L'apport du Conseil d'État au droit constitutionnel de la Ve République
Essai sur une théorie de l'État
Séverine Leroyer
Dalloz
Sommaire
V
Principales abréviations
VII
Préface
IX
Introduction
3
§ 1. Le choix d'une approche institutionnelle du sujet14
A. L'inadaptation d'une approche statique14
1° Une approche inadaptée aux dimensions évolutives de l'État
et du Conseil d'État14
2° Le cadre de la théorie générale de l'État,
une approche qui reste juridique17
B. Définition de l'institution20
1° Un groupe de membres réunis autour d'une idée fondamentale20
2° Une idée fondamentale structurée par le droit22
§ 2. L'État est l'idée fondamentale du Conseil d'État23
A. L'application de la théorie de l'institution au Conseil d'État23
1° Le premier corps de l'État23
2° Une institution structurée par un droit essentiellement coutumier25
B. L'explication des liens du Conseil d'État avec l'État27
1° L'État, une institution structurée par le droit,
dont l'idée fondamentale est le droit28
2° Le Conseil d'État, une institution dont le métier est le droit31
§ 3. L'interdépendance du Conseil d'État avec le pouvoir politique33
A. Le Conseil d'État, élément de dépersonnalisation du pouvoir34
1° Une hypothèse : l'apparition concomitante de l'État et
du Conseil d'État34
2° La germination du Conseil du roi et de l'État sous la féodalité36
B. L'alliance indispensable avec le pouvoir politique40
1° Le Conseil d'État, instrument d'un pouvoir personnel40
2° L'épuration, moyen de survie du Conseil d'État42
§ 4. Le Conseil d'État, légiste et juridiction49
A. Le droit au service de la puissance de l'État49
1° L'apport à la construction de l'État souverain49
2° L'apport à la construction de l'État - nation52
B. Le droit au service de la limitation de l'État54
1° De la justice administrative, instrument de la puissance de l'État...54
2° ... à la justice administrative, instrument de l'État de droit59
§ 5. La mémoire de l'État constitutionnel64
A. La traditionnelle indifférence aux constitutions écrites64
1° Une indifférence réciproque : l'existence en dehors
des constitutions écrites65
2° Une indifférence au nom de la continuité de l'État68
B. La connaissance des principes constitutifs de la France69
1° Une connaissance indirecte, acquise au fil des siècles69
2° Une connaissance directe sous Vichy, et la Quatrième République72
C. La Cinquième République, ou la révélation d'une théorie de l'État74
Première partie
Le Conseil d'État, co-auteur de la Constitution de 1958
Titre 1. Le rôle dans la transition constitutionnelle83
Chapitre 1. Au service d'un homme85
Section 1. Les légistes du Général87
§ 1. Michel Debré et Raymond Janot : du Conseil d'État
au général de Gaulle87
A. Michel Debré : le Conseil d'État, puis le général de Gaulle87
1° Le Conseil d'État : un «aiguillon»88
2° Le général de Gaulle : la rencontre avec le «destin»92
B. Raymond Janot : le Conseil d'État, et le général de Gaulle96
1° La rencontre avec le Général par l'intermédiaire de son collègue
Georges Pompidou96
2° Le Conseil d'État : «un rêve profond»99
§ 2. Des auxiliaires puisés au sein du Conseil d'État105
A. Le cabinet de Michel Debré : des membres gaullistes
du Conseil d'État105
1° Les directeurs de cabinet : Jérome Solal-Céligny et Yves Guéna106
2° Jean Mamert, chargé de mission pour les questions constitutionnelles107
B. Le groupe des experts : une majorité de membres issus
du Conseil d'État107
1° De jeunes légistes détachés dans les cabinets
de la Quatrième République108
2° Des membres acquis à la réforme institutionnelle111
Section 2. Le Conseil d'État, auxiliaire du pouvoir constituant114
§ 1. La direction du processus constituant par des membres
du Conseil d'État114
A. Raymond Janot, artisan de la loi constitutionnelle du 3 juin 1958114
1° Un anti-modèle dénoncé par René Cassin depuis Londres :
la loi constitutionnelle du 10 juillet 1940115
2° Un coup d'État par le droit, blanchi par la doctrine juridique120
3° Regards nouveaux sur la genèse
du Comité consultatif constitutionnel127
B. Michel Debré, maître d'oeuvre de la Constitution de 1958130
1° La phase de rédaction130
2° La défense du texte devant les instances consultatives134
§ 2. L'association de l'institution à tous les stades
du processus constituant137
A. Le Conseil d'État, autorité constituante137
1° Une présence à travers ses membres137
2° L'association de l'institution en tant que telle140
B. Le Conseil d'État, autorité de transition constitutionnelle144
1° L'élaboration des ordonnances portant loi organique
sur le fondement de l'article 92144
2° L'exercice des attributions du futur Conseil constitutionnel149
Chapitre 2. Au service de l'État151
Section 1. René Cassin, gardien de l'autonomie du Conseil d'État153
§ 1. L'autonomie de René Cassin vis-à-vis de la personne
du général de Gaulle153
A. Du général de Gaulle à la vice-Présidence du Conseil d'État :
le premier conseiller du général de Gaulle à Londres154
1° Conseiller de la France Libre, conseiller libre du Général155
2° La reconstruction d'un autre État français, républicain,
et d'un autre Conseil d'État159
B. La reconnaissance du Général comme arbitre national,
au nom de la continuité de l'État165
1° Lettre privée au Général, le 18 mai 1958165
2° Lettres à Daniel Mayer, Président de la Ligue des droits de l'Homme167
§ 2. La réaffirmation de l'attachement
du Conseil d'État au seul État169
A. Correspondance de René Cassin avec les Présidents de Section,
juillet 1958170
1° Le refus d'exercer des fonctions constitutionnelles,
trop proches du politique170
2° La revendication d'un statut coutumier, rattaché à l'État,
non à la Constitution174
B. Allocution de René Cassin devant l'Assemblée générale :
la question des fondements de la consultation du
Conseil d'État sur un projet de Constitution177
1° Un fondement réellement politique et contingent177
2° Un fondement coutumier invoqué : le Conseil d'État,
consubstantiel à l'État français182
Section 2. Le Conseil d'État, inspirateur du pouvoir constituant185
§ 1. La filiation de la pensée constitutionnelle de Michel Debré
avec le Conseil d'État : la Cinquième République,
aboutissement d'une théorie du Conseil d'État185
A. Une théorie politique de l'État :
un État-nation au service des libertés185
1° La mission fondamentale de l'État est la protection des libertés186
2° L'assise géographique et sociologique de l'État
ne peut être que nationale190
B. Une théorie juridique de l'État : le droit, instrument,
et reflet de la Nation196
1° Une conception du droit, mécanique, et coutumière196
2° Une doctrine constitutionnelle : la constitution
est une mécanique adaptée à la Nation199
§ 2. Une théorie fondée sur l'alliance
d'un chef d'État et du Conseil d'État203
A. Le risque pour le Conseil d'État de devenir l'instrument
d'un pouvoir personnel203
1° Le concept de monarque républicain, oxymore viable,
ou synthèse impossible ?204
2° Du service de l'État au service de l'homme208
B. Un risque couvert par d'autres membres qui demeurent
au service du seul État213
1° Des conseillers qui restent au service de l'État213
2° La Cinquième République légitimée par le Conseil d'État218
Conclusion du titre 1222
Titre 2. L'apport au texte constitutionnel de 1958223
Chapitre 1. Les racines administratives de la Constitution de 1958225
Section 1. Le renversement de la théorie des bases constitutionnelles
du droit administratif227
§ 1. Une construction doctrinale visant
à la constitutionnalisation du droit227
A. Un objectif : la subordination du droit administratif
au droit constitutionnel228
1° La subordination par le biais du critère de la puissance publique228
2° Le pouvoir réglementaire autonome comme preuve du rattachement230
B. L'aboutissement et la consécration de cette théorie
sous la Cinquième République234
1° Une faille : le silence des textes constitutionnels234
2° Une faille comblée par la jurisprudence du Conseil constitutionnel236
§ 2. La réalité de l'administrativisation du droit constitutionnel237
A. La non-soumission historique du droit administratif
au droit constitutionnel237
1° La déconstruction de la théorie, autorisée par le Doyen Vedel
lui-même238
2° La réalité d'un développement autonome du droit administratif240
B. 1958 : l'aboutissement d'un droit constitutionnel nourri
au droit administratif244
1° Le droit administratif, droit de la continuité de l'État244
2° Le risque autoritaire d'un droit constitutionnel nourri
au droit administratif250
Section 2. L'application de méthodes administratives à l'élaboration
de la Constitution257
§ 1. Un texte élaboré par le Conseil d'État257
A. La «revanche de la compétence administrative
sur le monde politique»257
1° Un texte sec, sans envergure politique et inclassable258
2° Un texte robuste et souple260
B. Le Rapport général du conseiller Deschamps :
l'appropriation du projet de constitution par le Conseil d'État263
1° La conscience d'être à contre-emploi263
2° La mise en lumière de l'empreinte du Conseil d'État
sur le processus d'élaboration du texte265
§ 2. Un texte contrôlé par le Conseil d'État269
A. L'adaptation du contrôle de la forme
et de la conformité au droit269
1° Le contrôle de la forme d'une constitution269
2° Le contrôle de la conformité au droit d'une constitution273
B. Le contrôle de l'opportunité de certaines dispositions276
1° Le vote de la suppression de l'article 4 sur les partis politiques276
2° L'article 23 sur les incompatibilités : l'inopportunité dénoncée280
Chapitre 2. La résistance aux excès de la rationalisation287
Section 1. La défense d'une conception moniste
du régime parlementaire287
§ 1. L'approbation des dispositions visant à faire du chef
de l'État le garant de la continuité de l'État289
A. L'acceptation de l'article 5, sous réserve
de quelques critiques de forme289
1° Une proposition refusée : la suppression du terme d'arbitre,
insuffisamment juridique290
2° Une autre proposition rejetée : «le Président est le garant
de la continuité de l'État»293
A. L'acceptation du principe de l'article 16 de la Constitution295
1° L'approbation du principe, au nom de la continuité de l'État295
2° Quelques modifications mineures, mais retenues
dans la version finale300
§ 2. Le contrôle de l'immixtion du chef de l'État
dans la fonction de gouverner303
A. De nouveaux pouvoirs accordés sous réserve d'interprétation304
1° L'article 11 : l'acceptation du référendum à l'initiative
du seul Premier ministre304
2° L'article 13 : le pouvoir de nomination attribué
au seul président de la République309
B. La protection du Premier ministre dans ses fonctions
de chef du gouvernement313
1° L'article 8 : le Premier ministre est responsable
devant le seul Parlement313
2° L'article 12 : le droit de dissolution attribué à regret
au président de la République318
Section 2. Le refus d'une délimitation constitutionnelle du domaine
de la loi320
§ 1. La présence concomitante au Conseil d'État des germes
du dispositif, et de son refus321
A. Un dispositif contraire à la jurisprudence antérieure
du Conseil d'État321
1° L'attachement au dogme républicain d'une définition purement
formelle de la loi321
2° L'avis du 6 février 1953 : les matières réservées à la loi
par la tradition républicaine325
B. Un dispositif né au Conseil d'État331
1° Une idée émanant des membres détachés
dans les cabinets ministériels331
2° Raymond Janot, artisan de l'article 34 de la Constitution de 1958334
§ 2. La neutralisation de l'article 34 de la Constitution de 1958336
A. La dénonciation d'une atteinte à la dignité du Parlement337
1° Une hostilité unanime337
2° Un refus fondé sur des motifs d'ordre théorique, et pratique339
B. L'ouverture du domaine par le biais d'une loi organique342
1° La recherche d'un autre système : le parlementarisme anglais
comme référence342
2° L'adjonction d'un dernier alinéa à l'article 34344
Conclusion du titre 2349
Conclusion de la première partie351
Seconde partie
Le Conseil d'État, co-interprète
de la Constitution de 1958
Titre 1. Le Conseil d'État, régulateur des institutions357
Chapitre 1. La résistance au pouvoir personnel359
Section 1. La résignation aux pouvoirs exceptionnels361
§ 1. Une apparente acceptation, au nom de la continuité de l'État361
A. La révocation d'un maître des requêtes, en atteinte au principe
d'inamovibilité362
1° La pratique gaullienne du pouvoir : une pratique personnelle,
en conseils restreints362
2° La révocation d'André Jacomet de ses fonctions
de maître des requêtes364
B. L'arrêt Rubin de Servens : la ratification de la mise en oeuvre
de l'article 16 de la Constitution368
1° L'immunité juridictionnelle accordée368
2° La possibilité d'un contrôle juridictionnel plus poussé371
§ 2. Une réprobation sous-jacente, au nom du régime parlementaire376
A. Les conclusions sur l'arrêt Rubin de Servens :
le rappel du cadre parlementaire376
1° L'article 16 : «une création originale et sans précédent
dans notre droit»376
2° Un rappel illusoire du cadre parlementaire,
la réalité d'une absence de contrôle381
B. L'avis du 1er octobre 1962 : l'opposition
à la révision constitutionnelle387
1° Une condamnation de la procédure et du fond387
2° L'avis divulgué, la colère du général contre le Conseil d'État391
Section 2. L'opposition à l'interprétation gaulliste de la Constitution395
§ 1. Le rappel à l'ordre parlementaire et républicain395
A. L'arrêt Canal : l'immixtion dans le dialogue du Général
avec le peuple395
1° La décision de contrôler une ordonnance prise
sur habilitation référendaire396
2° L'annulation de l'ordonnance,
au nom des principes généraux du droit401
B. L'arrêt Brocas : la défense des droits du Parlement406
1° L'affirmation d'une lecture moniste du parlementarisme406
2° La responsabilité du Gouvernement devant le seul Parlement,
non le chef de l'État408
§ 2. La volonté de situer la Cinquième République
dans la continuité des précédentes410
A. Les conclusions du commissaire du gouvernement sur l'arrêt Brocas :
le rattachement du régime à la tradition parlementaire française411
1° La question des compétences d'un gouvernement renversé
par une motion de censure411
2° La question de l'incidence de la dissolution
de l'Assemblée nationale415
B. L'avis du 3 mars 1969 : le Conseil d'État, défenseur du Sénat423
1° Un projet visant à supprimer le Sénat comme élément
du régime parlementaire423
2° Une condamnation de la procédure et du fond424
Chapitre 2. L'adaptation à la pratique présidentielle429
Section 1. Une conception autonome du pouvoir réglementaire432
§ 1. La neutralisation des excès de la rationalisation432
A. L'arrêt Syndicat général des ingénieurs Conseils : le contrôle
du pouvoir réglementaire autonome de l'article 37 de la Constitution432
1° La soumission du pouvoir réglementaire autonome
aux principes généraux du droit433
2° «Le coup d'arrêt à la tentation d'un double pouvoir normatif»439
B. La compétence gouvernementale est davantage déterminée
par la Loi que par la Constitution441
1° Le contrôle du respect de la volonté du Législateur
par les règlements d'exécution des lois441
2° Le contrôle du respect de la volonté du Législateur pour les ordonnances445
§ 2. Le vecteur de la continuité de l'État, indépendamment
de la Constitution449
A. Le maintien d'un pouvoir réglementaire autonome,
en dehors de la Constitution450
1° Le maintien de la jurisprudence Labonne : la continuité de la police450
2° Le maintien de la jurisprudence Dehaenne :
la continuité du service public455
B. Le maintien d'une distinction entre chef de l'État
et chef du Gouvernement457
1° Le maintien d'une conception du Premier ministre,
chef d'un gouvernement collégial458
2° La préservation de cette distinction dans sa jurisprudence
sur le droit de nomination463
Section 2. La répartition du pouvoir réglementaire au sein de l'Exécutif469
§ 1. Faux semblants de la jurisprudence Sicard du 27 avril 1962470
A. Une ratification de l'emprise présidentielle
sur le pouvoir réglementaire du Premier ministre470
1° Une pratique justifiée depuis l'Élysée par un maître des requêtes :
Bernard Tricot471
2° Une pratique couverte à Matignon par un autre maître des requêtes :
Roger Belin473
B. Une irrévérence vis-à-vis de l'institution présidentielle475
1° Une solution fondée sur la supériorité présidentielle,
selon les conclusions non publiées475
2° Une solution fondée sur la supériorité primo-ministérielle
selon les termes de l'arrêt480
§ 2. L'attestation de la pratique présidentielle
par l'arrêt Meyet du 10 septembre 1992482
A. Une hésitation : l'arrêt du 16 octobre 1987,
Syndicat autonome des enseignants de médecine483
1° Une transposition invoquée de la jurisprudence Sicard :
les conclusions non publiées484
2° Une solution en contrariété avec la jurisprudence Sicard487
B. Un revirement réfléchi : l'arrêt Meyet du 10 septembre 1992489
1° L'adaptation au «nécessaire réalisme du droit constitutionnel»489
2° La cohabitation ou le retour de l'objectif d'autorité de l'État501
Conclusion du titre 1509
Titre 2. Le Conseil d'État, gardien de la Constitution511
Chapitre 1. Le Conseil d'État, référence du Conseil constitutionnel513
Section 1. Une opposition superficielle515
§ 1. Le Conseil d'État, créateur du Conseil constitutionnel515
A. L'apport du Conseil d'État à la conception
du Conseil constitutionnel en 1958515
1° La conception d'une instance politique par le groupe des experts516
2° Les corrections apportées par le Conseil d'État
dans le sens de la juridictionnalisation518
3° La composition politique dénoncée en août 1958,
et lors de la révision de 2008522
B. L'empreinte humaine : le Conseil d'État, formateur
du Conseil constitutionnel526
1° Le Conseil d'État dans les fauteuils du Conseil constitutionnel526
2° Le Conseil d'État dans les rouages administratifs
du Conseil constitutionnel527
§ 2. La transmission de l'héritage jurisprudentiel529
A. Une réception spontanée par le Conseil constitutionnel530
1° La transposition des méthodes du contrôle de légalité
au contrôle de constitutionnalité530
2° La reprise du contenu des solutions du Conseil d'État533
B. Une réception longtemps à sens unique536
1° Des divergences rarissimes, résolues au bénéfice du Conseil d'État536
2° Une divergence essentielle : l'interprétation de l'article 62
de la Constitution de 1958539
Section 2. Une superposition artificielle548
§ 1. Une collaboration au profit de l'État de droit,
maîtrisée par le Conseil d'État549
A. Une collaboration spontanée, au profit de la construction empirique
de l'État de droit549
1° La France ou le modèle de l'autolimitation objective du pouvoir550
2° Une construction à l'image de ses artisans :
mi politique, mi juridique552
B. Une collaboration maîtrisée par le Conseil d'État :
faux-semblants de l'arrêt Brouant557
1° Le Conseil d'État accorde une certaine autonomie
au Conseil constitutionnel558
2° Une solution qui n'est pas fondée sur l'article 62
de la Constitution de 1958564
§ 2. Le Conseil d'État, un conseiller qui gouverne ?567
A. Le Conseil d'État co-auteur de la quasi-totalité
des textes de l'ordonnancement juridique568
1° La consultation obligatoire sur la quasi-totalité
des textes de l'ordonnancement juridique568
2° La protection juridictionnelle de la fonction consultative
du Conseil d'État579
B. L'influence de la fonction consultative du Conseil d'État
dans le domaine constitutionnel585
1° L'ascendant de la fonction consultative du Conseil d'État
sur le Conseil constitutionnel585
2° Le Conseil d'État, contrôleur du pouvoir constituant dérivé592
C. Le Conseil d'État, initiateur597
1° «Aide et Conseil, mais non pas censeur» :
vers une faculté d'empêcher ?597
2° Naissance d'une fonction de proposition :
la Section du Rapport et des Études599
Chapitre 2. Le Conseil d'État, défenseur de la Constitution,
expression de la souveraineté nationale607
Section 1. Du renoncement au dogme de la loi,
expression de la volonté générale609
§ 1. Le refus de contrôler la constitutionnalité de la loi609
A. Un refus ancien, réitéré lors de l'examen du projet
de Constitution en 1958610
1° Un refus affirmé dans l'arrêt Arrighi, explicitement fondé
sur le dogme de «la souveraineté de la Loi»610
2° Un refus renouvelé en 1958, lors de l'examen de l'article 37-2
de la Constitution612
B. Un refus maintenu sous la Cinquième République616
1° Un refus officiellement réitéré tout au long
de la Cinquième République616
2° La remise en cause de cette position :
débats sur certaines jurisprudences619
§ 2. La résignation à contrôler la conventionnalité de la loi625
A. L'arrêt Syndicat général des fabricants de semoules du 1er mars 1968 :
le refus d'écarter l'application d'une loi postérieure
au droit international625
1° L'affirmation de la primauté de la loi nationale
sur le droit international antérieur626
2° Un refus fondé sur l'incompétence naturelle
du Conseil d'État à contrôler la loi627
B. L'arrêt Nicolo de 1989 : le revirement fondé
sur l'article 55 de la Constitution634
1° Une autre interprétation de l'article 55 de la Constitution,
«concevable en droit»635
2° Une autre interprétation de l'article 55,
«infiniment souhaitable en opportunité»641
Section 2. La défense de la Constitution,
expression de la souveraineté nationale647
§ 1. L'affirmation de la suprématie de la Constitution
sur le droit international dans l'ordre interne648
A. Une affirmation en deux temps648
1° L'affirmation implicite par l'arrêt Koné, en date du 3 juillet 1996648
2° L'affirmation explicite dans l'arrêt Sarran du 30 octobre 1998653
B. L'arrêt du 8 février 2007, Arcelor Atlantique : la réaffirmation
de l'identité constitutionnelle nationale658
1° L'ouverture au dialogue avec la Cour de justice
des Communautés européennes658
2° La définition des termes du dialogue des juges au nom
de la suprématie constitutionnelle664
§ 2. La revendication du contrôle de constitutionnalité des lois
par voie d'exception676
A. Le Conseil d'État, juge discret de l'inconstitutionnalité de la loi677
1° Une réforme en conformité avec la proposition du vice-président
du Conseil d'État677
2° La transformation du rôle du Conseil d'État681
B. Les fondements de cette mesure : la défense
de la souveraineté nationale683
1° «La garantie, au sens de l'effectivité, des droits consacrés
par la Constitution»683
2° Le respect de la hiérarchie des normes684
Conclusion du titre 2686
Conclusion de la seconde partie687
Conclusion générale
689
Bibliographie thématique
691
Annexes
717