Le contrat est un acte de prévision. Mais il est aussi un engagement permettant la réalisation à long terme de prestations. Il ne saurait donc être figé. En droit administratif, il est même de l'essence du contrat d'admettre des modifications aux conditions fixées initialement. La modification est au coeur du mécanisme contractuel qui est conçu comme un instrument de réalisation des objectifs de service public.

Or depuis quelques années, ces principes classiques ont été remis en cause par l'extension des obligations de mise en concurrence venues limiter la liberté de l'Administration ou des parties de modifier leur contrat. Cette extension a deux conséquences.

D'une part, elle détermine la notion de modification car elle délimite l'étendue de la modification. Au-delà d'un certain seuil, défini par le juge grâce aux critères de l'objet nouveau et du bouleversement de l'économie du contrat, la modification se transforme en nouveau contrat dont la passation doit faire l'objet d'une nouvelle mise en concurrence. Elle est donc jugée illégale car elle remet en cause les conditions initiales de la mise en concurrence.

D'autre part, la réglementation rétroagit sur la mise en oeuvre de la modification en imposant des conditions de forme et de procédure similaires pour tous les instruments modificatifs. Quelle que soit son origine - unilatérale ou contractuelle - et quel que soit l'instrument utilisé pour la matérialiser (avenant, transaction, marché complémentaire, décision de poursuivre, ordre de service), la modification est encadrée par des contraintes extérieures à la volonté des parties résultant des principes de concurrence et de transparence. Dès lors, il n'y a plus lieu d'opposer les actes modificatifs unilatéraux aux actes modificatifs contractuels.