Les contrats de transfert de risque : une nouvelle catégorie juridique ?
Joséphine Hage Chahine
LGDJ
lextenso
Préface5
Remerciements9
Principales abréviations13
Sommaire15
Introduction17
Première partie
La notion de contrat de transfert de risque
Titre 1 : L'identification des contrats de transfert de risque27
Chapitre 1 : L'approche formelle des contrats de transfert de risque : les dérivés de crédit31
Section 1 : La description des dérivés de crédit33
§1- Le contenu d'un dérivé de crédit36
A. La naissance d'une obligation principale37
B. La naissance d'une obligation accessoire39
§2- Les caractères d'un dérivé de crédit40
Section 2 : L'analyse de l'opération de transfert de risque43
§1- La signification juridique du transfert de risque : l'obligation de couverture43
§2- La traduction économique du transfert de risque : un mouvement comptable48
Conclusion du chapitre 150
Chapitre 2 : L'approche substantielle des contrats de transfert de risque51
Section 1 : Les contrats de transfert d'un risque particulier52
§1- Les contrats de transfert du risque de marché : les autres contrats financiers52
A. La présentation des contrats financiers52
B. La qualification de contrat de transfert de risque58
§2- Les contrats de transfert du risque de crédit60
A. Les sûretés personnelles62
1. Le cautionnement62
a. Le figure simple65
b. La figure complexe : le pool occulte en risque uniquement66
2. La garantie autonome68
3. La délégation imparfaite70
B. Les sûretés réelles72
1. Le gage74
2. L'hypothèque76
§3- Les contrats de transfert du risque viager : la tontine en cas de décès77
Section 2 : Les contrats de transfert d'un risque quelconque : les contrats d'assurance81
§1- La présentation du contrat d'assurance82
§2- La qualification de contrat de transfert de risque84
Conclusion du chapitre 291
Conclusion du titre 192
Titre 2 : La systématisation des contrats de transfert de risque93
Chapitre 1 : Les éléments constitutifs du contrat de transfert de risque95
Section 1 : Le risque95
§1- La définition du risque96
A. Les composantes du risque96
1. La perte96
2. L'incertitude98
B. Les contours du risque100
1. Le risque et les autres notions renfermant l'élément « incertitude »100
a. Le risque et l'aléa100
b. Le risque et le terme100
c. Le risque et la condition101
2. Le risque et les autres renfermant la composante « perte »102
a. Le risque et la force majeure102
b. Le risque et le sinistre103
C. La typologie des risques103
1. Les risques prévus par le législateur103
2. La classification des risques107
§2- La fonction du risque108
A. La réfutation de la qualification du risque comme bien susceptible d'être transféré108
B. Le risque comme élément catégorique de qualification111
Section 2 : La prestation caractéristique : l'obligation de couverture114
§1- L'analyse technique de l'obligation de couverture115
A. La description de l'obligation de couverture115
1. La nature de l'obligation de couverture115
2. Les modalités de l'obligation de couverture118
a. La condition suspensive118
b. Le terme suspensif120
c. Le rejet de la qualification de droit éventuel122
3. La cause objective de l'obligation de couverture123
B. La signification du terme « transfert »125
§2- L'analyse comptable128
Conclusion du chapitre 1130
Chapitre 2 : L'autonomie du contrat de transfert de risque131
Section 1 : La distinction avec les contrats voisins131
§1- L'autonomie par rapport à la cession d'obligations131
A. La cession de créance131
B. La cession de dette132
C. La cession de contrat134
§2- L'autonomie par rapport aux garanties indemnitaires135
A. La lettre d'intention135
B. La promesse de porte fort137
Section 2 : L'intérêt de cette autonomie139
§1- La sécurisation du régime juridique des contrats de transfert de risque nommés139
A. Le cas des dérivés de crédit139
1. La qualification de contrat d'assurance140
2. La qualification d'opération de crédit144
3. La qualification de pari145
4. La qualification d'instruments financiers147
5. La qualification de contrat sui generis150
B. Le cas des autres contrats financiers151
§2- L'émancipation des contrats de transfert de risque : le recours à l'innommé153
Conclusion du chapitre 2156
Conclusion du titre 2157
Conclusion de la première partie158
Deuxième partie
Le régime du contrat de transfert de risque
Titre 1 : La formation du contrat de transfert de risque161
Chapitre 1 : La condition commune tenant au risque163
Section 1 : L'existence du risque163
§1- Les différentes hypothèses d'existence du risque163
A. Le risque putatif164
B. Le risque composite165
C. Le risque potestatif165
§2- Les sanctions de l'absence de risque166
A. En présence d'un texte166
B. En l'absence d'un texte167
Section 2 : Les caractères du risque169
§1- Un risque transférable169
A. Le respect des limites légales170
B. Le respect des limites techniques172
§2- Un risque déterminé ou déterminable174
§3- Un risque révélé176
Conclusion du chapitre 1186
Chapitre 2 : Les conditions spécifiques tenant aux parties187
Section 1 : La condition relative au cédant du risque187
Section 2 : La condition relative au cessionnaire du risque189
Conclusion du chapitre 2192
Conclusion du titre 1193
Titre 2 : Les effets du contrat de transfert de risque195
Chapitre 1 : Les effets du contrat de transfert de risque entre les parties197
Section 1 : L'exécution de l'obligation de couverture197
§1- L'exécution pure et simple de l'obligation de couverture197
A. La phase d'attente197
1. Le cas de la condition suspensive197
2. Le cas du terme199
B. L'appel de la couverture200
1. La déclaration du sinistre200
2. La fixation du montant de la couverture204
C. La charge finale du risque206
§2- L'altération de l'obligation de couverture214
A. La disparition du risque214
B. La diminution et l'aggravation du risque219
C. L'apparition d'un risque nouveau225
Section 2 : Les incidents d'exécution226
§1- Les remèdes à l'inexécution de l'obligation de couverture226
A. Les remèdes de droit commun226
B. Les remèdes spéciaux229
§2- Les litiges relatifs aux contrats de transfert de risque233
A. La voie classique234
1. Dans l'ordre interne234
2. Dans l'ordre international235
a. Le tribunal compétent en matière internationale235
b. La loi applicable236
B. Les modes alternatifs de règlement des litiges : la médiation et l'arbitrage240
§3- L'extinction des contrats de transfert de risque242
A. La résolution et la résiliation242
B. La caducité246
Conclusion du chapitre 1247
Chapitre 2 : Les effets du contrat de transfert de risque à l'égard des tiers249
Section 1 : Les tiers penitus extranei249
Section 2 : Les tiers créanciers de l'un des contractants250
§1- Avant la réalisation du risque250
A. L'action paulienne250
B. L'action indirecte ou oblique251
§2- Après la réalisation du risque251
A. Les bénéficiaires d'une stipulation pour autrui252
B. Les créanciers hypothécaires et privilégiés253
C. Les titulaires d'une action directe254
Section 3 : Les tiers parties à un contrat de transfert de risque au second degré256
§1- La définition du transfert de risque au second degré256
§2- Les conditions du transfert de risque au second degré257
§3- La distinction avec les notions voisines257
§4- Illustrations258
§5- Le régime du contrat de transfert de risque au second degré262
Conclusion du chapitre 2264
Conclusion du titre 2265
Conclusion de la deuxième partie266
Conclusion générale267
Proposition de thèse271
Bibliographie277
Liste des arrêts, jugements et décisions295
Index299
Tables des matières301