Droit international des investissements et de l'arbitrage transnational
Charles Leben
Pedone
ContributeursIII
Liste des abréviationsIX
PréfaceXIII
SommaireXV
Droit international des investissements : un survol historique1
I. Naissance d'un droit international des investissements
3
A. La protection de l'investisseur par son Etat national : la question de l'intervention dans les affaires de l'Etat d'accueil5
1. La mise hors la loi internationale de l'intervention armée
7
a. L'intervention armée et ses abus8
b. La mise hors la loi internationale du recours à la force armée comme moyen de règlement des différends portant sur le recouvrement de dettes contractuelles11
2. La protection diplomatique stricto sensu : la doctrine Calvo et la clause Calvo15
a. Intervention armée et intervention non armée15
b. Clause Calvo16
B. Le traitement de l'investisseur par l'Etat d'accueil : la question des standards de traitement19
1. Le standard de traitement national
20
2. Le standard minimum de traitement des étrangers en droit international
23
a. Les prises de position politiques et doctrinales23
b. La jurisprudence arbitrale26
II. Une période d'incubation (1918-1939)
27
A. Les phénomènes nouveaux28
1. L'apparition des nationalisations à grande échelle
28
a. L'abolition de toute propriété privée nationale et étrangère29
b. La nationalisation de secteurs de l'économie nationale dans un but de réforme économique et sociale30
2. L'apparition d'un type de contrat et d'un type d'arbitrage nouveaux
34
a. Des contrats non régis par un ordre juridique étatique34
b. Des arbitrages d'un type nouveau38
B. L'évolution des principes dégagés au XIXème siècle : l'exemple du standard minimum de traitement des étrangers en droit international41
1. Standard minimum et déni de justice
42
2. Standard minimum et protection de la propriété
44
III. L'affrontement des blocs : socialisme, décolonisation, libéralisme (1945-1990)
47
A. La tentative de renversement de l'ordre ancien47
1. La lutte dans le droit international pour un nouvel ordre économique international
47
2. Le rejet des principes classiques du droit international ou leur réinterprétation radicale
51
B. La résistance des Etats exportateurs de capitaux54
1. Maintien et expansion de l'arbitrage comme mode privilégié de règlement des différends
55
2. Le contrat d'Etat comme première forme de l'internationalisation du droit des investissements
59
3. Expansion sans précédent des traités de protection des investissements et ses conséquences
64
4. La renaissance d'un standard minimum de traitement
69
Conclusion72
Bibliographie74
Partie I.
Droit international des investissements
Chapitre 1
Les sources du droit international des investissements83
I. La domination du procédé conventionnel bilatéral
87
A. L'apparition des traités bilatéraux relatifs aux investissements étrangers87
1. Le cadre formel : la pratique des traités bilatéraux en matière économique
88
2. Le cadre matériel : la rédaction de projets d'instruments multilatéraux
89
B. Le développement des traités bilatéraux relatifs aux investissements étrangers91
1. L'ampleur du phénomène
91
a. L'universalité91
b. L'homogénéité94
i. La faible variation des contenus dans le temps94
ii. La modélisation des TBI96
2. La réalité du phénomène
100
a. L'effectivité100
b. L'efficacité101
II. La place des autres sources du droit international des investissements étrangers
104
A. La place ambiguë du traité multilatéral104
1. Les difficultés d'un accord multilatéral à vocation universelle
104
2. Le succès relatif des accords régionaux
108
B. La place incertaine de la coutume111
C. La place utile des principes généraux de droit113
D. La place non négligeable des actes des organisations internationales113
Bibliographie115
Chapitre 2
La jurisprudence arbitrale comme source du droit international des investissements119
I. Essor de la jurisprudence arbitrale en tant que source de droit
123
A. Du contentieux contractuel à l'offre générale d'arbitrage123
B. La publicité des sentences126
II. Portée de la jurisprudence arbitrale en tant que source de droit
127
A. Débat sur la règle du binding precedent ou stare decisis128
B. Les références jurisprudentielles volontaires131
Bibliographie133
Chapitre 3
La notion d'investissement135
I. L'« investissement protégé » comme unique figure de l'« investissement »
137
A. La portée limitée du mot « investissement » dans les énoncés juridiques137
1. Les codes d'investissement et traités
137
2. Les sentences arbitrales
139
B. L'assimilation trompeuse de l'« investissement protégé » et de l'« investissement »140
II. Les énoncés définissant les investissement protégés
143
A. Le double mouvement de la notion144
1. La notion « classique »
144
2. L'extension de la notion
146
3. Signification de l'évolution
149
B. La place de l'exigence de la contribution au développement de l'Etat d'accueil150
1. Les codes d'investissement et traités
151
2. Les énoncés juridictionnels
153
a. L'exigence d'une contribution au développement154
b. Le rejet du critère du développement156
3. Signification
157
Bibliographie158
Chapitre 4
Nationalité des investisseurs personnes physiques et nationalité des investisseurs personnes morales, actionnaires (minoritaires)161
L'évolution de la notion161
La fragmentation des sources163
I. La condition de nationalité : substance
166
A. La condition de nationalité dans sa face négative : être le national d'un Etat autre que l'Etat débiteur de l'obligation internationale invoquée167
1. Principe
167
2. Exceptions
173
a. Exceptions tenant à l'absence de règle de nationalité173
b. Exception tenant à l'impasse à laquelle conduit l'application de la règle de nationalité174
B. La condition de nationalité dans sa face positive : être le national d'un Etat partie à la norme internationale invoquée176
1. Principe
176
2. Exceptions
177
II. La condition de nationalité : régime
178
A. Définition de la nationalité178
1. La nationalité des personnes physiques
178
2. La nationalité des personnes morales
183
B. L'établissement de la nationalité193
1. Les dates auxquelles la nationalité doit être acquise
194
2. La preuve de la nationalité
195
Bibliographie197
Chapitre 5
Application ratione temporis de la protection des investissements et des investisseurs201
I. Champ d'application ratione temporis des règles de protection
203
A. Règles de protection en vigueur à la date critique203
1. Entrée en vigueur des règles de protection
203
a. Application provisoire des règles de protection204
b. Obligation de ne pas priver le traité de son objet et de son but206
2. Fin de validité des règles de protection
207
a. Effets des traités après leur extinction208
i. Effets prolongés des traités sans disposition expresse209
ii. Effets prolongés des traités sur la base d'une disposition expresse209
b. Effets des traités successifs212
B. Règles de protection applicables en l'espèce213
1. Application non rétroactive des règles de protection
213
2. Exceptions à la non-rétroactivité des règles de protection
216
a. Prise en compte d'éléments antérieurs à l'entrée en vigueur du traité216
b. Faits illicites continus et composites218
i. Faits illicites continus218
ii. Faits illicites composites222
II. Conditions d'application ratione temporis des règles de protection
223
A. Conditions de fond : l'objet de la protection223
1. Un investissement protégé de l'investisseur
223
2. Un différend né
225
a. Définition du différend225
b. Moment de naissance du différend228
B. Condition procédurale principale : le consentement229
1. Le moment du consentement au règlement du différend
230
2. Le moment de la mise en oeuvre du règlement du différend
231
Conclusion235
Bibliographie236
Chapitre 6
L'admission des investissements et des investisseurs243
I. Les régimes de l'admission
245
A. L'admission des investissements245
1. L'approche européenne
245
2. L'approche américaine
247
B. L'admission des personnes réalisant l'investissement253
1. L'entrée et le séjour du personnel de base
253
2. La liberté de choisir le personnel de base
254
II. La possibilité de soumettre les litiges relatifs à l'admission à l'arbitrage
256
Bibliographie263
Chapitre 7
Les standards indirects de traitement : traitement de la nation la plus favorisée et traitement national265
I. Définition des standards indirects de traitement
266
A. La clause de la nation la plus favorisée266
B. Le standard du traitement national267
II. Les conditions de mise en oeuvre des standards indirects de traitement
268
A. Une base légitime de comparaison268
1. La règle ejusdem generis : une condition propre au traitement de la nation la plus favorisée269
2. Similarité de la situation des bénéficiaires : une condition commune aux deux standards indirects de traitement
270
a. Les bénéficiaires similaires271
b. Les circonstances similaires, analogues ou semblables272
c. Les limitations apportées aux conséquences de la similarité273
B. Le caractère plus favorable du régime275
1. Identification du régime favorable
275
2. Qualification de la discrimination
276
III. L'étendue du bénéfice des standards indirects de traitement
277
A. Application dans le temps des standards indirects de traitement278
B. Limitations matérielles et personnelles au jeu des standards indirects de traitement278
1. Les limitations spécifiques aux standards indirects de traitement
278
a. Les limitations matérielles278
b. Les limitations personnelles281
2. Les limitations générales
282
IV. Articulation entre les standards indirects de traitement
283
A. Les dispositions relatives à l'articulation des standards indirects de traitement283
B. Le bénéfice du traitement national par le jeu de la clause de la nation la plus favorisée ?285
Bibliographie286
Chapitre 8
Les standards de traitement : le traitement juste et équitable, la sécurité pleine et entière287
I. Les standards de traitement en tant que source de droit des investissements
288
A. Le standard d'origine extra-conventionnelle288
1. L'élaboration des standards par la voie des principe généraux de droit
288
a. Le standard minimum de traitement en tant que principe impliqué par l'ordre juridique international289
b. Le standard minimum de traitement relevant des principes communs dans les droits nationaux291
2. Le statut coutumier du standard minimum de traitement
292
a. Les objections au statut coutumier du standard minimum293
i. L'opposition régionale293
ii. L'opposition générale294
b. L'affirmation du caractère coutumier du standard de traitement295
i. L'identification juridictionnelle du standard en tant que coutume295
ii. Consolidation du caractère coutumier par la pratique des Etats296
B. Les standards de nature conventionnelle299
1. La technique juridique du standard
299
a. Une imprécision fonctionnelle299
b. Une application contextualisée301
c. Une dimension dispositive302
2. L'autonomie des standards conventionnels
303
a. Enjeu de l'autonomie des standards conventionnels304
b. L'appréciation de l'autonomie305
i. L'exigence d'un rattachement exprès à une norme extérieure305
ii. Le rattachement implicite à une norme externe307
3. Méthode d'identification du contenu des standards conventionnels
308
a. Distinction des méthodes d'identification308
b. Rapprochement des méthodes d'identification310
II. La substance des standards de traitement conventionnels
312
A. Consistance du standard de pleine et entière sécurité313
1. Objet du standard de sécurité pleine et entière
313
a. La sécurité physique de l'investissement313
b. L'extension à la sécurité juridique315
2. Nature de l'obligation prescrite par le standard de sécurité pleine et entière
317
a. Obligation de diligence requise317
i. Absence d'une responsabilité de plein droit317
ii. Existence d'une obligation de comportement318
b. Niveau de diligence requise319
i. Diligence requise et traitement national319
ii. Un niveau de diligence variable321
B. La consistance du traitement juste et équitable322
1. Les exigences négatives imposées au titre du traitement juste et équitable
322
a. Les exigences du standard relatif au fonctionnement de l'Etat dans son ensemble322
i. Une conduite non discriminatoire323
ii. Une conduite non arbitraire324
iii. Une conduite non coercitive325
iv. Une conduite non spoliatrice326
b. Les exigences du standard propres à l'appareil judiciaire : une conduite non constitutive d'un déni de justice328
i. Une conduite de l'appareil judiciaire dans son ensemble328
ii. Un défaut de protection judiciaire330
- Défaut de protection par l'administration de la justice330
- Défaut de protection par la décision de justice elle-même332
2. Les exigences positives issues du standard de traitement juste et équitable
334
a. Les attentes élémentaires335
i. La clarté du cadre juridique336
ii. La cohérence du cadre juridique337
iii. La stabilité du cadre juridique338
b. Les attentes spécifiques339
i. Une prise de position explicite340
ii. La contextualisation des attentes342
Bibliographie344
Chapitre 9
La clause de respect des engagements347
I. Une clause aux effets mal identifiés
350
A. La controverse liée à la « transformation » du non-respect de l'engagement interne en violation du traité350
B. La controverse relative aux effets juridictionnels de la clause de respect des engagements351
1. « L'attraction » de la procédure de règlement des différends établie par le traité
352
2. La relation avec la procédure de règlement des différends prévue par l'engagement étatique à l'égard de l'investisseur
353
a. Opposabilité au juge du traité de la clause contractuelle de juridiction353
b. Saisine du juge du traité après que le juge du contrat se soit prononcé356
II. Les conditions de reconnaissance des effets de la clause de respect des engagements
357
A. Identification de la clause357
1. Clause de respect des engagements et clauses distinctes
358
2. Attraction de la clause de respect des engagements par le jeu de la clause de la nation la plus favorisée
359
B. Les conditions de rayonnement matériel de la clause de respect des engagements360
1. L'obligation de respecter les engagements contractuels
361
a. Le principe de protection des engagements contractuels361
b. Limitation aux actes jure imperii de l'Etat ?362
2. L'obligation de respecter les engagements unilatéraux
363
a. Les engagements écrits unilatéraux363
b. Les attentes légitimes de l'investisseur365
3. Limitation de l'application de la clause en fonction de l'ampleur de la violation ?
366
C. Identification de l'auteur de l'engagement couvert par la clause367
1. Identification des entités publiques dont les engagements sont couverts par la clause
367
a. La couverture par la clause des engagements de l'Etat367
b. La possibilité d'une couverture par la clause des engagements pris par des entités autres que l'Etat ?368
2. Identification des entités privées visées par la clause de respect des engagements
369
a. Identité de la partie à l'instance et du bénéficiaire de l'engagement369
b. La filiale locale ou l'actionnaire de la partie privée partie au contrat avec l'entité publique370
Bibliographie373
Chapitre 10
Le droit de l'expropriation directe et indirecte375
I. Le champ des investissements et les éléments de propriété protégés
380
A. Le principe de la protection des droits contractuels et quasi contractuels381
B. Les modalités de la protection des droits contractuels et quasi contractuels383
II. Les formes de l'expropriation
385
A. L'expropriation directe387
B. L'expropriation indirecte389
1. Les mesures étatiques pertinentes
389
a. Les auteurs des mesures étatiques389
b. La nature des mesures étatiques391
2. Les catégories d'expropriation indirecte
392
a. L'expropriation « rampante »392
b. Les mesures équivalant à une expropriation393
3. Les critères de l'expropriation indirecte
395
a. L'effet de la mesure étatique396
i. La durée de l'effet397
ii. L'assiette de l'investissement397
iii. L'intensité de l'effet398
b. La finalité de la mesure401
c. La proportionnalité404
d. Les attentes légitimes de l'investisseur405
III. Les conditions de licéité de l'expropriation
408
A. L'intérêt public408
B. Le due process409
C. La non-discrimination410
D. L'indemnisation410
Conclusion412
Bibliographie413
Chapitre 11
Conditions d'engagement de la responsabilité de l'Etat d'accueil de l'investissement415
I. Attribution du comportement à l'Etat
420
A. La déclinaison des catégories identifiées par la CDI421
1. Les organes de l'Etat
421
2. Les entités extérieures à l'appareil d'Etat
423
a. Les personnes ou entités exerçant des prérogatives de service public423
b. Les personnes agissant sur les instructions, les directives ou sous le contrôle de l'Etat425
B. L'entremêlement des catégories427
1. Organe de l'Etat et entité exerçant des prérogatives de puissance publique
427
2. Entité exerçant des prérogatives de puissance publique et entité contrôlée par l'Etat
429
C. Attribution et lex specialis429
1. Attribution et lex specialis ratione personae430
2. Attribution et lex specialis ratione materiae432
II. Violation d'une obligation internationale
433
A. Caractéristiques de l'obligation internationale433
1. Source de l'obligation
433
a. Source internationale434
b. Source interne435
c. Source contractuelle436
2. Nature de l'obligation internationale
437
3. Positivité de l'obligation
438
B. Caractéristiques de la violation439
1. Violation par action ou par omission
440
2. Violation instantanée, continue, composite
441
a. Fait illicite instantané/continu441
b. Fait illicite composite443
III. Circonstances excluant l'illicéité
444
A. Régime général446
B. Régime propre aux diverses circonstances449
1.Circonstances invoquées dans le contentieux d'investissement
449
a. Force majeure449
i. La survenance d'une force irrésistible ou d'un événement extérieur imprévu449
ii. L'extériorité à l'Etat450
iii. L'impossibilité d'exécuter l'obligation451
b. Etat de nécessité451
i. Le critère de la protection d'un intérêt essentiel452
ii. Le critère du péril grave et imminent453
iii. Le critère du « seul moyen »454
iv. Le critère de l'absence d'atteinte grave à un intérêt essentiel de l'investisseur ?454
v. Le critère de la non-exclusion de la possibilité d'invoquer la nécessité455
vi. Le critère de la non-contribution à la survenance de la situation de nécessité455
c. Contre-mesures456
2. Circonstances inédites dans le contentieux d'investissement
458
a. Consentement458
b. Légitime défense459
c. Détresse460
Bibliographie461
Chapitre 12
Les conséquences de la responsabilité internationale de l'Etat d'accueil de l'investissement463
I. Les conséquences principalement, voire exclusivement, pécuniaires résultant de l'engagement de la responsabilité internationale de l'état d'accueil de l'investissement
468
A. L'indemnisation comme mode privilégié de réparation du dommage dans le contentieux de l'investissement468
1. Identification du lien de causalité entre le dommage allégué par l'investisseur et le fait illicite commis par l'Etat d'accueil
468
2. Appréciation de la certitude du dommage allégué par l'investisseur
472
3. Evaluation des dommages et intérêts octroyés à l'investisseur
474
B. La possibilité d'octroyer une réparation pécuniaire au titre de la satisfaction478
1. Satisfaction et réparation financière du préjudice moral
479
2. Satisfaction et réparation financière de certaines formes de déni de justice
482
II. Le rôle marginal, voire anecdotique, des remèdes non pécuniaires pouvant être associés à la responsabilité internationale de l'Etat d'accueil de l'investissement
486
A. Les obstacles à l'octroi de remèdes non pécuniaires dans le cadre du contentieux de l'investissement487
B. L'octroi de remèdes non pécuniaires dans le cadre du contentieux de l'investissement492
Bibliographie498
Chapitre 13
La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme en matière de protection des investissements501
I. Les aspects substantiels
504
A. La notion de « biens » (possessions)504
B. « L'atteinte » (interference)506
C. « Justification »507
1. « Légalité »
508
2. « L'utilité publique » / « l'intérêt général » (public/general interest)510
3. « Le juste équilibre » (fair balance)510
4. « Le contrôle de l'usage des biens » (control of the use of property)512
II. Les aspects procéduraux
513
A. Le caractère civil513
1. « Le droit à un tribunal »
513
2. La procédure arbitrale
515
B. La nature pénale516
III. Les aspects juridictionnels
518
A. La qualité pour agir518
1. Les conditions relatives à l'engagement d'une procédure
518
2. Les conditions relatives à la poursuite de la procédure
519
B. Les conditions de recevabilité520
1. La litispendance et les conflits de juridiction
520
2. L'épuisement des voies de recours internes
521
C. Les conséquences d'une violation de la Convention522
1. Le principe de la satisfaction équitable
522
2. Le montant de la réparation
524
3. L'exécution des arrêts
526
IV. Conclusion
527
Bibliographie529
Chapitre 14
Droit international des investissements Droits de l'homme, droit de l'environnement531
I. La rencontre des droits de l'homme et de l'environnement avec le droit international des investissements
535
A. Une attraction naturelle535
1. Un droit tourné vers le développement durable
535
2. Un investisseur jouissant de droits de l'homme
540
a. L'attribution de droits à l'investisseur
540
b. Les droits reconnus
541
B. De nouveaux instruments en vue d'une meilleure coordination entre droits de l'homme, droit de l'environnement et droit des investissements545
1. Une action des Etats
545
2. Une action internationale
547
II. L'intégration progressive des droits de l'homme et de l'environnement dans le champ du droit international des investissements
553
A. Une intégration jurisprudentielle554
1. L'application des droits de l'homme et du droit de l'environnement par les arbitres du droit des investissements
554
a. Un droit applicable perméable aux droits de l'homme et au droit de l'environnement554
b. Un début de hiérarchisation du droit international des investissements559
2. L'émergence des droits de l'homme et de l'environnement dans la jurisprudence des tribunaux CIRDI
562
B. Une affirmation des droits de l'homme et de l'environnement dans les traités d'investissements566
1. De nouvelles exceptions ou exclusions de la protection des investissements
567
2. L'intégration des droits de l'homme et du droit de l'environnement dans le champ du droit international des investissements
571
Bibliographie577
Chapitre 15
Droit international des investissements et droit de l'OMC581
I. L'insertion du droit de l'investissement dans le droit de l'OMC
585
A. Aspect matériel : l'investissement international soumis au droit de l'OMC585
1. Commerce des services et protection des investissements dans le secteur tertiaire
585
a. Le recoupement des champs d'application585
b. La contradiction des règles de fond587
2. Les droits de propriété intellectuelle
589
a. Le recoupement des champs d'application589
b. Le risque de contradiction (1) : la question des transferts de technologie589
c. Le risque de contradiction (2) : le cas des licences obligatoires591
B. Aspect institutionnel : l'OMC comme enceinte de négociation de règles multilatérales relatives à la protection de l'investissement593
II. L'influence du droit de l'OMC sur le droit de l'investissement
597
A. Les dispositions communes aux deux systèmes : le droit de l'OMC comme source du droit de l'investissement ?597
1. La clause de traitement national
597
2. Les « performance requirements »
601
B. La proximité de certains principes : le droit de l'OMC comme inspiration du droit de l'investissement603
1. Les exceptions au nom des intérêts supérieurs de l'Etat
603
2. L'obligation de traitement juste et équitable
608
Bibliographie sélective611
Chapitre 16
Droit international des investissements et droit de l'Union européenne613
I. Les investissements au sein de l'Union européenne
615
A. Les TBI intra-européens616
1. Les différentes positions en présence
616
a. Les positions antagonistes de la Commission et des Etats membres616
b. La position déterminante des tribunaux arbitraux618
2. Les solutions envisageables
620
a. Une solution substantielle radicale : l'extinction des TBI621
b. Des solutions procédurales d'accompagnement621
B. Le cas du Traité sur la Charte de l'énergie624
1. Les enjeux particuliers des arbitrages fondés sur le Traité sur la Charte de l'énergie
624
2. Les solutions envisageables
626
a. L'intervention en interprétation627
b. La modification du Traité sur la Charte de l'énergie628
II. Les investissements en provenance ou à destination d'Etats tiers
628
A. La compatibilité avec le droit de l'Union européenne des TBI conclus avec des Etats tiers629
1. Avant Lisbonne : les recours en manquement sur une question de compétence
629
2. Les recours en manquement pour violation du droit de l'Union européenne
631
B. Vers une politique européenne globale en matière d'investissements internationaux ?632
1. La compétence de l'Union européenne en matière d'investissements internationaux
632
2. La mise en place d'un régime transitoire pour les accords bilatéraux d'investissement conclus entre des Etats membres et des pays tiers
635
3. La communication de la Commission
635
Bibliographie638
Partie II.
Arbitrage transnational
Chapitre 17
Procédure arbitrale devant les tribunaux CIRDI et hors CIRDI641
Considérations générales sur les arbitrages CIRDI et hors CIRDI641
I. L'introduction de la procédure646
A. Le CIRDI646
B. Les autres règlements d'arbitrage647
II. L'arbitrage entre parties multiples et la jonction d'arbitrages649
A. Arbitrage CIRDI651
B. Arbitrage hors CIRDI652
III. La constitution du tribunal arbitral651
A. Le CIRDI651
B. Les autres règlements d'arbitrage652
IV. La récusation et le remplacement des arbitres654
A. Le CIRDI654
B. Les autres règlements d'arbitrage654
V. La procédure arbitrale657
A. La gestion de la procédure (case management)657
B. Le lieu, la langue et le droit applicable à l'arbitrage659
C. Les mesures conservatoires et provisoires661
D. Les moyens de preuve663
E. L'intervention d'amici curiae dans le système CIRDI665
VI. La sentence arbitrale667
A. L'adoption de la sentence et son caractère obligatoire667
B. La correction et l'interprétation de la sentence arbitrale670
C. L'annulation de la sentence arbitrale dans le système CIRDI672
D. La reconnaissance et l'exécution de la sentence arbitrale dans les autres règlements d'arbitrage673
VII. Les coûts de l'arbitrage674
Conclusion677
Bibliographie679
Chapitre 18
Le consentement à l'arbitrage681
I. L'existence et la validité du consentement681
A. Le consentement de l'Etat exprimé dans une clause compromissoire682
1. La source des règles
683
2. Le contenu des règles
687
a. Annulation, ou privation d'efficacité, par l'Etat de la convention d'arbitrage à laquelle il a consenti687
b. Invocation par l'Etat de son incapacité, ou du défaut de pouvoir de l'organe qui a émis le consentement, à engager l'Etat par une clause compromissoire689
B. Le consentement exprimé dans une loi sur les investissements690
1. Variété des dispositions relatives à l'arbitrage
690
2. Interprétation des dispositions relatives à l'arbitrage
693
3. Abrogation, ou privation d'efficacité, par l'Etat, de la disposition législative relative à la compétence arbitrale
699
C. Le consentement de l'Etat exprimé dans un traité relatif à la protection des investissements700
Mécanisme de la formation de la convention d'arbitrage
700
2. Interprétation de la convention d'arbitrage
702
3. Validité de la convention d'arbitrage
703
4. Retrait de l'offre d'arbitrage et autres mesures prises par l'Etat pour la rendre inefficace
703
II. L'objet du consentement704
A. Les types de litige couverts par le consentement de l'Etat donné dans un traité704
1. L'offre de compétence limitée aux litiges résultant des violations alléguées des dispositions matérielles du traité
705
2. L'offre de compétence couvrant les litiges résultant des violations alléguées des dispositions matérielles du traité, d'un accord d'investissement ou d'une autorisation d'investir
707
3. L'offre de compétence couvrant tous les litiges relatifs à l'investissement
708
B. Les types de conditions dont est assorti le consentement de l'Etat donné dans un traité711
1. La notification du litige et la période préalable de recherche d'une solution amiable
711
2. Le recours préalable à des tribunaux locaux
714
C. Les types d'arbitrage entre lesquels une option est ouverte à l'investisseur par le consentement de l'Etat donné dans un traité716
III. Le retrait du consentement de l'Etat717
A. Retrait direct718
1. Dénonciation du traité sur les investissements
718
2. Modification ou abrogation de la loi nationale sur les investissements
718
a. Les effets déterminés par l'application du droit interne de l'Etat718
b. Les effets déterminés par l'application du principe de bonne foi720
B. Retrait indirect721
1. Dénonciation de la Convention de Washington
721
2. Exclusion d'une catégorie de différends de la compétence du CIRDI
724
Bibliographie725
Chapitre 19
Consentement à l'arbitrage et clause de la nation la plus favorisée727
I. L'applicabilité au domaine procédural
731
A. L'appartenance des droits procéduraux au traitement des investisseurs étrangers731
1. L'accès aux tribunaux nationaux, un élément du traitement des étrangers
731
a. Clauses de la nation la plus favorisée expressément applicables à l'accès à la justice732
b. Débat relatif à la condition ejusdem generis733
2. L'accès aux tribunaux arbitraux internationaux, un élément du traitement des investisseurs étrangers
734
B. La mise en oeuvre des clauses de la nation la plus favorisée736
1. Interprétation du principe ejusdem generis737
2. Interprétation des termes des clauses de la nation la plus favorisée
738
3. Caractère plus ou moins favorable des procédures de règlement des différends
741
a. Considérations particulières741
b. Respect de l'intégrité du traitement procédural743
II. Le respect de la volonté des Etats
745
A. Le respect de l'intention des Etats parties au traité de base745
1. L'indétermination de l'intention des Etats parties
745
a. L'argument de la contemporanéité746
b. L'argument de l'effet utile748
2. L'intention exprimée dans la clause de la nation la plus favorisée
750
B. Le respect du principe du consentement à l'arbitrage753
1. Le refus de fonder le consentement à l'arbitrage sur la clause de la nation la plus favorisée
753
2. Les risques encourus pour l'arbitrage transnational
755
Bibliographie756
Chapitre 20
La distinction Treaty claims - Contract claims759
I. Apparition et développement de la distinction
759
II. Inconvénients
766
III. Fondement
767
Conclusion770
Bibliographie771
Chapitre 21
Compétence et recevabilité dans le droit de l'arbitrage en matière d'investissements773
I. Une distinction importante héritée du droit international public
775
A. Une distinction essentiellement doctrinale775
B. Compétence de l'organe saisi et recevabilité de la demande : la recevabilité, une notion définie négativement par rapport à celles de compétence et de fond777
II. Les enjeux de la distinction en droit des investissements
784
A. Conséquence de la distinction sur le déroulement de la procédure785
B. Conséquences de la distinction sur les voies de recours786
C. Conséquence de la distinction sur la sanction792
III. Une notion au coeur des controverses récentes du droit des investissements
794
A. La question des conditions préalables à la saisine du tribunal794
B. La question des procédures parallèles805
C. La question des actions de groupe808
Conclusion810
Bibliographie811
Chapitre 22
Le droit applicable aux arbitrages en matière d'investissements813
I. Procédure et droit applicable
814
A. Droit applicable à la conduite de l'arbitrage814
B. Droit applicable à l'existence, l'étendue et l'exercice de la compétence817
1. Arbitrage contractuel
817
2. La question de l'arbitrage dit « unilatéral » (arbitrage sur le fondement de traités, arbitrage sur le fondement de lois d'investissement)
820
3. La place du droit interne dans le cadre d'arbitrages sur le fondement de traités d'investissement
823
II. Droit applicable au fond
829
A. La primauté du choix des parties829
1. Existence du choix des parties
830
a. Choix exprès830
i. Clause contractuelle830
ii. Clause de droit applicable dans les traités832
b. Choix implicite834
2. Questions autour de l'interprétation de ce choix
835
a. L'exclusion du renvoi836
b. Les clauses de stabilisation836
c. Les clauses à « droits multiples »836
d. Le problème spécifique de l'articulation entre traité et principes de droit international : la place de la coutume838
3. Les limites relatives à la portée du choix de loi
840
a. En matière contractuelle840
b. En matière de traités d'investissement841
4. La limite imposée par l'ordre public international
841
5. Le choix de l'absence de droit applicable ou l'arbitrage ex aequo et bono
842
B. Le pouvoir des arbitres en l'absence de choix845
1. Arbitrage CIRDI
845
2. Hors arbitrage CIRDI
851
3. Violations du traité / Violations du contrat et droit applicable
852
C. Les limites du pouvoir de l'arbitre ou le spectre de l'annulation854
Bibliographie857
Chapitre 23
Les mesures provisoires et conservatoires : à propos de quelques questions récurrentes dans l'arbitrage en matière d'investissements861
I. Les conditions de l'octroi de mesures provisoires et conservatoires
863
A. L'examen prima facie de la compétence du tribunal arbitral863
B. Conditions d'octroi de la masure866
C. Recommander ou ordonner ?869
II. L'exclusivisme imparfait de la Convention de Washington en matière de mesures provisoires et conservatoires
870
III. La question des mesures ex parte
874
IV. Pouvoir injonctif des arbitres et astreintes
876
A. Injonctions anti-suit et procédures parallèles876
B. Pouvoir injonctif des arbitres, astreintes et exécution en nature878
V. La constitution de garanties
880
Bibliographie882
Chapitre 24
Les voies de recours dans l'arbitrage en matière d'investissements885
I. Les voies de recours contre les sentences CIRDI
885
A. Rectification, interprétation et révision de la sentence886
1. Recours en rectification
886
2. Recours en interprétation
887
a. Principes887
b. Application888
B. Annulation892
1. Caractéristiques procédurales de l'annulation et pouvoirs du comité ad hoc894
a. Le déroulement de la procédure d'annulation894
i. Les sentences susceptibles d'annulation894
ii. Les délais de procédure895
iii. La constitution du comité ad hoc895
b. Les pouvoirs du comité ad hoc896
i. La question du pouvoir discrétionnaire d'annuler897
ii. L'annulation partielle898
c. Conséquences de l'annulation898
2. Contours et limites du recours en annulation
900
a. Vice dans la constitution du tribunal902
b. Excès de pouvoir manifeste du tribunal904
i. Les sentences rendues ultra et infra petita906
ii. Le contrôle du choix de la loi applicable908
c. Corruption d'un membre du tribunal913
d. Inobservation grave d'une règle fondamentale de procédure913
e. Défaut de motifs918
i. La motivation implicite919
ii. La contradiction des motifs920
iii. La pertinence des motifs921
iv. Le « déni de justice »924
3. Le « mythe des trois générations » remis en question ?
925
II. Les voies de recours contre les sentences non-CIRDI931
Bibliographie937
Chapitre 25
La coexistence de procédures contentieuses en matières d'investissements étrangers941
I. Les options contentiuses offertes aux investisseurs943
A. Option contentieuse entre une offre générale d'arbitrage et la saisine d'une juridiction interne944
1. La saisine possible des juridictions internes
944
2. Clause d'electa una via
945
B. Option contentieuse entre une offre générale d'arbitrage et une clause attributive de juridiction ou une clause compromissoire947
C. Option contentieuse issue d'un même traité ou d'une même loi de protection des investissements étrangers949
1. Clause d'arbitrage multiples
949
2. Recours au traitement de la nation la plus favorisée à des fins procédurales
951
II. La concurrence des procédures contentieuses953
A. Consolidation des procédures contentieuses954
1. Consolidation institutionnellement organisée
954
2. Consolidation à l'initiative des parties ou du tribunal arbitral
955
B. Concurrence avec une procédure en cours956
1. Litispendance (Lis pendens)
956
2. Débat sur l'avènement de la connexité
959
C. Concurrence avec une décision antérieure959
1. Effet négatif de chose jugée
960
2. Effet positif de chose jugée
962
Bibliographie965
Chapitre 26
L'arbitrage transnational et le droit français des immunités de l'Etat étranger967
I. Le consentement de l'Etat à l'arbitrage investisseur-Etat, le juge et les immunités
975
A. La question de l'immunité de l'Etat étranger ayant consenti à l'arbitrage investisseur-Etat doit-elle être soulevée d'office par le juge saisi ?975
B. Le consentement de l'Etat étranger à l'arbitrage investisseur-Etat vaut-il renonciation à son immunité de juridiction devant le juge du contrôle de la sentence ?977
C. Le consentement de l'Etat étranger à l'arbitrage investisseur-Etat vaut-il renonciation de l'Etat à son immunité d'exécution ?979
II. L'exception permanente au principe de l'immunité d'exécution : les biens de l'Etat étranger utilisés à des fins commerciales
983
A. La pertinence du lien entre le bien saisi et l'activité qui a donné lieu à la demande en justice984
B. La saisie des biens des émanations de l'Etat étranger986
III. Les biens de l'Etat étranger qui ne peuvent jamais être saisis, en principe
989
A. La preuve de la non-affectation d'un bien à une mission souveraine990
B. La renonciation par l'Etat étranger à se prévaloir de l'immunité d'exécution sur les biens insaisissables, en principe992
Bibliographie996
Chapitre 27
Reconnaissance et exécution des sentences arbitrales en matière d'investissement999
I. L'exécution volontaire de la sentence arbitrale
1002
A. Une obligation pécuniaire1003
B. La mise en oeuvre des obligations autres que pécuniaires1005
C. Les difficultés internes susceptibles d'être rencontrées par l'Etat1006
II. Reconnaissance, force exécutoire et exécution forcée devant le juge interne
1008
A. Régime applicable aux sentences CIRDI1008
1. Un régime simplifié
1008
2. Procédure
1011
3. Pratique jurisprudentielle
1012
B. Régime applicable hors CIRDI1013
C. Interaction entre annulation et reconnaissance et exécution1016
III. L'exécution forcée en dehors du recours au juge interne
1018
A. Ressaisir un tribunal arbitral1018
B. La protection diplomatique de l'Etat de nationalité de l'investisseur1020
C. Les moyens préventifs et alternatifs à la disposition des deux parties1022
Bibliographie1024
Conclusion
L'avenir des traités de protection des investissements1027
I. Les transformations tenant au transfert de compétence des Etats européens à l'Union
1031
A. Les traités intra-européens1031
B. Les traités conclus avec des Etats tiers1033
II. Les transformations tenant à la nécessité d'éviter que les traités se prêtent à certains abus
1037
A. La faculté pour l'Etat de former une demande reconventionnelle devant le tribunal arbitral saisi par l'investisseur1037
B. La nécessaire police des actions multiples sur le fondement de différents traités pour la protection des mêmes intérêts1041
Bibliographie1046
Index de jurisprudence1031
Index analytique1031
Table des matières1121