La constitutionnalisation du droit pénal
Pour une étude du droit pénal constitutionnel
Aurélie Cappello
LGDJ
Lextenso
PréfaceV
Liste des principales abréviationsXV
Introduction générale1
I. La rencontre inaboutie du droit pénal et de la Constitution à la fin du XVIIIe siècle3
II. La rencontre fructueuse du droit pénal et de la Constitution au milieu du XXe siècle6
III. L'emprise croissante de la Constitution sur le droit pénal depuis le milieu du XXe siècle17
Première partie
Une constitutionnalisation portée par le rapprochement des autorités
Titre I : Le rapprochement du Conseil constitutionnel et de l'autorité normative29
Chapitre 1. La participation de l'autorité normative au contrôle de constitutionnalité31
Section 1. Une participation involontaire et concomitante au contrôle31
Sous-section 1. L'intégration de la norme pénale aux décisions du Conseil constitutionnel32
A. La réserve d'interprétation, un outil original d'interprétation de la loi contrôlée32
1. La définition de la réserve d'interprétation33
2. L'évolution de la réserve d'interprétation34
B. La norme pénale, un élément récurrent de la réserve d'interprétation36
1. La décision n° 99-411 DC du 16 juin 199936
2. La décision n° 2004-492 DC du 2 mars 200437
Sous-section 2. L'intégration de la norme pénale aux principes constitutionnels40
A. L'individualisation des peines40
1. Les hésitations du Conseil constitutionnel40
2. Le choix du Conseil constitutionnel43
B. L'élément moral de l'infraction44
1. Le constat de l'intégration44
2. La portée de l'intégration45
Section 2. Une participation volontaire et séparée du contrôle47
Sous-section 1. Le préalable au contrôle de constitutionnalité47
A. Le constat de la prise en compte des décisions du Conseil constitutionnel lors de la confection de la loi pénale48
B. Les raisons de la prise en compte des décisions du Conseil constitutionnel lors de la confection de la loi pénale51
C. Les lacunes de la prise en compte des décisions du Conseil constitutionnel lors de la confection de la loi pénale52
Sous-section 2. Le prolongement du contrôle de constitutionnalité54
A. La reprise des décisions du Conseil constitutionnel dans la norme pénale54
1. Les décrets d'application54
2. Les circulaires55
B. L'inscription des principes constitutionnels dans la norme pénale58
1. Le contenu de l'article préliminaire du code de procédure pénale58
a) La divergence limitée des principes
58
alpha) Le délai raisonnable de la procédure59
bêta) Les droits des victimes60
b) La convergence majoritaire des principes
62
2. La fonction de l'article préliminaire du code de procédure pénale65
a) Une fonction déterminée par le juge pénal
66
b) Une fonction confirmée par le juge constitutionnel
68
3. L'insuffisance de l'article préliminaire du code de procédure pénale71
Chapitre 2. L'Intervention du Conseil constitutionnel dans la confection de la norme pénale73
Section 1. Une intervention imposée73
Sous-section 1. La réserve d'interprétation normative, une technique juridictionnelle de modification de la loi74
A. La classification des réserves d'interprétation74
1. La classification tripartite traditionnelle74
2. La classification bipartite75
B. La classification des réserves d'interprétation normatives76
1. Les réserves d'interprétation normatives positives76
2. Les réserves d'interprétation normatives négatives79
Sous-section 2. La réserve d'interprétation normative, un outil controversé au service du rayonnement de la Constitution84
A. Un outil utile au rayonnement de la Constitution84
B. Un outil en contradiction avec le principe de la légalité87
1. Une contradiction réelle87
a) La dimension formelle du principe de la légalité
87
b) La dimension matérielle du principe de la légalité
88
2. Une contradiction limitée89
Section 2. Une intervention recommandée91
Sous-section 1. L'émission de réserves de rédaction91
A. Les réserves de rédaction relatives aux décrets d'application91
1. Les exemples des réserves de rédaction relatives aux décrets d'application92
2. Les effets des réserves de rédaction relatives aux décrets d'application94
B. Les réserves de rédaction relatives aux lois96
1. Le contenu de la réserve de rédaction96
2. La portée de la réserve de rédaction98
Sous-section 2. La correction de la loi déférée99
A. Les investigations de l'administration fiscale99
1. Le contenu des prescriptions100
2. La portée des prescriptions101
B. La garde à vue des mineurs103
1. Une correction véritable103
a) Le contenu de la correction
103
b) Le fondement de la correction
104
c) Les effets de la correction
106
2. Une correction relative107
Titre II : Le rapprochement du Conseil constitutionnel et de l'autorité juridictionnelle113
Chapitre 1. L'Association matérielle des juges115
Section 1. Une association installée117
Sous-section 1. La prise en compte de la jurisprudence de l'autorité juridictionnelle par le Conseil constitutionnel117
A. L'interprétation des principes constitutionnels118
1. Le contenu des principes constitutionnels118
a) Un contenu inspiré par la jurisprudence française
118
b) Un contenu inspiré par la jurisprudence européenne
121
2. Les exceptions aux principes constitutionnels123
3. Le champ d'application des principes constitutionnels125
a) Un raisonnement différent
125
alpha) Les juridictions ordinaires internes126
bêta) La Cour européenne des droits de l'homme128
gamma) Le Conseil constitutionnel130
b) Une solution équivalente
132
alpha) La définition des sanctions soumises aux principes du droit pénal132
bêta) La détermination des principes applicables aux sanctions administratives134
B. L'interprétation de la loi déférée137
1. La définition du droit vivant contextuel138
2. L'existence du droit vivant contextuel138
Sous-section 2. La prise en compte de la jurisprudence du Conseil constitutionnel par l'autorité juridictionnelle141
A. Le constat de l'autorité de la chose jugée et interprétée par le Conseil constitutionnel142
1. Le constat de l'autorité de la chose jugée par le Conseil142
2. Le constat de l'autorité de la chose interprétée par le Conseil145
a) Des divergences limitées
145
b) Des convergences majoritaires
148
B. Les raisons de l'autorité de la chose jugée et interprétée par le Conseil constitutionnel151
Section 2. Une association renforcée152
Sous-section 1. L'harmonisation des jurisprudences européenne et constitutionnelle153
A. Le complément de la décision du Conseil constitutionnel en référence aux arrêts de la Cour européenne154
B. La mise à l'écart du contrôle de conventionalité au profit du contrôle de constitutionnalité155
Sous-section 2. La conciliation des jurisprudences européenne et constitutionnelle158
A. Une conciliation difficile158
B. Une conciliation entreprise160
Chapitre 2. La fusion formelle des juges165
Section 1. Les contrôles traditionnels de constitutionnalité166
Sous-section 1. Les contrôles de constitutionnalité directs166
A. Le contrôle normal des règlements autonomes et des lois antérieures à la Constitution167
1. Le contrôle du règlement autonome167
2. Le contrôle de la loi antérieure à la Constitution170
B. Le contrôle exceptionnel des lois postérieures à la Constitution172
1. Un contrôle évident172
2. Un contrôle incertain174
Sous-section 2. Les contrôles de constitutionnalité indirects176
A. L'interprétation conforme de la loi à la Constitution176
1. L'interprétation conforme comme contrôle de constitutionnalité indirect177
2. L'interprétation conforme comme objet du contrôle de constitutionnalité178
a) Des solutions apparemment contradictoires
178
b) Des solutions vraisemblablement complémentaires
180
B. Le contrôle de conventionalité183
1. L'équivalence théorique des contrôles183
2. L'équivalence pratique des contrôles185
Section 2. La nouvelle question prioritaire de constitutionnalité187
Sous-section 1. Un contrôle de constitutionnalité partagé188
A. Les conditions de renvoi n'impliquant pas un partage du contrôle de constitutionnalité188
B. La condition de renvoi impliquant un partage du contrôle de constitutionnalité191
1. L'appréciation du caractère sérieux de la question par les juges du fond191
2. L'appréciation du caractère sérieux de la question par les cours suprêmes193
a) Analyse théorique de la condition
193
b) Analyse pratique de la condition
195
alpha) Le renvoi de la question en cas de doute sérieux sur la constitutionnalité de la disposition195
bêta) Le non-renvoi de la question en l'absence de doute sérieux sur la constitutionnalité de la disposition198
Sous-section 2. Un contrôle de constitutionnalité imparfait200
A. Une protection insuffisante des droits et libertés garantis par la Constitution200
1. L'application possible d'une loi inconstitutionnelle200
2. La réparation de l'application d'une loi inconstitutionnelle202
B. Un replacement limité de la Constitution au sommet de la hiérarchie des normes205
1. La durée de la résolution de la question de constitutionnalité205
2. Le caractère préalable de la question préjudicielle européenne207
a) La Cour de cassation
207
b) Le Conseil constitutionnel
208
c) La Cour de justice de l'Union européenne
209
Conclusion de la première partie213
Seconde partie
Une constitutionnalisation porteuse de légitimation pour le droit pénal
Titre I : Une légitimation fondée sur les devoirs des autorités pénales219
Chapitre 1. Un devoir de représentation221
Section 1. La représentation par le respect de la légalité222
Sous-section 1. Le maintien de la dimension formelle du principe de la légalité222
A. La double consécration du principe222
1. Un principe consacré dans la Déclaration de 1789223
a) La légalité des incriminations
223
b) La légalité de la procédure
224
2. Un principe consacré dans la Constitution de 1958225
a) Les matières relevant explicitement de la loi
225
b) Les matières relevant implicitement de la loi
227
alpha) Les peines privatives de liberté227
bêta) Le droit pénal général228
B. L'assouplissement relatif du principe 230
1. La source réglementaire230
a) Une source résiduelle
230
alpha) Une concession déjà faible230
bêta) Une concession encore réduite231
b) Une source non dépourvue de représentativité
234
2. La source conventionnelle235
a) Une source réelle
235
b) Une source indirecte
238
c) Une source non dépourvue de représentativité
239
Sous-section 2. La consécration de la dimension matérielle du principe de la légalité242
A. Une exigence encadrant l'action du législateur242
1. L'efficacité de la répression242
2. L'exclusion de l'arbitraire du juge244
B. Une exigence n'excluant pas l'interprétation du juge246
1. Une interprétation limitée246
2. Une interprétation complémentaire249
Section 2. La représentation par le respect de l'égalité251
Sous-section 1. Les ordres constitutionnels252
A. Les distinctions interdites252
B. Les distinctions imposées254
1. Le principe : la possibilité de traiter également des situations différentes254
2. Les exceptions : l'obligation de traiter différemment certaines situations différentes255
Sous-section 2. Les directives constitutionnelles257
A. Le motif de la différence de traitement258
1. Un motif déterminé258
2. Un motif qualifié260
B. La substance de la différence de traitement264
1. Une différence de traitement adaptée à l'objet de la loi265
2. Une différence de traitement proportionnée à l'objet de la loi266
Chapitre 2. Un devoir de mesure269
Section 1. La nécessité des délits270
Sous-section 1. La référence au caractère nuisible de l'acte incriminé270
A. L'identification des biens juridiques collectifs méritant protection270
1. La Constitution et l'identification des biens juridiques collectifs méritant protection270
2. Le Conseil constitutionnel et l'identification des biens juridiques collectifs méritant protection272
B. L'incrimination des atteintes aux biens juridiques collectifs méritant protection274
1. La Constitution et l'incrimination des atteintes aux biens juridiques collectifs274
2. Le Conseil constitutionnel et l'incrimination des atteintes aux biens juridiques collectifs276
Sous-section 2. La référence au caractère utile de l'incrimination278
A. L'inutilité des doubles incriminations totales non sanctionnée278
1. Une admission incertaine279
2. Une admission néfaste281
B. L'utilité des doubles incriminations partielles relevée282
1. La décision n° 99-411 DC du 16 juin 1999283
2. La décision n° 2003-467 DC du 13 mars 2003284
3. La décision n° 2010-604 DC du 25 février 2010285
Section 2. La nécessité des peines288
Sous-section 1. La définition de la peine288
A. L'application absolue du principe de nécessité aux peines stricto sensu289
B. La non-application du principe de nécessité aux mesures de police290
C. L'application variable du principe de nécessité aux mesures de sûreté291
Sous-section 2. La définition de la nécessité296
A. Les fonctions de la peine296
B. La proportionnalité de la peine298
1. Une proportionnalité abstraite299
a) La signification du principe de proportionnalité
299
b) Le contrôle du principe de proportionnalité
301
2. Une proportionnalité concrète304
a) L'obligation de préserver le pouvoir d'individualisation du juge
305
alpha) L'interdiction des peines automatiques306
bêta) L'admission des peines obligatoires307
b) La faculté de restreindre le pouvoir d'individualisation du juge
309
alpha) Le recours au pourcentage309
bêta) Le recours aux peines minimum310
C. La rétroactivité in mitius de la peine312
1. Le principe traditionnel de la rétroactivité in mitius313
2. L'exception nouvelle à la rétroactivité in mitius313
Titre II : Une légitimation renforcée par les droits du justiciable pénal319
Chapitre 1. Les droits substantiels321
Section 1. Le droit la connaissance du droit pénal321
Sous-section 1. La consécration indirecte du droit à la connaissance du droit pénal322
A. Le principe de non-rétroactivité322
1. La question de la non-rétroactivité de la loi322
a) Les lois de fond
322
b) Les lois de forme
323
2. La question de la non-rétroactivité de la jurisprudence325
B. L'exigence de qualités rédactionnelles328
Sous-section 2. Les obstacles contemporains au droit à la connaissance du droit pénal331
A. L'inflation normative, un mal certain331
1. Le constat de l'inflation normative331
2. Les causes de l'inflation normative334
3. Les effets de l'inflation normative335
B. La jurisprudence constitutionnelle, un remède à l'inflation normative337
Section 2. Le droit au respect de la liberté individuelle339
Sous-section 1. L'interdiction des atteintes injustifiées à la liberté individuelle340
A. L'interdiction des détentions arbitraires340
1. Une interdiction consacrée341
2. Une interdiction non exploitée343
B. L'interdiction de toute rigueur non nécessaire347
1. Une mesure adaptée348
2. Une mesure nécessaire350
3. Une mesure proportionnée352
Sous-section 2. L'intervention de l'autorité judiciaire en cas d'atteinte à la liberté individuelle355
A. La composition de l'autorité judiciaire355
1. Le contenu de la jurisprudence constitutionnelle356
a) L'unité de l'autorité judiciaire
356
b) La dichotomie au sein de l'autorité judiciaire
358
alpha) Les raisons de la dichotomie358
bêta) Les conséquences de la dichotomie359
2. Les difficultés soulevées par la jurisprudence constitutionnelle361
a) Des difficultés à nuancer
361
b) Des difficultés à corriger
363
B. L'objet de l'intervention365
1. La stricte exigence d'un contrôle effectif366
2. L'assouplissement de l'exigence d'un contrôle effectif367
3. L'insuffisance de l'exigence d'un contrôle effectif368
Chapitre 2. Les droits procéduraux373
Section 1. Les droits procéduraux « para-constitutionnels »374
Sous-section 1. Le respect de l'égalité374
Sous-section 2. L'exclusion de l'arbitraire376
Section 2. Les droits procéduraux de valeur constitutionnelle379
Sous-section 1. Les droits objectifs380
A. Le droit au recours juridictionnel effectif380
1. Le droit au recours juridictionnel effectif des personnes faisant l'objet d'une accusation380
a) Le droit au recours juridictionnel et les mesures punitives
381
alpha) Les peines381
bêta) Les sanctions administratives382
b) Le droit au recours juridictionnel et les mesures non punitives
385
2. Le droit au recours juridictionnel effectif des victimes388
B. Le droit au procès équitable390
1. Le jugement391
a) Le domaine de la publicité
391
b) Les exceptions à la publicité
393
2. Le juge393
a) L'indépendance et l'impartialité du juge pénal
394
alpha) L'indépendance du juge394
bêta) L'impartialité du juge396
b) L'indépendance et l'impartialité du juge constitutionnel
401
alpha) Des difficultés certaines401
bêta) Des solutions insuffisantes402
Sous-section 2. Les droits subjectifs404
A. Le droit à la présomption d'innocence404
1. Une règle de forme405
2. Une règle de fond406
B. Les droits de la défense408
1. Le droit de se défendre face aux parties et au juge409
a) Le principe du contradictoire
409
b) Le principe d'équité
413
2. Le droit de se défendre en étant assisté d'un avocat417
a) La signification du droit à l'assistance effective de l'avocat
418
alpha) L'entretien avec l'avocat au cours de la garde à vue418
bêta) La présence de l'avocat lors des interrogatoires de son client419
khi) La consultation du dossier de la procédure par l'avocat421
b) Le destinataire du droit à l'assistance effective de l'avocat
424
c) Les restrictions au droit à l'assistance effective de l'avocat
425
Conclusion de la seconde partie431
Conclusion générale433
Bibliographie437
Index alphabétique489