OPA OPE et autres offres publiques
Alain Viandier
Francis Lefebvre
Liste des abréviations courantes5
Plan général7
Introduction générale
Section I Définition10
I. Approche économique
10
II. Approche juridique
20
III. Typologie
30
Section II Le débat40
I. Arguments contre
42
II. Arguments pour
43
a. L'offre publique est bonne pour l'actionnaire de la société cible44
b. L'offre publique est bonne pour la société cible50
c. L'offre publique est bonne pour la société initiatrice52
d. L'offre publique est bonne pour l'économie53
III. Recherche d'un point d'équilibre
57
Section III Réglementation des offres publiques70
I. Le passé
71
II. Le présent
77
A. Réglementation boursière78
1. Principes directeurs de la réglementation boursière78
2. Contenu de la réglementation boursière79
a. Directive européenne 2004/25 concernant les offres publiques d'acquisition79
b. Code de commerce et Code monétaire et financier82
c. Règlement général de l'Autorité des marchés financiers83
d. Règles des entreprises de marché86
e. Usages87
3. Portée territoriale de la réglementation boursière française88
a. Les sociétés françaises cotées en France89
b. Les sociétés étrangères cotées en France et dont le siège est établi sur le territoire de l'Union européenne90
c. Les sociétés étrangères cotées en France et dont le siège est extérieur à l'Union européenne91
d. Situations particulières93
4. Force de la réglementation boursière94
B. Autres réglementations100
1. Droit des sociétés et droit des contrats100
2. Droit de la concurrence102
a. Droit français103
b. Droit européen110
3. Droit des investissements étrangers113
a. Réglementation générale113
b. Réglementations particulières114
Section IV Institutions160
I. L'autorité des marchés financiers163
A. Organisation164
B. Pouvoirs en matière d'offre publique200
1. Pouvoirs généraux201
a. Pouvoir réglementaire201
b. Pouvoir d'injonction203
c. Pouvoir de sanction210
2. Pouvoirs spécifiques en cas d'offre publique214
C. Recours230
1. Recours devant le juge judiciaire230
a. Recours de l'article L. 621-30 du Code monétaire et financier230
b. Action pour voie de fait237
2. Recours devant le juge administratif238
D. Responsabilité240
II. Le juge
242
A. Rôles243
B. Jurisprudence244
1. Questions de forme245
2. Questions de fond247
a. Légalité248
b. Egalité249
c. Equité250
d. Sécurité251
C. Bilan252
Titre I
Offres publiques d'achat et d'échange
Chapitre premier
Vulnérabilité à l'offre publique300
Section I. Causes générales301
Section II. Causes particulières303
I. Causes économiques
304
II. Causes juridiques
305
Chapitre II
Défenses préventives320
Section I Principes régissant les défenses préventives330
Section II Catalogue des défenses préventives350
I. Dispositifs d'alerte
351
A. La surveillance de marché352
B. Notification des franchissements de seuils353
1. Règles du droit des sociétés354
a. Cas de notification355
b. Procédure de notification364
c. Sanctions de l'absence de notification367
d. Efficacité374
2. Règle boursière380
3. Règle statutaire390
a. Seuils391
b. Procédure394
c. Sanctions395
d. Efficacité398
C. Identification des actionnaires410
1. Procédé légal : titres au porteur identifiables410
2. Autres procédés414
a. Procédé statutaire414
b. Procédé contractuel417
II. Concentration du pouvoir
450
A. Actions sans droit de vote451
B. Autocontrôle480
1. Constitution de l'autocontrôle481
2. Valeur défensive de l'autocontrôle483
C. Limitation des droits de vote490
1. Description490
a. Clauses de plafonnement491
b. Clauses d'ajustement493
2. Suspension du plafonnement494
3. Valeur préventive495
D. Droit de vote double500
1. Description500
2. Disposition transitoire504
3. Valeur défensive505
E. Rachat d'actions520
1. Offre de rachat d'actions521
a. Conditions de fond524
b. Conditions de procédure527
c. Prospective : les bons de rachat d'actions528
2. Rachat d'actions aux fins de gestion financière540
a. Principe : la liberté des rachats541
b. Procédure547
c. Suites du rachat553
3. Valeur défensive556
III. Alliances
580
A. Participations croisées581
B. Sociétés de portefeuille584
C. Syndicats de défense587
1. Description587
2. Valeur défensive588
D. Pactes600
a. Pactes de non-agression600
b. Pactes de préemption603
c. Pactes d'inaliénabilité610
d. Pactes de concertation sur la gestion621
e. Pactes de concertation en cas d'offre623
IV. Défenses-retard
630
A. Les autorisations données par l'assemblée générale631
B. Emission de titres donnant accès à terme au capital640
V. Autres défenses
651
A. Emploi de formes sociales défensives651
1. Commandite par actions651
2. Fondation656
3. Société par actions simplifiée657
B. Clauses de changement de contrôle658
1. Clauses ayant pour objet des actifs658
2. Clauses ayant pour objet des titres d'emprunt660
3. Parachutes dorés662
C. Défenses administratives664
1. Défenses françaises664
a. L'action spécifique665
b. Les autres défenses administratives668
2. Défenses étrangères670
D. Extension de l'offre672
E. Fidélisation des actionnaires673
F. Clauses de dédit676
G. Actionnariat salarié677
Section III Limites des défenses680
I. Limites juridiques
681
A. Publicité des défenses682
B. Inopposabilité des restrictions au transfert d'actions690
1. Restrictions d'origine statutaire691
2. Restrictions d'origine contractuelle694
C. Suspension des restrictions à l'exercice des droits de vote696
1. Suspension des restrictions à l'exercice des droits de vote lors des assemblées réunies en cours d'offre697
2. Suspension des restrictions à l'exercice des droits de vote lors de la première assemblée générale qui suit la clôture de l'offre703
a. Plafonnement des droits de vote704
b. Restrictions statutaires ou conventionnelles à l'exercice des droits de vote705
c. Droits extraordinaires de nomination ou de révocation des dirigeants sociaux710
II. Limites pratiques
730
Chapitre III
Lancement de l'offre facultative750
Section I Préparation de l'offre752
I. Repérages
753
A. Repérages économiques et financiers753
1. Repérages économiques753
2. Repérages financiers754
B. Repérages juridiques759
II. Ramassage
770
A. Modalités771
1. Achats771
2. Autres modes774
B. Contraintes780
1. Redécouverte de l'article 223-6 du RG781
a. Le texte781
b. L'application du texte788
2. Déclaration d'intention d'offre796
3. Autres contraintes805
a. Règles de franchissement de seuils805
b. Dépôt obligatoire d'une offre publique808
c. Manquement d'initié809
d. Exigence d'une option en numéraire810
III. Promesses811
1. Typologie812
2. Valeur juridique818
a. Historique818
b. Situation actuelle821
3. Publicité824
a. Code de commerce824
b. Règlement général de l'AMF831
4. Exécution838
5. Divers841
IV. Responsabilités843
A. Responsabilités civiles843
1. Responsabilités contractuelles843
2. Responsabilité délictuelle847
B. Responsabilités pénales et administratives855
1. Délit de non-déclaration de franchissement de seuil856
2. Délit et manquement d'initié857
a. Règles générales857
b. Le cas de l'auto-initié864
c. Limites de la répression des pratiques d'initié867
3. Délit et manquement de manipulation de cours868
4. Délit et manquement de fausse information871
5. Autres responsabilités880
Section II Contenu de l'offre900
I. Offre publique d'achat901
A. Qualité de l'offrant901
B. Titres visés907
1. Nature des titres907
a. Principe907
b. Applications910
2. Quantité de titres visée918
a. Quantité minimale918
b. Seuil légal de caducité920
c. Seuil de renonciation928
C. Prix940
1. Fixation du prix940
a. Principe940
b. Tempérament : le rôle réel de l'AMF941
2. Questions particulières944
D. Irrévocabilité971
1. Principe971
2. Date à partir de laquelle l'engagement devient irrévocable972
3. Portée976
a. Révocabilité de l'offre pour défaut d'autorisation préalable de l'assemblée générale977
b. Révocabilité de l'offre en cas d'offre ou de surenchère concurrentes978
c. Révocabilité de l'offre en cas de modification de la consistance de la cible, de disparition de l'objet de l'offre ou de renchérissement de l'offre à raison des mesures prises par la société visée979
d. Révocabilité en cas d'offres jumelées980
e. Révocabilité au titre du contrôle des concentrations983
f. Révocabilité au titre des autorisations requises en raison de la nature de l'activité de la cible988
g. Autres tempéraments989
E. Autres engagements de l'initiateur993
II. Offre publique d'échange1010
A. Titres proposés à l'échange1011
1. Nature des titres remis à l'échange1012
2. Parité d'échange1021
3. Soulte1025
4. Exigence d'une option en numéraire1026
B. Irrévocabilité1030
1. La décision de l'assemblée générale de l'initiateur1030
2. Autres exceptions à la règle de l'irrévocabilité1038
C. Autres engagements1039
III. Autres types d'offres1050
A. Offres alternatives1051
B. Offres assorties d'une option subsidiaire1054
1. OPA à titre principal et OPE à titre subsidiaire1055
2. OPE à titre principal et OPA à titre subsidiaire1058
C. Offres mixtes1060
Section III Conformité de l'offre1070
I. Présentation d'un projet d'offre
1072
A. Qualité, rôle et responsabilité de l'établissement présentateur1074
1. Qualité de l'établissement présentateur1074
2. Rôle de l'établissement présentateur1078
3. Responsabilités de l'établissement présentateur1083
a. Responsabilité à l'égard de l'initiateur1083
b. Responsabilité à l'égard des tiers1085
B. Intervention d'experts1091
C. Contenu du projet1095
D. Effets de la présentation d'une offre1101
1. Suspension des cotations1101
2. Commencement de la période d'offre1102
3. Information du comité d'entreprise1104
II. Instruction du projet d'offre
1120
A. Compléments et réexamen1120
B. Délai d'instruction1125
III. Décision sur la conformité du projet d'offre
1130
A. Nature de la décision1131
B. Publicité de la décision1140
C. Effets de la décision1145
Section IV Les obligations d'information1200
I. Obligations d'information de l'initiateur
1202
A. Note d'information de l'initiateur1203
1. Contenu de la note d'information1204
2. Contrôle de l'AMF1220
a. Concept de visa1221
b. Procédure d'octroi du visa1225
3. Diffusion de la note d'information1230
4. Responsabilités1235
a. Responsabilité civile1235
b. Nullité ?1239
c. Responsabilité administrative (manquement)1240
B. Présentation des caractéristiques de l'initiateur1245
II. Obligations d'information de la société visée
1255
A. Note en réponse de la société visée1256
1. Contenu de la note en réponse1256
2. Contrôle de l'AMF1265
3. Diffusion de la note en réponse et responsabilités1268
B. Présentation des caractéristiques de la société visée1270
Section V Consultation du comité d'entreprise1285
A. Consultation du comité d'entreprise1287
B. Sanctions1295
Section VI La procédure simplifiée1300
I. Les cas de recours à la procédure simplifiée
1302
A. Offre émanant d'un actionnaire majoritaire (art. 233-1, 1° et 2°)1303
1. Conditions1304
2. Modalités1306
3. Procédure1309
B. Offre limitée à une participation au plus égale à 10 % (art. 233-1, 3°)1310
C. Offre visant l'acquisition d'actions à dividende prioritaire, de certificats d'investissement ou de certificats de droit de vote (art. 233-1, 4°)1313
D. Offre de rachat de l'article L. 225-207 du Code de commerce (art. 233-1, 5°)1316
E. Offre de rachat de l'article L. 225-209 du Code de commerce (art. 233-1, 6°)1324
F. Offre visant des titres donnant accès au capital (art. 233-1, 7°)1328
G. Offre d'échange de titres de créance ne donnant pas accès au capital (art. 233-1, 8°)1331
II. Particularités de la procédure simplifiée
1340
A. Conformité1341
B. Contrôle de l'information1344
Chapitre IV
Dépôt obligatoire d'une offre1400
Section I Action de concert1410
I. Définition
1430
A. Nature de l'accord1431
a. Exigence d'un accord juridique1431
b. Indifférence de la forme1436
c. Qualité des « concertistes »1440
d. Exigence d'une communauté d'objectifs1447
B. Objet de l'accord1460
1. Accord en vue d'acquérir ou de céder des droits de vote1461
a. Principes1461
b. Applications1475
2. Accord en vue d'exercer des droits de vote1510
a. Principes1510
b. Applications1513
C. Finalité de l'accord1521
D. Moment de l'accord1525
E. Durée de l'accord1530
II. Autorité de qualification
1535
III. Preuve de l'action de concert
1545
A. Présomptions1545
1. Entre une société et ses dirigeants1546
2. Entre une société et les sociétés qu'elle contrôle1547
3. Entre des sociétés contrôlées par la ou les mêmes personnes1548
4. Entre les associés d'une société par actions simplifiée à l'égard des sociétés que celle-ci contrôle1549
5. Entre le fiduciaire et le bénéficiaire d'un contrat de fiducie, si ce bénéficiaire est le constituant1551
B. En dehors des présomptions1552
Section II Les cas de dépôt obligatoire1570
I. Franchissement du seuil de 30 %
1571
A. Franchissements de seuils directs1573
1. Principes1574
2. Exceptions1590
a. Autorisation de franchissement temporaire1591
b. Mise en concert sans changement significatif1596
c. Caractère inopérant de l'obligation1608
d. Offre préexistante1609
e. Franchissement de seuil « purement technique »1612
f. Changement de circonstances1613
3. Dispositions transitoires1614
a. Actionnaires détenant entre 30 % et le tiers au 1er janvier 20101615
b. Actionnaires détenant entre 30 % et le tiers au 1er février 20111617
B. Franchissements de seuils indirects1622
1. Cas de franchissements indirects1623
a. Détention indirecte de plus de 30 % d'une société française1623
b. Offre portant sur une société détenant plus de 30 % d'une société française ou étrangère1630
2. Exceptions et dérogations1634
3. Illustrations1635
II. Excès de vitesse d'acquisition
1650
III. Acquisition consécutive à la caducité d'une offre
1670
Section III Dérogations1700
I. Cas de dérogation
1702
1. Dérogations de l'article 234-9, 1° : transmission à titre gratuit ou distribution d'actifs1703
a. Transmission à titre gratuit entre personnes physiques1704
b. Distribution d'actifs réalisée par une personne morale au prorata des droits des associés1706
2. Dérogation de l'article 234-9, 2° : augmentation de capital en numéraire1708
3. Dérogation de l'article 234-9, 3° : fusion ou apports d'actifs1715
4. Dérogation de l'article 234-9, 4° : fusion, apport et mise en concert1719
5. Dérogation de l'article 234-9, 5° : réduction du nombre de titres ou de droits de vote1721
6. Dérogation de l'article 234-9, 6° : détention de la majorité des droits de vote par le demandeur ou par un tiers1725
a. Détention de la majorité par le demandeur1726
b. Détention de la majorité par un tiers1730
7. Dérogation de l'article 234-9, 6° bis : détention de la majorité du capital à la suite d'une offre publique1732
8. Dérogation de l'article 234-9, 7° : reclassement1734
9. Dérogation de l'article 234-9, 8° : franchissement indirect et absence de caractère essentiel de la participation1741
10. Dérogation de l'article 234-9, 9° : fusion ou apport et absence de caractère essentiel de la participation1747
11. Dérogation de l'article 7, V de la loi n° 2014-384 du 29 mars 2014 : acquisition de droits de vote double du fait de la loi1750
II. Procédure d'octroi des dérogations
1752
Section IV Sanctions de l'obligation de dépôt d'un projet d'offre1760
1. Privation des droits de vote1767
2. Injonction judiciaire1767
3. Sanction pénale1769
4. Sanction administrative1770
5. Sanction civile1771
Section V Le particularisme du régime de l'offre publique obligatoire1780
A. Le prix1782
B. La caducité1787
Section VI Le cas des sociétés cotées sur un marché non réglementé1790
I. Le seuil
1791
II. Les dérogations
1793
Chapitre V
Le déroulement de l'offre publique1800
Section I L'offrant1802
I. Calendrier de l'offre
1803
A. Généralités1804
B. Avatars du calendrier1810
1. Dépôt d'offres concurrentes1811
2. Intervention judiciaire1815
3. Accord des intéressés1819
II. Modification des termes de l'offre
1825
A. La surenchère1826
1. Surenchère en cas d'offre publique d'achat1827
a. Surenchère facultative1827
b. Surenchère obligatoire1833
2. Surenchère en cas d'offre publique d'échange1836
3. Obligation d'information1838
B. Modifications liées au dépôt d'une offre concurrente1851
1. Renonciation1855
2. Modification de la nature et des conditions de l'offre1858
3. Surenchère1859
III. Obligations de l'offrant en cours d'offre
1870
A. Principes de conduite1871
B. Interventions de l'offrant sur le marché1876
1. Principes1877
a. Offre publique d'achat1877
b. Offre publique d'échange1881
2. Situation de l'établissement conseil de l'offrant et de l'établissement présentateur de l'offre1887
3. Déclaration des interventions1889
a. Principe1890
b. Acquéreurs d'au moins 1 %1891
c. Actionnaires accroissant leur participation d'au moins 2 %1892
d. Actionnaires détenant plus de 5 %1893
C. Informations1900
Section II Les actionnaires de la société visée1920
I. Les réponses à l'offre
1921
A. Liberté de la réponse à l'offre1922
1. Liberté au regard des statuts de la société1924
2. Liberté au regard des pactes d'actionnaires1926
3. Liberté au regard de la loi1928
B. Modalités de la réponse1935
1. Généralités1935
2. Difficultés1936
a. Indivision1937
b. Société de portefeuille1939
3. Responsabilité du banquier dépositaire1941
C. Caducité et révocabilité1945
1. Caducité1945
2. Révocabilité1946
II. Autres questions
1950
A. Déclarations des achats1951
B. Initiatives judiciaires1952
Section III La société visée par l'offre1980
I. Les obligations des dirigeants de la société cible
1981
A. Principes1983
1. Respect de l'intérêt social1983
2. Egalité de traitement et d'information1986
3. Autres principes1987
B. Gestion de la société1988
1. Gestion courante1988
2. Mesures modifiant la consistance de la société visée (RG, art. 232-11)2000
a. Nature des mesures2001
b. Forme des mesures2006
c. Illustrations2008
C. Prise de position et informations2021
1. Prise de position des dirigeants2022
2. Informations diffusées par la société visée2030
II. Défenses en cours d'offre
2040
A. Principes régissant les défenses en cours d'offre2041
1. Principe général : le droit de se défendre2041
2. Principes de droit des sociétés2042
3. Principes de droit boursier2044
B. Règles de compétence applicables en matière de mesures de défense2045
1. Règles de compétence de droit commun2046
a. Compétence de la direction générale2046
b. Compétence du conseil d'administration et du conseil de surveillance2051
c. Compétence de l'assemblée générale des actionnaires2060
2 Règles statutaires2070
a. Autorisation par l'assemblée générale des mesures de nature à faire échec à l'offre2075
b. Suspension des délégations2085
c. Autorisation ou confirmation de mesures2095
d. L'exception de réciprocité2105
C. Modalités de défense2116
Section IV Les tiers2200
I. L'initiateur d'une offre concurrente
2201
A. Préparation de l'offre concurrente2202
1. Licéité des achats antérieurs au dépôt d'une offre2202
2. Autres questions2205
B. Modalités de l'offre concurrente2206
1. Date de dépôt d'une offre concurrente2207
2. Niveau de l'offre concurrente2209
a. Offre publique d'achat2210
b. Offre publique d'échange2211
3. Nature de l'offre concurrente2213
II. Les autres tiers
2221
Chapitre VI
Issue de l'offre2250
Section I Situation des sociétés concernées avant la publication du résultat2252
I. Règle générale
2253
II. Intervention sur le marché
2256
A. Faculté d'intervenir sur le marché2257
B. Déclarations2260
Section II Annonce du résultat2271
A. Forme et délai2273
B. Offre comportant une suite positive2275
1. Transfert de propriété2276
2. Réouverture de l'offre2280
3. Autres conséquences2285
C. Offre déclarée sans suite2287
Partie II
Offres publiques de retrait et retrait obligatoire
Titre I
Les cas d'offre publique de retrait et de retrait obligatoire
Chapitre premier
Les cas d'offre publique de retrait2310
Section I Détention d'au moins 95 % des droits de vote2313
I. Retrait demande par un actionnaire minoritaire
2317
A. Conditions tenant à l'actionnaire majoritaire2318
B. Conditions tenant à l'actionnaire minoritaire2324
C. Conditions tenant à l'Autorité des marchés financiers2328
II. Retrait demande par l'actionnaire majoritaire
2340
A. Conditions tenant à l'actionnaire majoritaire2342
B. Conditions tenant à l'Autorité des marchés financiers2349
C. Illustrations2350
III. Cas des certificats d'investissement et droits de vote
2360
Section II La transformation en commandite par actions2370
I. Conditions
2373
II. Role de l'autorité des marches financiers
2379
Section III Autres cas de retrait2390
I. Retrait du fait de modifications statutaires significatives
2393
II. Retrait du fait de modifications économiques et financières
2399
A. Inventaire des modifications pertinentes2399
1. Fusion intragroupe2399
2. Apport de la totalité ou du principal des actifs2401
3. Autres cas2404
B. Critères d'appréciation de l'AMF2406
1. Critères principaux2407
2. Critères complémentaires2409
III. Règles communes aux deux cas de retrait
2410
A. L'actionnaire débiteur du retrait2411
B. Rôle de l'Autorité des marchés financiers2414
Section IV Sanctions2420
Chapitre II
Les cas de retrait obligatoire2430
Section I Nécessité d'une offre publique2431
I. L'exigence d'une offre publique
2432
II. Les sociétés
2438
III. Les actionnaires minoritaires
2440
IV. Les titres
2445
A. Régime général2447
B. Régime particulier de l'offre limitée aux certificats d'investissement et de droits de vote2452
Section II Le caractère non suffisant de l'offre publique2453
Titre II
Les procédures d'offre publique de retrait et de retrait obligatoire
Chapitre premier
L'offrant2503
Section I L'offrant dans l'offre publique de retrait2503
I. Nature de l'obligation de l'offrant
2504
II. Contenu de l'offre
2508
A. Auteur de l'offre2509
B. Nature et objet de l'offre2510
C. Prix2514
D. Autres questions2522
Section II Le retrait obligatoire2550
I. Recours à un expert indépendant
2551
A. Choix de l'expert indépendant2552
1. Qualités de l'expert indépendant2552
2. Les modalités de désignation2555
B. Mission de l'expert2556
1. Nature de la mission2556
2. Modalités d'exercice de la mission2557
3. Responsabilité2558
II. Retrait obligatoire à l'issue d'une offre publique de retrait
2559
A. Transfert automatique à l'issue de l'offre publique de retrait2560
B. Transfert éventuel à l'issue de l'offre publique de retrait2563
III. Retrait obligatoire à l'issue d'une offre publique autre que de retrait
2570
Chapitre II
L'actionnaire minoritaire2580
Section I Dans l'offre publique de retrait2580
Section II Dans le retrait obligatoire2583
I. Nature juridique de l'indemnisation
2584
II. Montant de l'indemnisation
2592
A. Les modalités de fixation du montant2593
B. Les méthodes d'évaluation2602
1. Principes2602
a. L'approche multicritères2603
b. La pondération2605
c. Le prix minimum2606
2. Pratique2607
a. Le banquier conseil de l'initiateur2608
b. L'expert indépendant2615
III. Modalités de versement
2620
Chapitre III
Rôle de l'Autorité des marchés financiers2640
Section I Autorisation2641
I. Offre publique de retrait
2641
II. Retrait obligatoire
2645
A. Retrait obligatoire à l'issue d'une offre publique de retrait2645
B. Retrait obligatoire suivant une offre publique qui n'est pas de retrait2653
Section II Contrôle de l'information2654