Les lacunes constitutionnelles
Julien Jeanneney
Dalloz
SommaireVII
Principales abréviationsIX
RemerciementsXIII
AvertissementXV
PréfaceXVII
Introduction générale1
Section 1. L'utilité d'une étude des lacunes constitutionnelles2
§ 1. Un objet de pensée flou2
A. Délimitation préliminaire des lacunes3
B. La place des lacunes dans les discours doctrinaux5
1° Une importance contrastée5
a) Des instruments jugés relativement accessoires pour l'étude du droit positif5
b) Des objets jugés primordiaux pour la théorie du droit8
2° Un objet protéiforme16
a) La lacune comme catégorie juridique17
b) La lacune comme concept juridique20
c) La lacune comme fragment d'un argument22
§ 2. Les insuffisances de l'appréhension doctrinale du phénomène25
A. Une représentation détachée du droit positif25
1° La désignation de « vraies » lacunes26
2° Les classifications « autoréalisatrices »29
B. Le défaut de précision lexicale et conceptuelle31
1° Un objet désigné par différents termes : essai de lexicologie34
2° Des termes désignant plusieurs objets : essai de typologie44
Section 2. Les contours de l'étude des lacunes constitutionnelles48
§ 1. Le choix d'une méthode49
A. Le cadre de l'analyse50
1° L'abandon des positions objectivistes et sceptiques51
2° Le choix d'une position intermédiaire54
B. La conception du droit57
§ 2. Un cheminement déterminé60
A. Des obstacles identifiés60
1° La question de la légitimité de l'évaluation doctrinale de l'oeuvre du constituant60
2° L'inexistence normative63
B. Les jalons d'une démonstration66
Première partie
Les fondements dogmatiques des lacunes constitutionnelles
Titre 1. La difficile connaissance des lacunes73
Chapitre 1. Des obstacles systémiques75
Section 1. La structuration dogmatique des représentations juridiques78
§ 1. Les propriétés consensuelles d'une norme juridique80
A. L'attribution d'un statut déontique à un cas générique80
1° Une fonction essentielle des normes régulatives80
2° Une fonction importante des normes habilitantes82
B. Les modalités de l'attribution d'un statut déontique à un cas générique84
1° L'indifférence de la modalisation déontique à la précision du terme qui en est le support85
2° La normativité de tous les énoncés formellement rattachés à un système normatif87
§ 2. Les représentations divergentes des systèmes normatifs90
A. La portée dogmatique de l'activité doctrinale91
1° Une portée déterminante91
2° Une portée critiquée94
B. Le système normatif, fruit d'une rationalisation controversée97
1° Le rattachement des normes à un ensemble structuré97
a) L'esprit de système98
b) La recherche de certitudes100
2° L'assimilation de la Constitution de 1958 à un système101
a) Une assimilation procédant d'un acte de volonté102
b) Les limites stipulées de la Constitution de 1958104
Section 2. L'objectivité limitée d'un lacune normative105
§ 1. L'imaginaire dogmatique de la complétude106
A. La complétude, qualité assignée par la doctrine106
1° La complétude, de l'objectif au dogme107
2° Le Code civil, support de l'imaginaire de la complétude110
a) Le rejet de la complétude par les auteurs du Code civil110
b) L'imaginaire de la complétude, édifice doctrinal112
B. La complétude, propriété dépendante de son observation115
§ 2. Les critères ouverts de la lacune normative117
A. La délimitation objective du concept abstrait de lacune normative118
B. Les obstacles à l'identification objective des manifestations d'une lacune normative120
1° La part de choix dans l'identification du cas générique pertinent120
a) Présentation de la pertinence du cas générique121
b) Illustration de la pertinence du cas générique par la Constitution de 1958122
2° La part de choix dans l'appréhension de l'inexistence normative124
a) L'espace vide de droit selon K. Bergbohm124
b) Le non-droit selon J. Carbonnier125
Chapitre 2. Des obstacles linguistiques131
Section 1. L'ambiguïté de l'énoncé134
§ 1. Les manifestations de l'ambiguïté en droit136
A. L'ambiguïté affectant le contenu sémantique de l'énoncé137
1° Le défaut du contenu sémantique en général137
2° Le défaut du contenu sémantique de l'énoncé normatif constitutionnel138
B. L'ambiguïté affectant le contenu pragmatique de l'énoncé141
1° Le défaut du contenu pragmatique en général141
2° Le défaut du contenu pragmatique de l'énoncé normatif constitutionnel143
a) Le contenu pragmatique des énoncés normatifs143
b) Le risque de controverses à propos du contenu pragmatique des énoncés normatifs145
§ 2. Les conséquences ponctuelles de l'ambiguïté sur l'identification d'une lacune normative147
A. L'identification d'une lacune normative affectée par l'ambiguïté d'un énoncé148
B. La rareté des phénomènes d'ambiguïté148
Section 2. La texture ouverte et le vague des catégories juridiques149
§ 1. Les manifestations de la texture ouverte et du vague en droit151
A. L'identification d'une lacune affectée par la texture ouverte151
1° La texture ouverte des concepts en général151
a) La texture ouverte des concepts selon F. Waismann151
b) La texture ouverte des concepts selon L. Wittgenstein153
2° La texture ouverte des catégories juridiques154
a) Les représentations doctrinales de la texture ouverte154
i) La texture ouverte des catégories juridiques selon H. L. A. Hart
155
ii) La texture ouverte des catégories juridiques selon une partie de la doctrine française
156
b) La texture ouverte dans la Constitution de 1958157
B. L'identification d'une lacune affectée par le vague160
1° Les propriétés du vague162
a) Le vague des concepts162
b) Le vague des catégories juridiques165
i) Les singularités du vague en droit
165
ii) Le vague en droit constitutionnel
169
2° Les conséquences du vague174
§ 2. Les conséquences de la texture ouverte et du vague sur l'identification d'une lacune normative179
A. Les lacunes de reconnaissance et les lacunes normatives, concepts imperméables179
1° L'assimilation des formes d'indétermination linguistique à un type singulier de lacune180
a) Une assimilation courante180
b) Une assimilation presque exclusive selon J. Raz183
2° Une assimilation conceptuelle impossible selon C. E. Alchourrón et E. Bulygin187
B. Les lacunes de reconnaissance et les lacunes normatives, phénomènes interférents189
Conclusion du titre 1192
Titre 2. L'impossible négation des lacunes193
Chapitre 1. Les normes subsidiaires197
Section 1. La norme subsidiaire ponctuelle199
§ 1. La dilution des systèmes normatifs en général201
A. Les champs de la dilution202
1° La dilution du droit positif dans le droit naturel203
a) Les diverses représentations du droit naturel comme complément du droit positif204
b) Les limites des prétentions attachées au droit naturel210
2° La dilution du droit positif dans le droit positif d'autres ordres juridiques211
B. Les instruments de la dilution213
1° Les principes implicites selon R. Dworkin215
2° Les « exigences d'optimisation » selon R. Alexy218
§ 2. La dilution de la Constitution220
A. L'« au-delà » constitutionnel221
1° Les normes ponctuelles subsidiaires en matière constitutionnelle221
a) Les racines cachées de la constitution positive222
b) La normativité silencieuse des pratiques224
2° Les normes ponctuelles subsidiaires adjointes à la Constitution de 1958228
a) Les « points-limites » de la Constitution de 1958228
i) L'argument de « l'esprit » de la Constitution
228
ii) L'argument de la supraconstitutionnalité
231
b) Les normes sans texte attachées à la Constitution de 1958234
i) Les principes constitutionnels
234
ii) Les coutumes constitutionnelles
237
iii) Les conventions constitutionnelles
242
B. Évaluation de l'« au-delà » constitutionnel244
Section 2. La norme subsidiaire générale248
§ 1. Le principe de liberté249
A. Les justifications apportées au principe de liberté250
1° La norme fondamentale générale négative selon E. Zitelmann253
2° La norme générale exclusive selon D. Donati254
3° La pertinence juridique selon S. Romano256
4° La clôture de l'ordre juridique selon H. Kelsen257
B. Les difficultés soulevées par le principe de liberté259
1° La réduction de la norme subsidiaire générale à un principe de liberté259
2° La portée incertaine du principe de liberté260
a) Les propriétés attachées au principe de liberté260
b) Le caractère nécessaire ou contingent du principe de liberté263
§ 2. Le principe constitutionnel de liberté265
A. L'hypothèse de la norme subsidiaire générale en matière constitutionnelle266
1° La garantie constitutionnelle de la liberté des citoyens266
a) Un principe de liberté à destination des citoyens266
b) La garantie de la liberté des citoyens dans la Constitution de 1958269
2° La question de l'existence d'une liberté constitutionnelle des organes institutionnels270
a) L'idée d'un principe de liberté à destination des organes institutionnels270
b) La liberté des organes dans la Constitution de 1958273
i) La négation des lacunes constitutionnelles par G. Vedel
273
ii) L'introuvable principe de liberté dans la Constitution de 1958
276
B. Évaluation de l'hypothèse de la norme subsidiaire générale278
Chapitre 2. Les actes supplétifs281
Section 1. L'habilitation expresse284
§ 1. Les supports législatifs de l'habilitation à combler les lacunes285
A. Les clauses assignant un objectif sans prescrire le cheminement287
1° La prohibition du déni de justice, manifestation d'une méfiance à l'égard des juges288
2° Un effet limité sur les lacunes d'un système normatif291
B. Les clauses prescrivant le processus à suivre pour atteindre l'objectif293
1° Présentation des « clauses de rattachements subsidiaires hiérarchisés »293
2° Présentation des clauses prescrivant un comportement297
a) La prescription d'une contrainte procédurale297
b) La prescription d'une norme substantielle300
c) L'attribution expresse d'une marge de liberté pleinement discrétionnaire300
§ 2. Les supports constitutionnels de l'habilitation à combler les lacunes304
A. Les singularités de l'habilitation constitutionnelle305
1° Le support de l'habilitation du juge dans une constitution305
a) L'habituelle généralité des énoncés habilitants formellement constitutionnels305
b) La rare justiciabilité des comportements constitutionnellement pertinents307
2° Le support de l'habilitation du Conseil constitutionnel308
a) La prohibition du déni de justice constitutionnelle309
b) Les clauses d'habilitation313
B. Évaluation de la thèse de la complétude garantie par une habilitation expresse314
Section 2. L'habilitation implicite316
§ 1. L'habilitation législative implicite316
A. Le cadre de l'habilitation implicite317
1° Les arguments fondés sur une clause implicite d'équité317
2° Les arguments fondés sur les « procédés de l'investigation auxiliaire »321
a) Une contribution contestable au comblement de lacunes321
b) Une contribution indirecte au comblement de lacunes323
i) L'argument a fortiori323
ii) L'argument a contrario324
iii) L'analogie
325
B. Le comblement comme fait332
1° Un comblement jugé inévitable332
a) L'abandon du « noble rêve » de l'application d'un droit préexistant334
i) Les « juristes inquiets » français
335
ii) Le « droit libre » allemand
337
iii) La « théorie du droit sociologique » américaine
338
b) Des débats de politique juridictionnelle340
2° Un comblement jugé vertueux343
a) La modération343
b) La modernisation344
c) La légitimité345
§ 2. L'habilitation constitutionnelle implicite346
A. Le comblement d'une lacune constitutionnelle en l'absence d'énoncé habilitant apparent347
1° L'habilitation implicite du juge dans une constitution347
a) L'habilitation implicite en matière institutionnelle349
b) L'habilitation implicite en matière de droits et de libertés350
2° L'habilitation implicite du Conseil constitutionnel353
a) L'analogie en matière de droits et de libertés356
i) Identification de l'analogie en matière de droits et de libertés
356
ii) Évaluation de l'analogie en matière de droits et de libertés
364
b) L'analogie en matière institutionnelle367
i) Identification de l'analogie en matière institutionnelle
368
ii) Évaluation de l'analogie en matière institutionnelle
372
B. Évaluation de la thèse de la complétude garantie par une habilitation implicite373
1° La représentation d'une norme d'habilitation implicite373
2° La prétention à garantir la complétude de tout système normatif374
Conclusion du titre 2379
Conclusion de la première partie382
Seconde partie
La portée pragmatique des lacunes constitutionnelles
Titre 1. Les lacunes constatées par la doctrine387
Chapitre 1. Des instruments limités, les lacunes subjective et technique389
Section 1. Les lacunes subjectives390
§ 1. La portée prescriptive d'une lacune subjective393
A. La structure d'une lacune subjective393
B. La diversité des personnes susceptibles de désigner une lacune subjective397
§ 2. Des lacunes subjectives dans la Constitution de 1958401
A. Typologie des principales lacunes subjectives dans la Constitution de 1958402
1° Les principales finalités de la désignation de lacunes subjectives402
a) Un meilleur fonctionnement des institutions402
b) La garantie affermie de droits et de libertés constitutionnels404
c) L'effectivité accrue des normes existantes406
d) L'extension du contrôle effectué par certains organes408
e) Une articulation affinée entre ordres juridiques412
2° Les procédés argumentatifs utilisés lors de la désignation de lacunes subjectives414
B. Évaluation des lacunes subjectives417
1° Évaluation de l'assimilation de phénomènes à des lacunes subjectives417
a) L'utilité de la désignation de lacunes subjectives417
b) Une utilité tributaire d'une forme singulière de déontologie doctrinale418
2° Évaluation du concept de lacune subjective419
a) Évaluation interne420
b) Évaluation externe422
Section 2. Les lacunes techniques424
§ 1. Les effets neutralisateurs d'une lacune technique426
A. La structure d'une lacune technique426
1° L'exclusion de représentations lâches de la lacune technique426
2° Le choix d'une représentation restreinte de la lacune technique427
a) Les lacunes techniques horizontales428
b) Les lacunes techniques verticales430
B. Des exemples de lacunes techniques verticales en droit constitutionnel434
1° Des exemples de lacunes techniques verticales à l'étranger434
2° L'inertie du législateur habilité à réglementer le droit de grève435
§ 2. Les lacunes techniques dans la Constitution de 1958437
A. Les lacunes techniques obsolètes dans la Constitution de 1958439
1° La régularité des lacunes techniques depuis 1958440
2° L'exemple révélateur de la procédure de destitution du président de la République445
B. Une lacune technique verticale actuelle dans la Constitution de 1958448
Chapitre 2. Un instrument prometteur, la lacune institutionnelle453
Section 1. La définition de la lacune institutionnelle454
§ 1. Une définition par exclusion455
A. L'imprécision des représentations traditionnelles des lacunes constitutionnelles en matière institutionnelle455
1° Les limites de l'assimilation d'une lacune à l'inexistence d'une institution455
2° L'assimilation courante des lacunes institutionnelles à des lacunes subjectives ou techniques457
B. Précision du concept de lacune institutionnelle par exclusion459
1° Délimitation du champ d'application du concept de lacune institutionnelle459
a) L'exclusion des principes fondant des droits et des libertés460
b) La compréhension précise du principe de liberté461
2° Méthode d'identification des phénomènes correspondant au concept de lacune institutionnelle463
a) Le refus du comparatisme prescriptif463
b) Le refus de la fragmentation des formes juridiques applicables à un cas générique468
§ 2. Une définition par sélection474
A. Le risque d'une difficulté institutionnelle475
1° Le choix d'une représentation conséquentialiste de la lacune476
2° L'écart par rapport au fonctionnement régulier des institutions477
B. Le défaut de résolution normative de la difficulté institutionnelle par une disposition constitutionnelle479
Section 2. Identification de lacunes institutionnelles dans la Constitution de 1958483
§ 1. Trois lacunes institutionnelles actuelles484
A. Le vote du Conseil constitutionnel bloqué par l'empêchement de son président484
B. La paralysie de la déclaration de l'empêchement définitif du président de la République488
1° Le cadre normatif de la lacune488
2° La mutation de l'empêchement provisoire en empêchement définitif490
3° L'empêchement définitif immédiat491
C. L'impossible détermination de la fin du mandat du président de la République intérimaire493
§ 2. Deux lacunes institutionnelles obsolètes495
A. Les conséquences du non-respect des délais prévus pour prendre les ordonnances nécessaires à la mise en place des institutions495
B. Le décès d'un candidat entre les deux tours de l'élection présidentielle497
Conclusion du titre 1504
Titre 2. Les lacunes façonnées par les interprètes authentiques505
Chapitre 1. La lacune axiologique, modèle d'analyse stratégique507
Section 1. L'analyse stratégique, cadre de l'appréhension d'une lacune axiologique509
§ 1. Les modalités de l'analyse stratégique511
A. La marge de liberté de l'interprète, condition de l'analyse stratégique511
1° Les bornes contournées de la liberté juridique512
2° La liberté effectivement perçue, cadre de l'expression d'une stratégie514
B. Les attributs de l'analyse stratégique515
1° Les qualités supposées du stratège515
a) La rationalité515
b) La conscience517
c) L'ambition518
2° L'argumentation, clé d'accès à la stratégie supposée519
a) Une information fructueuse520
b) Une information limitée521
§ 2. Les propriétés du modèle d'analyse stratégique522
A. Un modèle éprouvé522
1° Les qualités de l'analyse stratégique522
2° L'intérêt ancien pour l'analyse stratégique524
a) Une tradition endogène524
b) Une tradition exogène526
i) Les racines américaines de l'analyse stratégique
526
ii) L'importation en France de modèles formulés aux États-Unis
529
B. Un modèle limité529
1° L'imparfait lien de causalité entre l'argumentation et la stratégie530
2° La difficile mesure de l'écart entre la norme et son application530
Section 2. Un modèle argumentatif531
§ 1. Délimitation par exclusion534
A. La lacune axiologique, un type singulier de lacune534
1° Les lacunes axiologiques, distinctes des lacunes normatives534
2° Les lacunes axiologiques, distinctes des lacunes subjectives535
B. La lacune axiologique, distincte de la « défaisabilité » des normes et des raisonnements juridiques537
§ 2. Délimitation par sélection540
A. La définition d'une lacune axiologique540
1° Les lacunes axiologiques selon C. E. Alchourrón et E. Bulygin540
2° La définition retenue542
B. Les étapes casuistiques de la désignation d'une lacune axiologique544
1° L'identification de la norme ayant vocation à s'appliquer544
2° La distinction entre deux cas infra-génériques544
a) Les lacunes axiologiques « par défaut d'inclusion »545
b) Les lacunes axiologiques « par défaut de distinction »546
3° La création d'une antinomie entre la norme préexistante et la norme créée547
4° La résolution de l'antionomie en faveur de la norme créée548
a) La conciliation équitable548
b) Le « noble rêve » de l'application d'un droit préexistant551
Chapitre 2. Les lacunes axiologiques, arguments subversifs555
Section 1. Identification de lacunes axiologiques556
§ 1. L'appréhension ardue des lacunes axiologiques institutionnelles557
A. La lacune axiologique institutionnelle, instrument original557
1° La position privilégiée du président de la République pour désigner une lacune axiologique dans la Constitution de 1958558
2° La portée singulière de l'interprétation des constitutions par les chefs d'État561
B. Une lacune axiologique institutionnelle désignée dans l'article 11 de la Constitution de 1958563
1° La désignation de la lacune axiologique563
2° La légitimation doctrinale de la désignation de la lacune axiologique565
a) Le rejet des positions définitives565
b) Le choix d'une position modérée568
§ 2. L'appréhension possible des lacunes axiologiques juridictionnelles569
A. Les lacunes axiologiques juridictionnelles, instruments couramment utilisés570
1° Les lacunes axiologiques dans les systèmes de common law571
a) Le « manque » d'une exception fondée sur un principe de common law571
b) Le « manque » d'une exception fondée sur l'équité573
2° Les lacunes axiologiques dans la jurisprudence administrative française574
a) La lacune axiologique à l'origine de la jurisprudence administrative575
b) La lacune axiologique, fondement de la théorie des « circonstances exceptionnelles »577
i) La légitimation dogmatique sans invocation d'une lacune
578
ii) La légitimation dogmatique par la négation de la possibilité de lacunes
579
iii) La légitimation dogmatique par la désignation de lacunes
581
B. Des lacunes axiologiques juridictionnelles dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel582
1° Les difficultés affectant l'identification de lacunes axiologiques582
2° Les lacunes identifiées585
a) Le contournement du droit de grève585
b) Le contournement du vote personnel des membres du Parlement589
c) Le contournement du principe d'égalité591
d) Le contournement de la possibilité d'attribuer une organisation particulière aux seuls territoires d'outre-mer594
Section 2. Évaluation de la désignation de lacunes axiologiques596
§ 1. L'efficacité indubitable de la désignation de lacunes axiologiques596
A. Une stratégie juridiquement incontestable596
B. Une légitimation doctrinale de la stratégie597
1° Une stratégie niée598
2° Une stratégie édulcorée599
§ 2. La portée subversive de la désignation d'une lacune axiologique603
A. La neutralisation de dispositions constitutionnelles substantielles603
B. La neutralisation des règles d'interprétation habituelles des dispositions constitutionnelles605
Conclusion du titre 2607
Conclusion de la seconde partie609
Conclusion générale611
Sources615
Bibliographie635
Index759