérapeutique
133
§2 : Le rejet du cadre juridique contractuel
135
A : L'existence du contrat en droit administratif
136
1 : L'identification du contrat
136
2 : La nature du contrat
137
B : Le rejet du contrat en droit hospitalier
139
1 : L'exposé de la solution
139
2 : Le rejet de la solution
141
a : L'identification du contrat141
b : La nature du contrat143
Conclusion du chapitre 1
145
Chapitre 2 - Un modèle insuffisant dans la relation de soins privée147
Section 1 : L'évolution de la qualification juridique de la relation de soins147
§1 : Les « errances » du modèle contractuel
148
A : Le médecin libéral exerçant en établissement de santé privé
149
1 : La superposition du contrat hospitalier et de soins et du contrat médical
149
2 : Les conséquences de la dualité de contrats en termes de responsabilité
151
B : Le médecin salarié exerçant en établissement de santé privé
153
1 : L'établissement de santé privé, débiteur contractuel de l'ensemble des prestations
156
a : La reconnaissance d'un contrat hospitalier global157
b : La responsabilité personnelle directe du médecin salarié160
2 : L'établissement de santé privé, débiteur unique de l'ensemble des prestations
166
a : La critique doctrinale de la responsabilité personnelle du salarié166
b : L'exclusion jurisprudentielle de la responsabilité personnelle du salarié168
§2 : L'inadéquation du modèle contractuel
170
A : Le recours confus aux différentes hypothèses de responsabilité du fait d'autrui
170
1 : Le statut juridique du médecin exerçant en établissement privé de santé
171
a : Le statut du médecin en présence d'un contrat171
b : Le statut du médecin en l'absence de contrat172
2 : L'indifférence au fondement de la responsabilité du fait d'autrui
175
a : L'incertitude quant à l'existence d'une responsabilité contractuelle du fait d'autrui175
b : La confusion généralisée des fondements de la responsabilité du fait d'autrui177
B : La « fiction du contrat de soins »
181
1 : La disparité aberrante des situations
182
2 : L'identification du débiteur et la volonté du patient
187
a : Les propositions doctrinales187
b : Les critiques des propositions doctrinales189
Section 2 : Les hypothèses spécifiques193
§1 : La pluralité d'intervenants
193
A : L'exercice collectif successif
193
1 : La prise en charge globale du patient
194
2 : Le remplacement du médecin
195
B : L'exercice collectif concomitant
197
1 : L'équipe composée d'un médecin assisté d'auxiliaires
197
2 : L'équipe composée de plusieurs médecins
201
a : L'absence de contrat entre le patient et l'anesthésiste203
b : L'existence d'un contrat entre le patient et l'anesthésiste205
§2 : L'absence de volonté exprimée librement par le patient
207
A : La médecine imposée
208
B : L'urgence ou l'impossibilité de consentir
208
1 : Le principe : L'absence de contrat médical
209
2 : La tentative de rattachement au quasi-contrat : La gestion d'affaires
210
Conclusion du Titre I
212
Titre II - L'inutilité du modèle contractuel214
Chapitre 1 - Le caractère surabondant du modèle contractuel215
Section 1 : Les sources professionnelles216
§1 : La norme déontologique
216
A : Le consentement et la déontologie
216
1 : La déontologie traditionnelle soumise au paternalisme médical
217
2 : La déontologie récente respectueuse de la volonté du malade
218
B : L'information et la déontologie
218
§2 : La valeur de la norme déontologique
220
A : L'évolution du droit positif
221
1 : L'application jurisprudentielle de la norme déontologique
221
2 : La valeur réglementaire de la norme déontologique
223
B : La confrontation entre la norme déontologique et la norme contractuelle
224
Section 2 : Les sources extra-professionnelles225
§1 : L'origine prétorienne
226
A : L'origine prétorienne de la prise en compte de la volonté du malade
226
B : L'origine prétorienne de la nécessité d'éclairer la volonté du malade
228
1 : Un développement traditionnellement lié à la découverte du « contrat médical »
228
2 : Une évolution de l'étendue de l'obligation indépendante du « contrat médical »
230
§2 : La consécration légale
235
A : La consécration législative de la prise en compte de la volonté du malade
235
1 : Les textes antérieurs à la loi du 4 mars 2002 : une consécration partielle
236
a : Une consécration limitée au droit privé237
b : Une consécration limitée au droit de refus239
2 : La loi du 4 mars 2002 : une consécration générale
240
B : La consécration législative de la nécessité d'éclairer la volonté du malade
242
1 : Les textes antérieurs à la loi du 4 mars 2002 : une consécration partielle
242
2 : La loi du 4 mars 2002 : une consécration générale
244
§3 : Le renforcement par le recours aux droits fondamentaux
247
A : Les droits fondamentaux et la prise en compte de la volonté du malade
248
1 : L'existence de liens entre la volonté et les droits fondamentaux de la personne
248
2 : La nature des liens entre la volonté et les droits fondamentaux de la personne
252
B : Les droits fondamentaux et l'obligation d'information
254
Conclusion du Chapitre 1
258
Chapitre 2 - Le caractère équivoque du modèle contractuel259
Section 1 : Le caractère superflu du modèle contractuel259
§1 : La préexistence des obligations au cadre contractuel
259
§2 : La persistance des obligations hors du cadre contractuel
261
Section 2 : L'artifice de la qualification contractuelle264
§1 : L'artifice de la distinction entre consentement et assentiment
264
A : La distinction traditionnelle entre consentement et assentiment
266
B : L'inadéquation de la distinction avec le droit des obligations
268
1 : L'inadéquation théorique avec l'unité du contrat médical
269
2 : L'inadéquation pratique avec la succession de plusieurs contrats médicaux
271
§2 : L'ambiguïté de la nature de l'obligation d'information
273
A : Les sujets de l'obligation
273
A : Les sujets de l'obligation d'information
273
1 : Le débiteur de l'obligation d'information
273
2 : Le créancier de l'obligation d'information
276
B : La multiplicité des qualifications de l'obligation
279
Conclusion de la partie I
283
Partie II - Les imperfections du modèle contractuel285
Titre I - Les inadaptations du modèle dans l'expression de la volonté287
Chapitre 1 - L'aptitude à consentir287
Section 1 : L'aptitude du mineur à consentir aux soins290
§1 : Le recueil de la volonté du mineur
291
A : L'aptitude à consentir du mineur capable de discernement en doctrine
292
1 : Les arguments doctrinaux
292
2 : Les difficultés pratiques
298
B : L'aptitude à consentir d'une catégorie particulière de mineurs dans la loi
301
1 : La persistance par principe d'un consentement substitué
301
2 : La reconnaissance par exception d'un consentement autonome
303
§2 : Une hypothèse potentielle d'absence de consentement
304
A : L'absence d'exigence d'une lucidité et d'une volonté suffisantes
305
1 : L'absence d'exigence implicite du discernement
306
2 : L'absence d'exigence explicite du discernement
307
B : La conclusion du « contrat médical » en l'absence de consentement valide
308
1 : L'expression d'un consentement non discernant
308
2 : L'absence de mécanismes de protection
310
Conclusion de la section 1
314
Section 2 : L'aptitude des proches du majeur inapte à consentir aux soins315
§1 : Le consentement donné par le « protecteur naturel »
316
A : L'absence de pouvoir des protecteurs naturels pour consentir aux soins
317
1 : L'échec du recours à la technique de la gestion d'affaires
318
1 : L'échec du recours à la technique de la gestion d'affaires
318
2 : L'échec du recours à la technique du mandat
319
3 : Les ambiguïtés du recours à la technique de la stipulation pour autrui
320
B : L'absence de pouvoir des protecteurs naturels pour conclure un contrat
321
1 : L'exclusion de la gestion d'affaires et du mandat à un stade primaire
322
2 : L'exclusion de la stipulation pour autrui à un stade secondaire
322
§2 : Le consentement donné par la « personne de confiance »
323
A : La justification théorique de la consultation de la personne de confiance
323
1 : La lettre de la loi du 4 mars 2002
324
2 : Une hypothèse de contrat conclu avec soi-même
325
B : La persistance de l'absence de justification théorique à la substitution de consentement
328
1 : L'absence d'un réel régime de représentation
328
2 : L'imperfection de la qualification contractuelle
330
Conclusion de la section 2
332
Conclusion du chapitre 1
332
Chapitre 2 - La rencontre des volontés333
Section 1 : Une relation de soins potentiellement « imposée » en l'absence de rencontre des volontés335
§1 : Une relation de soins potentiellement « imposée » au médecin
336
A : Le statut particulier du médecin et le consentement contractuel
336
1 : Le critère tiré de la nature de l'activité du médecin
337
2 : Le critère tiré de la nature des intérêts confiés au médecin
338
B : L'obligation de soins du médecin et la liberté contractuelle
339
1 : La conscience du médecin : Le refus intuitu actus339
2 : Le choix du partenaire : Le refus intuitu personae341
§2 : Une relation de soins potentiellement « imposée » au patient
344
A : La conception jurisprudentielle paternaliste de la relation de soins
346
1 : La primauté de l'obligation de soins
347
2 : L'atteinte portée à la logique contractuelle
350
B : La consécration législative autonomiste de la relation de soins
353
1 : La primauté de la volonté du patient
353
2 : La permanence du dilemme entre paternalisme médical et liberté de la personne humaine
356
3 : Le renforcement législatif du respect du refus de soins
359
Conclusion de la section 1
360
Section 2 : Une relation de soins potentiellement « fragilisée » par la remise en cause unilatérale de la rencontre des volontés363
§1 : L'insuffisance des vertus explicatives des techniques contractuelles
365
A : Le retrait du consentement et la clause potestative
366
1 : La rétractation du consentement du médecin
367
2 : La rétractation du consentement du malade
368
B : Le retrait du consentement et la nature particulière du « contrat médical »
370
1 : Un contrat à exécution successive
370
2 : Un contrat conclu intuitu personae372
§2 : La nécessité de recourir aux droits fondamentaux de la personne humaine
373
Conclusion du Chapitre 2
376
Conclusion du Titre 1
376
Titre II - Les inadaptations du modèle dans la protection de la volonté377
Chapitre 1 - La rétention d'information379
Section 1 : Les fondements juridiques de la rétention d'information380
§1 : Les fondements antérieurs à la loi du 4 mars 2002
381
A : Les dispositions issues des règles déontologiques
381
B : Les dispositions légales de droit médical spécial
383
§2 : L'ambiguïté des dispositions de la loi du 4 mars 2002
385
Section 2 : Les implications juridiques de la rétention d'information387
§1 : Le régime juridique applicable
387
A : Les conditions d'application
387
1 : L'existence d'un diagnostic ou d'un pronostic grave ou fatal
387
2 : La sauvegarde de l'intérêt du malade
389
B : Le contrôle jurisprudentiel des conditions d'application
390
§2 : L'atteinte portée à la logique contractuelle
394
Conclusion du Chapitre 1
396
Chapitre 2 - La sanction de l'absence de consentement valide397
Section 1 : Le déplacement de la sanction de la formation à l'exécution du contrat398
§1 : Le rejet de la sanction traditionnelle par la théorie des nullités
398
A : La possibilité théorique du prononcé de la nullité du « contrat médical »
398
B : L'application pratique marginale de la nullité du « contrat médical »
401
1 : La rareté des décisions fondées sur la nullité du contrat
401
2 : L'inopportunité du prononcé de la nullité pour la victime
403
§2 : L'application de la sanction spécifique du défaut d'information
404
A : La sanction de l'inexécution de l'obligation contractuelle d'information
404
B : Un palliatif à l'absence de faute dans la réalisation des soins
406
Conclusion de la section 1
408
Section 2 : L'inefficacité de la sanction sur le terrain de l'inexécution du contrat408
§1 : L'artifice de la construction jurisprudentielle
409
A : Le particularisme des règles de preuve
409
1 : La charge de la preuve
409
a : Une solution traditionnelle fondée sur l'analyse contractuelle de la relation médicale410
b : Une solution nouvelle fondée sur le droit à l'intégrité corporelle411
2 : Les moyens de preuve
415
B : La dénaturation des conditions de la responsabilité civile
417
1 : L'appréhension difficile du lien de causalité
418
a : Le lien de causalité entre le défaut d'information et l'entier dommage corporel419
b : Le lien de causalité entre le défaut d'information et la perte de chance de refuser l'acte424
2 : La limitation du préjudice indemnisable
427
a : Le rattachement artificiel au préjudice corporel427
b : L'absence de préjudice en cas de nécessité de l'acte428
§2 : La remise en cause de la valeur du consentement aux soins
431
A : L'échec du rôle palliatif du manquement au devoir d'humanisme
431
1 : La faiblesse du montant de l'indemnisation
432
2 : La prééminence des devoirs de science du médecin
433
a : Le refus d'indemnisation autonome du préjudice moral433
b : La remise en cause de l'effectivité de l'obligation d'information436
B : L'échec des propositions doctrinales de protection du consentement
439
1 : Le rejet du système fondé sur les règles de la responsabilité délictuelle
440
2 : Le rejet du système fondé sur le droit de la consommation
441
Conclusion du chapitre 2
442
Conclusion de la partie II
442
Partie III - L'effacement du modèle contractuel445
Titre I - La dénaturation du modèle contractuel448
Chapitre 1 - L'hypertrophie du contrat449
Section 1 : L'extension artificielle du contenu du contrat450
§1 : L'encadrement des volontés et les « obligations contractuelles véritables »453
A : La volonté et l'encadrement de l'acte médical
453
1 : La volonté et l'indisponibilité du corps humain
454
a : Le pouvoir de disposer de son propre corps455
b : L'autorisation donnée à autrui de porter atteinte à son propre corps par contrat457
2 : La volonté et la finalité de l'acte médical
463
a : Les imperfections de la théorie de la cause appliquée à l'acte médical463
b : Les interrogations liées aux « contrats médicaux artificiels »467
B : La volonté et l'encadrement des prestations contractuelles
476
1 : Les obligations du médecin
478
a : La multiplicité des sources de l'obligation de soins478
b : La volonté et les clauses relatives au contenu et à la nature de l'obligation de soins482
2 : Les obligations du patient
485
a : La collaboration du patient485
b : Le paiement des honoraires487
§2 : L'exclusion du jeu des volontés et les « obligations contractuelles artificielles »
492
A : La découverte de « l'obligation contractuelle de sécurité »
494
1 : La notion d'« obligation contractuelle de sécurité »
494
a : L'émergence de l'obligation de sécurité494
b : Les critères de l'obligation de sécurité500
c : L'intensité de l'obligation de sécurité504
2 : L'application de l'« obligation contractuelle de sécurité » au contrat médical
509
a : Le rejet d'une obligation générale de sécurité de résultat510
b : L'admission d'obligations circonstanciées de sécurité517
B : Le rattachement artificiel de « l'obligation contractuelle de sécurité » au contrat
526
1 : L'échec des tentatives de rattachement de l'obligation de sécurité au contrat
526
a : L'interprétation dénaturante du jeu des volontés527
b : L'appel artificiel à l'équité533
c : L'appel artificiel à la bonne foi536
2 : La « décontractualisation » de la sécurité
538
Conclusion de la section 1
544
Section 2 : L'extension des effets du contrat aux tiers547
§1 : L'utilisation du mécanisme de la stipulation pour autrui
548
A : L'émergence d'une stipulation pour autrui « supposée »
550
B : La confirmation d'une stipulation pour autrui « supposée »
553
§2 : L'artifice du mécanisme de la stipulation pour autrui
559
A : L'artifice d'une manifestation de volonté « supposée »
559
B : L'artifice d'une acceptation « supposée » du bénéficiaire
563
Conclusion du Chapitre 1
566
Chapitre 2 - L'hypertrophie de la responsabilité contractuelle566
Section 1 : L'envahissement par le droit des délits567
§1 : Le fait générateur « véritable »
567
A : La faute, contravention à une obligation préexistante
568
1 : La multiplicité des définitions doctrinales
568
2 : La définition de la faute selon Planiol
571
B : La faute, élément de confusion des ordres de responsabilité
573
1 : Les conséquences de la définition de Planiol
573
2 : Les critiques de la définition de Planiol
580
§2 : Les faits générateurs « inexacts »
584
A : Le fait d'autrui
584
1 : L'émergence progressive de la responsabilité contractuelle du fait d'autrui
585
2 : La remise en cause de la responsabilité contractuelle du fait d'autrui
587
B : Le fait des choses
590
1 : La définition de la responsabilité contractuelle du fait des choses
591
2 : Les conséquences de la responsabilité contractuelle du fait des choses
593
Section 2 : Le retour à une conception orthodoxe du contrat597
§1 : L'échec de la protection du domaine contractuel
597
A : Le principe de non-option
597
B : La perméabilité des frontières
600
§2 : Le retour au sens originaire du contrat
602
A : La redéfinition du domaine du contrat et de la fonction de l'inexécution
604
1 : Les termes du débat
604
2 : Les modalités d'une redéfinition
606
B : La redéfinition de la qualification de la relation de soins
610
Conclusion du chapitre 2
612
Conclusion du titre 1
612
Titre II - La rénovation du cadre juridique615
Chapitre 1 - La définition d'un cadre juridique institutionnel616
Section 1 : Le contenant : l'institution617
§1 : La notion d'institution
618
A : L'exposé de la théorie générale de l'institution
619
1 : Le polymorphisme de l'institution
619
2 : Les éléments de définition
620
a : Les éléments génériques de définition620
b : La dichotomie spécifique des institutions623
B : L'étude approfondie de l'« institution chose »
626
1 : La domination d'une idée institutionnelle
626
2 : La domination de la justice distributive
629
a : Le répartition des risques en fonction de l'idée institutionnelle629
b : La prise en compte des « pouvoirs » au sein de la relation631
§2 : L'institution et le contrat
634
A : Le rôle de la volonté
635
B : Le glissement du « contractuel » vers « l'institutionnel »
639
Conclusion de la section 1
642
Section 2 : Le contenu : le régime légal impératif643
§1 : La reconnaissance d'une situation statutaire
644
A : La cohérence
645
B : La réglementation
646
C : La catégorisation
648
§2 : Les effets du statut
649
A : L'effacement du rapport contractuel
650
B : L'existence d'une situation légale et réglementaire
652
Conclusion du chapitre 1
656
Chapitre 2 - L'application d'un cadre juridique mixte657
Section 1 : Le consentement à la relation de soins658
§1 : L'expression de la volonté
658
A : Les modalités d'adhésion au statut légal
659
1 : L'acte-condition
659
a : La notion de situation juridique660
b : L'admission de l'acte-condition664
2 : L'autorisation
667
a : La qualification du consentement668
b : Les dispositions de la loi du 4 mars 2002672
B : La justification de la libre révocabilité
674
§2 : La protection de la volonté
678
A : La justification de la rétention d'information
678
1 : L'information, le statut et les droits fondamentaux
678
2 : La rétention d'information
679
B : La sanction du défaut d'information
682
1 : La reconnaissance d'un véritable droit subjectif
683
2 : La sanction autonome du défaut d'information
685
Section 2 : Le contenu de la relation de soins692
§1 : Les obligations circonstanciées de sécurité
694
A : L'utilisation d'une chose
695
1 : Le fait de la chose
695
2 : Le défaut d'un produit de santé
696
B : Les infections nosocomiales
698
§2 : L'obligation de sécurité générale
702
Conclusion du titre II
708
Conclusion de la partie III
709
Conclusion générale711
Bibliographie719
Post-face785
Table alphabétique des matières787
Table analytique des matières791