Contentieux du droit de la concurrence de l'Union Européenne
Valérie Giacobbo-Peyronnel et Christophe Verdure
Laurence ldot
bruylant
Préface
V
Laurence Idot
Avant-propos
IX
Valérie Giacobbo-Peyronnel et Christophe Verdure
I. L'apport du contentieux devant les juridictions de l'Union au droit de la concurrence : le rôle fondamental de la jurisprudence des juridictions de l'UnionX
II. L'impact du droit de la concurrence sur le contentieux devant les juridictions de l'Union : un « stress test » des règles de procédure, de preuve et du contrôle juridictionnelXII
Présentation des auteurs
XV
Sommaire
XXIII
I. Mise en contexte
Chapitre 1. Droit de la concurrence et TTIP3
Michael Hahn et Amira Rharrouchi
Introduction
4
A. Expansion transnationale du droit de la concurrence4
B. Relations antérieures entre l'Union européenne et les États-Unis. d'Amérique7
I. Le chemin vers le TTIP entre l'Union européenne et les États-Unis10
A. Bref aperçu du contexte politique sous-tendant les négociations10
B. Structure des négociations12
II. Les règles de concurrence contenues dans le TTIP14
A. Introduction14
B. Chapitre relatif à la concurrence stricto sensu15
C. Dispositions relatives aux entreprises publiques [monopoles publics] et aux entreprises bénéficiant d'une concession publique ou de droits privilégiés18
D. Chapitre relatif aux subventions et aux aides d'État21
Conclusion23
Chapitre 2. La révolution n'a-t-elle pas eu lieu ? De la place de l'analyse économique dans le contentieux concurrentiel de l'Union Européenne27
Frédéric Marty
Introduction28
I. La recherche d'une silver bullet dans le contentieux31
A. Une politique de concurrence de l'UE d'inspiration ordolibérale31
B. Une économicisation tardive de l'Antitrust américain33
C. Le virage économique du droit de la concurrence de l'UE37
D. Une illustration du recours à l'analyse économique pour qualifier une pratique comme anticoncurrentielle45
II. Les limites du recours à l'analyse économique dans le contentieux concurrentiel51
A. Tests ou règles de décisions basés sur les coûts - Une illustration par le recours aux tests économiques dans les contentieux liés aux remises anticoncurrentielles51
B. La portée de l'approche économique en débat au-delà des tests de coûts63
III. Que reste-t-il des promesses de l'approche plus économique ?68
A. Des limites intrinsèques de l'approche par les effets68
B. A-t-on réellement encore besoin d'une approche plus économique dans le cadre du droit de la concurrence de l'UE ?71
C. Du droit à la politique de concurrence : le choix des critères économiques n'est pas une question technique, mais politique75
Conclusion78
Chapitre 3. Les relations entre la Commission et les autorités nationales de concurrence sous l'angle du contentieux 81
Mattia Melloni et Céline Marchand
Introduction82
I. Les mécanismes de coopération verticale prévus dans le règlement n° 1/200383
A. Les mécanismes de coopération influant sur l'action contentieuse des ANC83
1. Obligation d'information de l'ouverture d'une enquête83
2. Obligation de transmission du projet de décision85
3. Consultation de la Commission quant à l'application du droit de la concurrence86
4. Règle de conflit de compétences : pouvoir d'évocation de la Commission et suspension et clôture d'une procédure87
B. Les mécanismes de coopération influant sur l'action contentieuse de la Commission89
1. Aide dans la mise en oeuvre de mesures d'enquête89
2. Assistance des ANC via les comités consultatifs « antitrust »90
II. Le contentieux découlant du mécanisme de coopération verticale tel qu'établi par le règlement n° 1/200390
A. L'affaire DHL Express (Italy) srl et DHL Global Forwarding (Italy) SpA90
B. L'affaire Booking96
Conclusion99
Chapitre 4. L'interaction entre l'antidumping et la concurrence dans la jurisprudence du juge de l'Union Européenne101
Alexandre Thillier
Introduction102
I. La concurrence : facteur d'application du droit de l'antidumping103
A. La détermination du dumping104
B. L'analyse du préjudice et du lien de causalité106
C. L'examen de l'intérêt de l'Union111
D. L'imposition des mesures antidumping113
II. L'antidumping : sujet du droit de la concurrence114
A. L'antidumping comme sujet principal du droit de la concurrence114
B. L'antidumping comme sujet accessoire du droit de la concurrence118
Conclusion120
II. Contentieux des pratiques anticoncurrentielles et des concentrations
Chapitre 1. La preuve des ententes et la clémence125
Julie Malet-Vigneaux
Introduction126
I. La difficile preuve des ententes par les autorités de concurrence129
A. Les modalités générales de preuve des ententes130
1. La charge de la preuve130
2. Le mode de preuve : principe de la liberté de la preuve132
B. Le recours aux présomptions pour les pratiques les plus difficiles à prouver136
1. La preuve des accords entre entreprises136
2. La preuve des pratiques concertées : le terrain privilégié du développement des preuves indirectes138
II. La clémence au « secours » des autorités de concurrence dans la preuve des ententes142
A. La détection des ententes par la dénonciation d'entreprises participantes143
1. La coopération avec les entreprises membres de l'entente143
2. L'allégement probatoire pour les autorités de concurrence145
B. Un renouveau en matière probatoire opéré par la clémence149
1. La valeur des informations obtenues149
2. La confidentialité des déclarations151
Conclusion157
Chapitre 2. Les plateformes numériques et l'article 102 TFUE : quels enjeux sous l'angle du contentieux ?161
Christophe Verdure et Amédée Von Moltke
Introduction162
I. État des lieux des plateformes numériques163
A. Des marchés multifaces163
B. Un moissonneur des données165
II. Quel(s) marché(s) pertinent(s) pour les plateformes numériques ?167
A. Méthodologie classique : l'adéquation des outils traditionnels ?168
B. Une méthodologie adaptée aux plateformes numériques172
III. La dominance dans les marchés de l'économie numérique175
A. Caractéristiques des marchés de l'économie numérique175
B. Implications pour l'analyse de la dominance178
C. Pratique décisionnelle184
IV. Pratiques abusives et plateformes numériques189
A. Pratiques des plateformes numériques : entre diversité et ambiguïté189
B. Implications pour l'appréciation du caractère abusif des pratiques192
C. Pratique décisionnelle196
1. La « saga Google » : état des lieux196
2. L'affaire Google Search : traitement préférentiel de Google Shopping198
Conclusion203
Chapitre 3. Le contentieux des concentrations dans l'Union européenne : une coquille devenue vide ?205
Georges Vallindas
Introduction206
I. La rareté du contentieux des concentrations à Luxembourg210
A. L'intensification du contrôle juridictionnel en matière de concentrations210
B. L'éparse jurisprudence récente des juridictions de l'Union en matière de concentrations219
1. L'arrêt Éditions Odile Jacob c. Commission220
2. L'affaire Austria Asphalt222
3. L'arrêt Niki Luftfahrt c. Commission223
4. L'arrêt Deutsche Börse AG c. Commission224
5. L'arrêt Cisco Systems et Messagenet c. Commission226
6. Les arrêts Commission c. Éditions Odile Jacob et Commission c. Agrofert229
II. Les explications bancales de la rareté du contentieux des concentrations232
A. La prétendue lenteur du contrôle juridictionnel232
B. Le prétendu manque de spécialisation des juges en matière de concurrence236
III. Les raisons objectives de la rareté du contentieux des concentrations244
Chapitre 4. La responsabilité des sociétés mères du fait de leurs filiales251
Benjamin Oheynel
Introduction252
I. Les prérequis de la responsabilité des sociétés mères du fait de leurs filiales255
A. Le comportement anticoncurrentiel255
B. L'unité économique entre la société mère et sa filiale257
II. La portée de la responsabilité des sociétés mères du fait de leurs filiales261
A. Responsabilité à raison de l'infraction sanctionnée par la Commission261
B. Responsabilité à raison d'une infraction préalablement sanctionnée264
III. Les limites de la responsabilité des sociétés mères du fait de leurs filiales266
A. La limitation de la responsabilité dérivée d'une société mère à celle de sa filiale266
B. Le principe de responsabilité personnelle269
1. La portée du contrôle269
2. Le mécanisme du plafonnement de l'amende270
Chapitre 5. Tendances en matière de mesures correctives et de sanctions273
Jean-Philippe Christienne
Introduction274
I. Un bras vicariant : suppléer et garantir278
A. Première tendance : favoriser le règlement non juridictionnel des litiges en matière de concurrence278
1. Des garanties d'accès au règlement non juridictionnel278
2. Des garanties de retour au règlement juridictionnel281
B. Seconde tendance : préserver les droits de l'administré lors des procédures en matière de concurrence291
1. Des garanties de forme291
2. Des garanties de fond294
II. Un bras irrésolu : juger au risque de se contredire295
A. Première tendance : l'intensification du contrôle de légalité295
1. Une généralisation du contrôle normal295
2. Une pénalisation, pour un contrôle total296
B. Seconde tendance : l'autolimitation de la pleine juridiction299
1. Ce que le juge de l'Union ne fait plus au titre de la pleine juridiction299
2. Ce que le juge de l'Union ne fait pas encore au titre de la pleine juridiction300
III. Un bras séculier : dissuader et punir301
A. Première tendance : un durcissement relatif de la politique de concurrence perceptible dans l'augmentation du montant des amendes302
1. Une augmentation corrélée à la détermination du montant de base : le rôle de la valeur des ventes302
2. Une augmentation liée à l'ajustement du montant de base : le rôle de certaines mesures correctives304
B. Seconde tendance : un assouplissement certain de règles de concurrence palpable dans la définition de l'auteur de l'infraction305
1. La responsabilité du propriétaire de l'auteur de l'infraction305
2. La responsabilité du prestataire de l'auteur de l'infraction307
Chapitre 6. Le Private Enforcement et le Public Enforcement après la directive 2014/104/UE : des nouvelles synergies pour un nouvel équilibre dans l'application du droit des pratiques anticoncurrentielles ?309
Silvia Pietrini
Introduction310
I. L'emprise de l'action publique sur l'action privée316
A. L'effet des décisions des autorités nationales de concurrence sur le contentieux privé316
1. Un effet d'intensité variable316
2. Un effet partiellement délimité321
B. L'aménagement du délai pour agir en responsabilité326
II. La coopération entre les autorités de concurrence et les juridictions328
A. La coopération au stade de l'accès au dossier des autorités nationales de concurrence329
1. Un accès dicté par la double exigence d'assurer le droit à réparation et l'efficacité de l'action publique330
2. Le rôle d'amicus curiae des autorités de concurrence en vue de l'accès au dossier des autorités de concurrence340
B. Le concours des autorités de concurrence à la pleine efficacité du droit à réparation342
1. L'aide en vue de la détermination du surcoût répercuté sur les acheteurs indirects342
2. L'aide en vue de l'évaluation du préjudice342
III. Contentieux des aides d'État
Chapitre 1. L'autorité de chose jugée à l'épreuve du droit de l'Union européenne - Du principe d'effectivité en général et des règles spécifiques en matière d'aides d'État en particulier349
Jacques Derenne
Introduction350
I. Le principe de l'autorité de chose jugée et l'application effective du droit européen dans des affaires ne mettant pas en cause les règles sur les aides d'État351
A. Résumé du principe jurisprudentiel351
B. Examen de quelques arrêts352
1. Arrêt Eco Swiss352
2. Arrêt van Schijndel353
3. Arrêt Köbler354
4. Arrêt Kühne355
5. Arrêt Kapferer356
6. Arrêt Fallimento Olimpiclub357
Conclusion361
II. Le principe de l'autorité de chose jugée et l'application effective du droit de l'Union européenne dans des affaires d'aides d'État en particulier362
A. Rôles distincts et complémentaires de la Commission et des juridictions nationales en matière d'aides d'État362
B. Affaire Lucchini364
C. Affaire Frucona (Commission c. Slovaquie)368
D. Affaire Klausner Holz369
Conclusion375
III. Observations complémentaires376
A. De l'importance ou non de la présence d'une compétence exclusive de la Commission ?376
B. En matière d'aides d'État, l'existence ou non d'une procédure devant la Commission ne devrait pas être pertinente pour la solution d'un conflit avec l'autorité de chose jugée377
C. Le principe de l'autorité de la chose jugée n'est pas un principe absolu - de quelques exemples tirés du droit belge378
1. Droit pénal et droit civil - Procès équitable379
2. Droit pénal et droit civil - Examen séparé des intérêts civils381
3. Droit pénal et droit civil - Appel de la seule partie civile382
4. Droit pénal et droit social383
Chapitre 2. La récupération des aides d'État illégales385
Nicole Coutrelis
Introduction386
I. Des principes de base simples et logiques386
II. En pratique : de très nombreux paramètres à prendre en compte388
III. Le cas particulier des demandes de remboursement de taxes ou autres cotisations obligatoires390
IV. La question de la recevabilité des actions tendant à la récupération d'aides d'État392
V. La récupération des aides illégales et declarées incompatibles392
A. Les moyens de défense du destinataire de l'ordre de reversement394
1. La suspension de l'exécution de l'ordre de reversement395
2. La prescription395
3. L'illégalité formelle de l'ordre de reversement396
4. La non-applicabilité de la décision de la Commission au destinataire de l'ordre de reversement397
5. L'invalidité de la décision de la Commission397
6. La contestation du montant de l'aide à reverser399
B. Le cas particulier des liquidations d'entreprises400
VI. La récupération des aides illégales et declarées compatibles401
VII. La récupération des aides en cours d'examen au niveau européen404
VIII. La récupération des aides non notifiées et non soumises à la Commission406
A. La question de la prescription407
B. La question de savoir s'il s'agit d'une aide d'Etat au sens de l'article 107 TFUE408
IX. Une question transversale : la responsabilité de l'État vis-à-vis du bénéficiaire d'une aide versée illégalement409
Conclusion411
Chapitre 3. Le critère de l'opérateur en économie de marché et la crise financière415
Michaël Karpenschif
Introduction416
I. L'innocuité affichée de la crise sur la mise en oeuvre du critère de « l'opérateur en économie de marché »419
A. L'interdiction des analyses ex post420
B. Le rejet des considérations extraéconomiques423
C. Un contrôle juridictionnel cantonné à l'erreur manifeste d'appréciation425
II. Les conséquences avérées de la crise économique sur la mise en oeuvre du critère de « l'opérateur en économie de marché »427
A. La place croissante de l'analyse économique428
B. D'une analyse comparative à une analyse contrefactuelle432
C. L'avènement d'un véritable contrôle juridictionnel435
Chapitre 4. Dernières évolutions en matière d'aides d'État aux entreprises en difficulté439
Thierry Fouquet
Introduction440
I. Les aides d'État au regard de l'article 107, paragraphe 3, sous c), TFUE444
A. L'identification des aides aux entreprises en difficulté444
1. La définition d'» entreprise en difficulté »444
2. Les précisions jurisprudentielles concernant le critère de l'investisseur privé445
B. L'autorisation des aides aux entreprises en difficulté447
1. Des conditions d'autorisation de plus en plus strictes447
2. Un assouplissement pour les PME451
II. Les aides d'État au regard de l'article 107, paragraphe 3, sous b), TFUE453
A. Le refus d'appliquer l'article 107, paragraphe 3, sous b), TFUE avant la crise de 2008454
B. L'application « temporaire », jusqu'a priori sine die, de l'article 107, paragraphe 3, sous b), TFUE456
Conclusion462
Chapitre 5. Le contentieux lié au financement des missions de service public465
Marianne Dony
Introduction466
I. L'arrêt Altmark : une clarification bienvenue, mais insuffisante466
II. La quasi-impossibilité d'exclure la qualification d'aide d'État d'une compensation de service public470
A. La pratique de la Commission470
B. La jurisprudence475
III. Le rôle prédominant conservé par l'article 106, paragraphe 2, TFUE488
A. La pratique de la Commission488
B. La jurisprudence du Tribunal493
IV. Questions procédurales transversales et contrôle juridictionnel
Chapitre 1. Le contentieux européen de l'accès aux documents : problématiques générales et problématiques spécifiques au droit de la concurrence501
Olivia Davidson et Michel Van Huffel
Introduction502
I. Quelques problématiques d'ordre général susceptibles d'avoir une incidence en droit de la concurrence504
A. La gestion de la demande par les institutions 504
1. La demande initiale : l'article 6, paragraphe 3, du règlement (CE) n° 1049/2001 et les demandes portant sur des documents très longs ou sur un très grand nombre de documents504
2. La demande confirmative : nécessité d'une motivation ?509
3. L'absence de réponse de l'institution514
B. Le rôle du juge dans le contentieux515
1. L'appréciation par le juge du bien-fondé des exceptions invoquées par l'administration515
2. Le relevé d'office de l'absence de motivation520
II. Problématiques spécifiques au droit de la concurrence521
A. Du principe du droit d'accès le plus large possible à la présomption générale de non divulgation522
1. De l'examen individuel et concret à la présomption générale522
2. L'élargissement de la portée matérielle de la présomption générale526
B. Des limites à la présomption générale ?531
1. Nécessité de cibler les demandes d'accès en droit de la concurrence531
2. L'intérêt public général538
C. D'autres voies d'accès aux documents539
Conclusion543
Chapitre 2. La compétence de pleine juridiction conférée au juge de l'Union en matière de concurrence : complément ou accessoire du contrôle de légalité ?545
Hervé Expert et Corentin Poullet
Introduction546
I. Une compétence difficile à définir compte tenu de sa nature et de sa portée547
A. Une nature complexe548
1. Un contrôle lié au recours visant à faire contrôler la légalité de la décision attaquée548
2. Un contrôle différent du contrôle de la légalité de la décision attaquée550
B. Une portée délicate à déterminer556
1. Des critères définis progressivement par la jurisprudence556
2. Des difficultés quant à l'interprétation du critère tenant à la détermination du montant de l'amende559
II. Une compétence dont l'exercice est très encadré et qui présente une utilité relative567
A. Un encadrement strict567
1. Des limites tenant aux règles de procédure et de forme567
2. Des limites tenant aux règles de fond574
B. Une utilité relative581
1. Les évolutions récentes du contrôle de légalité en matière de concurrence581
2. Une utilité affectée par le développement du contrôle de légalité587
Conclusion591
Chapitre 3. Le contrôle du juge sur les procédures transactionnelles en droit antitrust de l'Union Européenne593
Mehdi Mezaguer
I. La détermination du contrôle juridictionnel sur la « spécificité transactionnelle »597
A. La nature du contrôle du juge de l'Union européenne : un contrôle affecté par la spécificité transactionnelle597
1. La conception globale du procès équitable en cas de procédure transactionnelle597
2. La limitation des pouvoirs du juge comme application du principe d'Estoppel599
B. L'étendue des pouvoirs du juge en matière de procédures transactionnelles602
1. L'existence d'un véritable contrôle juridictionnel602
2. Un contrôle hybride, entre légalité et plein contentieux605
II. L'étendue des pouvoirs du juge en matière de procédures transactionnelles608
A. Le contrôle de la procédure de clémence608
1. Le contrôle du principe de proportionnalité609
2. Le contrôle de l'égalité de traitement dans la coopération611
B. Le contrôle de la procédure de transaction614
C. Le contrôle de la procédure d'engagements616
Conclusion620
Chapitre 4. À la recherche du temps perdu : du droit de voir sa cause jugée dans un délai raisonnable ou des difficultés de passer de la prévention à la guérison623
Daniele P. Domenicucci et Gwenaël Muguet-Poullennec
Introduction624
I. Le diagnostic et les remèdes envisagés pour guérir une violation du droit d'être jugé dans un délai raisonnable : entre potion magique et traitement curatif629
A. Une « potion magique » : l'arrêt Baustahlgewebe et la réduction par la Cour du montant de l'amende à titre de satisfaction équitable633
B. Un traitement curatif : l'approche indemnitaire préconisée par les arrêts Gascogne et Kendrion et la nécessité d'introduire un recours en indemnité devant le Tribunal635
II. Les garanties d'impartialité et d'objectivité dans la représentation de l'UE et dans la composition de la formation de jugement644
A. L'identification de l'institution chargée de représenter l'UE dans le cadre du contentieux de la violation du principe du délai raisonnable de jugement644
B. La garantie d'une justice impartiale pour sanctionner la violation du droit de voir sa cause jugée dans un délai raisonnable649
III. Les conditions d'engagement de la responsabilité de l'UE au regard des spécificités de la violation du droit de voir sa cause jugée dans un délai raisonnable652
A. Les spécificités de la violation de l'exigence de délai raisonnable dans l'appréciation des conditions de la responsabilité extracontractuelle652
B. La nature et la typologie des préjudices réparables dans le cadre des actions en indemnité pour violation du délai raisonnable de jugement657
Conclusion662