Comprendre simplement les contrats de concession
Christophe Cabanes
Benoît Neveu
Editions Le Moniteur
Sommaire7
Table des abréviations9
Introduction11
Partie 1
Cadre général13
1 La notion de concession15
1.1. Définition
15
1.2. Critère du risque d'exploitation
16
1.3. Concession et délégation de service public
16
1.4. Distinction avec d'autres types de contrats publics
16
1.4.1. Concession et marché public16
1.4.2. Concession et autorisations d'occupation domaniale17
1.4.3. Concession et délégation de compétences17
1.4.4. Concession et subvention18
2 Les catégories de concessions19
2.1. La concession de travaux
19
2.1.1. Définition d'une concession de travaux19
2.1.2. La notion d'ouvrage20
2.1.3. Liste des opérations constituant des travaux au sens de l'ordonnance20
2.2. Les concessions de services et les concessions de service public
22
2.2.1. Définition d'une concession de services22
2.2.2. Les concessions de service public23
2.3. Concessions spécifiques
24
2.3.1. Concessions d'aménagement24
2.3.2. Concessions d'énergie hydroélectrique24
2.3.3. Concessions de service public de transport terrestre de voyageurs25
2.3.4. Concessions de service public de transport aérien25
3 Les autorités concédantes27
3.1. Les pouvoirs adjudicateurs
27
3.1.1. Les personnes morales de droit public27
3.1.2. Les personnes morales de droit privé créées pour satisfaire spécifiquement des besoins d'intérêt général28
3.1.3. Les organismes de droit privé constitués par les pouvoirs adjudicateurs en vue de réaliser des activités en commun29
3.2. Les entités adjudicatrices
30
3.2.1. La notion d'activité d'opérateur de réseaux30
3.2.2. Les personnes exerçant une activité d'opérateur de réseaux31
Les pouvoirs adjudicateurs31
Les entreprises publiques31
Les organismes de droit privé bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs31
4 Les concessionnaires33
4.1. La notion d'opérateur économique
33
4.1.1. La notion extensive d'opérateur économique33
4.1.2. Les rares hypothèses d'exclusion de la qualification d'opérateur économique33
4.2. Les concessionnaires personnes morales ou physiques à but lucratif
34
4.2.1. Les concessionnaires « entreprises »34
4.2.2. Les concessionnaires « groupements »34
Les groupements sans personnalité morale34
Les groupements avec personnalité morale35
4.3. Les concessionnaires à but non lucratif
36
4.3.1. Les personnes morales de droit privée à but non lucratif36
4.3.2. Les personnes morales de droit public à but non lucratif36
Candidature admise des personnes publiques36
Intervention sur un marché non-concurrentiel37
4.4. Les concessionnaires sortants
37
Partie 2
Passation des concessions39
5 La décision de recourir à une concession41
5.1. Différents modes de gestion
41
5.1.1. Gestion interne du service public41
5.1.2. Gestion externalisée du service public42
5.2. Le recours à un contrat de concession
42
5.2.1. Les paramètres à prendre en compte dans le choix du mode de gestion42
5.2.2. L'intérêt de recourir à la concession43
5.3. La formalisation de la décision de déléguer la gestion d'un service public local
43
6 Les règles générales de mise en concurrence45
6.1. La liberté d'accès à la commande publique
45
6.1.1. Principe45
6.1.2. Portée et conséquence45
6.1.3. Liberté d'accès des personnes publiques46
6.2. Égalité de traitement des candidats
47
6.3. Transparence des procédures
47
6.4. Les principes additionnels
48
6.4.1. Le principe d'impartialité48
6.4.2. Le principe de confidentialité48
7 Les concessions exclues du champ de la mise en concurrence49
7.1. Les exclusions sectorielles
49
7.1.1. Pour les pouvoirs adjudicateurs49
Les contrats de concession non soumis à la mise en concurrence à raison de l'existence d'un droit d'exclusivité49
Les contrats exclus eu égard à leur objet spécifique49
7.1.2. Pour les entités adjudicatrices50
7.2. Les exclusions propres aux contrats de concessions de défense ou de sécurité
50
7.3. Les exclusions liées aux relations internes
51
7.3.1. La quasi-régie51
Le mécanisme de la quasi-régie51
Les trois conditions cumulatives permettant de qualifier la relation « in house »51
Les différentes relations « in-house »52
7.3.2. La coopération entre pouvoirs adjudicateurs52
7.3.3. La relation entre entité adjudicatrice et entreprise liée53
7.3.4. La relation entre entité adjudicatrice et coentreprise53
8 Les contrats mixtes55
8.1. Les contrats de concession multi-activités
55
8.1.1. Nature des contrats de concession multi-activités55
8.1.2. Régime applicable aux contrats de concession multi-activités56
8.2. Les contrats de concession partielle
56
8.2.1. Nature des contrats de concession partielle56
8.2.2. Régime applicable aux contrats de concessions partielles56
9 Les modalités de publicité59
9.1. Le contenu de l'avis de concession
59
9.1.1. Le formalisme de l'avis de concession59
9.1.2. Les renseignements devant figurer dans un avis de concession62
9.2. Les documents de publication
62
9.2.1. Le Journal officiel de l'Union européenne (JOUE)62
9.2.2. Le Bulletin officiel des annonces des marchés publics ou journaux d'annonces légales62
9.2.3. La publication spécialisée correspondant au secteur économique concerné62
9.3. La publication adaptée à l'objet et à la valeur du contrat de concession
63
9.4. Les modalités de la publication
64
9.4.1. Transmission à l'Office des publications de l'Union européenne64
9.4.2. Spécificités pour les contrats de concessions dont la valeur est égale ou supérieure au seuil européen64
9.4.3. Modalités de publication au niveau national64
10 Les interdictions de soumissionner65
10.1. Typologie des interdictions de soumissionner
66
10.1.1. Interdictions de soumissionner obligatoires et générales66
10.1.2. Interdictions de soumissionner facultatives68
10.1.3. Les interdictions de soumissionner propres aux contrats de concession passés dans le domaine de la défense et de la sécurité69
10.1.4. Les interdictions de soumissionner opposées à l'un des membres d'un groupement d'opérateurs économiques69
10.2. L'invocabilité des interdictions de soumissionner en cours d'exécution du contrat de concession
70
11 La réception et la sélection des candidatures71
11.1. Le délai de réception de la candidature
71
11.2. Les critères de sélection des candidatures
72
11.3. Le contenu de la candidature
72
11.3.1. Une déclaration sur l'honneur72
11.3.2. Un certificat justifiant de la satisfaction des obligations fiscales ou sociales72
11.3.3. Les pièces attestant du respect des critères de candidature73
11.4. Contrôle de la recevabilité des candidatures
73
11.4.1. La possibilité de demander au candidat de compléter sa candidature incomplète73
11.4.2. Élimination des candidatures irrecevables73
11.5. L'examen des candidatures
73
11.5.1. La vérification des conditions de participation73
11.5.2. La limitation du nombre de candidats admis à présenter une offre73
12 Les documents de la consultation75
12.1. Définition des documents de la consultation
75
12.1.1. Les documents indispensables à la consultation75
Le contenu des documents de la consultation75
La forme des documents de la consultation75
12.1.2. La modification éventuelle des documents de la consultation79
L'évolution des documents de la consultation à l'initiative de l'autorité concédante79
Les précisions apportées par l'autorité concédante en réponse aux candidats ou aux soumissionnaires79
12.2. L'accès aux documents de la consultation
79
12.2.1. Le profil acheteur : l'obligation de dématérialisation79
12.2.2. La procédure dérogatoire de communication des documents de la consultation par d'autres voies80
13 La réception et l'analyse des offres81
13.1. Élaboration des offres
81
13.1.1. Possibilité de demander des informations complémentaires à l'autorité concédante81
13.1.2. Possibilité d'organiser des réunions d'information et des visites d'installation81
13.2. La réception et l'ouverture des offres
82
13.2.1. La réception des offres82
13.2.2. L'ouverture des offres82
13.3. L'analyse des offres
82
13.3.1. Vérification de la régularité des offres82
13.3.2. Les critères de sélection82
13.3.3. Le classement des offres83
13.3.4. Le rôle de la commission de délégation de service public83
14 La négociation85
14.1. Liberté de négocier
85
14.2. Sélection des soumissionnaires invités à négocier
85
14.2.1. Faculté de limiter le nombre de candidats invités à négocier85
14.2.2. Sélection des candidats invités à négocier86
14.3. Déroulement de la négociation
86
14.3.1. Principes directeurs86
Le respect de l'objet et de l'économie générale du contrat86
L'égalité de traitement des candidats86
La confidentialité des offres87
14.3.2. Limites de la négociation87
14.4. Particularités procédurales propres aux délégations de service public locales
87
14.4.1. Compétence exclusive de l'autorité habilitée à signer la convention87
14.4.2. Candidats appelés à la négociation87
14.4.3. Assistance de personnes qualifiées88
15 Le choix du concessionnaire89
15.1. La méthode de choix du concessionnaire
89
15.1.1. Choix de la « meilleure offre »89
15.1.2. Intangibilité des critères89
15.2. Une modification possible de la méthode de choix du concessionnaire eu égard au « caractère innovant » d'une offre
90
15.3. La procédure d'attribution des délégations de service public locales
90
15.3.1. Un choix approuvé par l'assemblée délibérante91
15.3.2. Les formalités après l'attribution94
16 L'achèvement de la procédure de passation95
16.1. L'information des candidats et des soumissionnaires non retenus
95
16.1.1. La date d'envoi du courrier de rejet95
16.1.2. Le contenu du courrier de rejet95
16.1.3. Demande complémentaire d'un concurrent évincé96
16.2. L'attribution du contrat de concession
96
16.2.1. Les contrats concernés par la publication d'un avis d'attribution96
16.2.2. Les modalités de publication d'un avis d'attribution97
16.3. Le contrôle de légalité
100
17 Les délégations de service public local101
17.1. L'approbation du principe de la délégation de service public
101
17.1.1. Le rapport de présentation101
17.1.2. Avis préalables103
Commission consultative des services publics locaux103
Comité technique103
17.1.3. Délibération104
17.2. La commission de délégation de service public
104
17.2.1. Composition104
17.2.2. Rôle au stade de la sélection des candidatures105
17.2.3. Rôle au stade de l'analyse des offres initiales105
17.3. La négociation par l'exécutif local
106
17.4. L'attribution par l'assemblée délibérante
106
17.5. Les formalités post signature
107
17.5.1. Contrôle de légalité107
17.5.2. Notification de la délégation107
Partie 3
Contenu des concessions109
18 L'objet de la concession111
18.1. Objet matériel
111
18.1.1. L'obligation de définir avec précision l'objet du contrat de concession111
18.1.2. Le caractère restrictif de l'objet du contrat de concession112
18.1.3. La possibilité pour le concessionnaire d'exercer des activités accessoires112
L'activité doit effectivement demeurer accessoire en volume par rapport à l'activité principale112
Respecter les conditions d'une concurrence loyale entre les différents prestataires, réels ou potentiels, de travaux ou services similaires objets des activités accessoires113
Une troisième condition pourrait être identifiée, et serait alors relative à l'existence d'une clause contractuelle prévoyant l'exercice d'activités accessoires113
18.2. Objet géographique
113
18.3. Objet intangible
113
19 La durée de la concession115
19.1. Durée initiale
115
19.1.1. La définition préalable obligatoire de la durée de la concession115
19.1.2. Détermination de la durée de la concession116
19.1.3. Durées spécifiques117
19.2. Modification et prolongation
117
19.2.1. Fin des règles spécifiques à la prolongation des concessions117
19.2.2. Interdiction des tacites reconductions118
19.2.3. Modification législative du contrat118
20 Les moyens matériels affectés à la concession119
20.1. Enjeux
119
20.2. Maîtrise d'ouvrage et propriété des biens
119
20.3. Le sort des biens au terme de la concession
121
21 Les moyens humains affectés à la concession123
21.1. Enjeux
123
21.1.1. L'encadrement contractuel des agents du concessionnaire123
Origine du personnel123
21.2. Contrôle de l'affectation du personnel
125
21.3. Respect de la législation du travail
125
22 Les clauses financières du contrat de concession127
22.1. Observations liminaires
127
22.2. Les charges de la concession
128
22.3. La rémunération du concessionnaire
128
22.3.1. Le risque de l'exploitation129
22.3.2. Les redevances pour service rendu129
Le principe de proportionnalité au service rendu129
Le principe d'égalité entre les usagers130
22.3.3. Les paiements par l'autorité concédante131
22.4. Les aides versées au concessionnaire
131
22.5. Les redevances versées au concédant
132
22.5.1. Redevances de contrôle132
22.5.2. Redevances domaniales133
22.5.3. Redevances de participation au résultat133
22.6. La révision et la modification des conditions financières de la concession
134
22.6.1. Formules de révision134
22.6.2. Clauses de revoyure134
22.6.3. Indemnités versées au concessionnaire135
23 Les responsabilités des parties à la concession137
23.1. Éléments de définition : responsabilité civile, responsabilité pénale, et transfert de risque
137
23.1.1. La responsabilité civile137
23.1.2. La responsabilité pénale138
23.1.3. Le transfert de risque138
23.2. La responsabilité du concessionnaire
138
23.2.1. La responsabilité civile du concessionnaire sauf hypothèse d'insolvabilité138
23.2.2. L'éventuelle répartition de la charge indemnitaire entre le concessionnaire et l'autorité concédante138
23.2.3. La responsabilité pénale du concessionnaire139
23.3. La responsabilité de l'autorité concédante
140
23.3.1. Les fautes imputables à l'autorité concédante140
23.3.2. La responsabilité pénale de l'autorité concédante140
23.4. Responsabilité et clauses contractuelles
140
Partie 4
Exécution des concessions143
24 Les modifications des concessions145
24.1. Observations liminaires
145
24.2. Les hypothèses de modifications autorisées
145
24.2.1. Les modifications anticipées contractuellement145
24.2.2. Les modifications rendues nécessaires au cours de l'exécution de la concession146
24.2.3. Les modifications facultatives (article 36 5° et 6°)147
24.3. Les différents instruments de modification des concessions
148
24.4. L'alternative aux modifications des contrats de concession
148
25 Contrôles des concessions151
25.1. Contrôles internes
151
25.1.1. Contrôle interne de gestion151
25.1.2. Modalités de contrôle de l'autorité concédante152
25.1.3. Droit à l'information153
25.1.4. Rapport annuel155
25.2. Contrôles externes
156
25.2.1. Juridictions financières156
25.2.2. La Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF)156
26 Cession des concessions159
26.1. Définition de la cession d'un contrat de concession
159
26.2. Les conditions attachées à la cession d'un contrat de concession sans nouvelle procédure de publicité et de mise en concurrence
160
26.2.1. Les deux hypothèses envisageables pour une cession160
26.2.2. L'autorisation préalable obligatoire de l'autorité concédante160
26.2.3. L'interdiction du détournement de procédure162
26.3. Les conséquences de la cession d'un contrat de concession
162
26.4. Le changement d'autorité concédante
163
26.4.1. La suppression de la commune concédante163
26.4.2. La perte de compétence de l'autorité concédante163
27 Les sous-contrats165
27.1. Définitions des sous-contrats, sous-concessions et sous-traitance
165
27.1.1. Les sous-contrats165
27.1.2. Les sous-concessions165
27.1.3. La sous-traitance166
27.2. Les rapports entre autorité concédante, concessionnaire et tiers
166
27.2.1. Les sous-contrats dont la signature est imposée par l'autorité concédante166
27.2.2. L'autorisation de l'autorité concédante166
27.3. Sous-contrats et compétence judiciaire
167
Partie 5
Fin des concessions169
28 Fin anticipée des contrats de concession171
28.1. La définition jurisprudentielle du pouvoir de résiliation unilatérale des contrats de concession reconnu à l'autorité concédante
171
28.1.1. La reconnaissance prétorienne du droit de résiliation unilatérale171
28.1.2. Les motifs justifiant la résiliation unilatérale du contrat de concession172
28.1.3. Les conditions formelles d'exercice du droit de résiliation unilatérale172
28.2. Les trois hypothèses de résiliation unilatérale prévues par l'ordonnance concession
173
28.3. Les conséquences pour le concessionnaire de la fin anticipée du contrat
173
28.3.1. L'indemnisation du concessionnaire173
28.3.2. La contestation par le concessionnaire de la résiliation unilatérale du contrat175
28.4. Droit du concessionnaire à obtenir la résiliation du contrat
176
28.5. Droit des tiers à obtenir la résiliation du contrat
176
29 Les opérations de fin de concession177
29.1. Enjeux
177
29.1.1. S'assurer la maîtrise du calendrier de renouvellement de la concession177
29.1.2. S'assurer du bon déroulement de la procédure de mise en concurrence178
29.2. Les opérations de fin de contrat
178
29.2.1. Le personnel178
29.2.2. Gestion des abonnés en fin de contrat (le cas échéant en cas de service public industriel et commercial)179
29.2.3. Transmission de l'exploitation179
29.3. Le décompte général de la concession
180
29.3.1. Le contenu du décompte180
29.3.2. La procédure de décompte181
Partie 6
Contentieux des concessions183
30 Le contentieux de la passation de la concession185
30.1. Le référé précontractuel
185
30.1.1. Les conditions de recevabilité185
Les requérants185
Délais de saisine du juge185
Tribunal compétent186
30.1.2. Les moyens invocables186
30.1.3. Le juge du référé précontractuel et les pouvoirs du juge186
30.2. Le référé contractuel
187
30.2.1. Les conditions de recevabilité187
Requérants187
Délais de saisine187
30.2.2. Les moyens invocables187
30.2.3. Les pouvoirs du juge187
30.3. Le recours en contestation de validité du contrat : le recours Tarn-et-Garonne
188
30.3.1. Les conditions de recevabilité188
Requérants188
Délais de saisine188
30.3.2. Les moyens invocables188
30.3.3. Les pouvoirs du juge189
30.4. Le recours pour excès de pouvoir
189
30.4.1. Recours contre les actes détachables du contrat189
Détermination des actes détachables189
Conditions de recevabilité189
Moyens d'annulation189
Effets de l'annulation190
30.4.2. Recours contre les clauses réglementaires du contrat190
Identification des clauses réglementaires190
Conditions de recevabilité190
Moyens d'annulation190
Effets de l'annulation190
30.5. Les recours indemnitaires en cas d'éviction irrégulière de la procédure de passation
190
30.5.1. Conditions de l'action en responsabilité délictuelle190
30.5.2. Les conditions de l'indemnisation191
30.6. Le déféré préfectoral
191
30.6.1. Autorité compétente pour déférer191
30.6.2. Actes susceptibles d'être déférés191
30.6.3. Procédure191
Délais de saisine du juge191
Moyens susceptibles d'être invoqués192
Effets du jugement192
30.7. Le contrôle du juge pénal
192
30.8. Le contentieux de la concurrence
192
30.8.1. Les pratiques contrôlées192
Les ententes192
Abus de position dominante194
30.8.2. Les sanctions encourues194
31 Les contentieux de l'exécution et de la fin de la concession195
31.1. Les contestations des mesures d'exécution
195
31.1.1. Conditions de recevabilité195
31.1.2. Pouvoirs du juge195
Réformation de la mesure d'exécution196
Indemnisation du concessionnaire196
Résiliation du contrat de concession196
Annulation d'une mesure d'exécution196
Action en reprise des relations contractuelles196
31.2. L'action en nullité
197
31.2.1. Procédure197
31.2.2. Fondements de la nullité197
Les irrégularités externes197
Les irrégularités internes198
31.2.3. La déclaration de nullité199
31.2.4. Conséquences indemnitaires199
Application de la théorie de l'enrichissement sans cause199
Mise en oeuvre de la responsabilité quasi-délictuelle de l'administration199
Partage de responsabilités200
31.3. Les procédures de référé
200
31.3.1. Le référé-constat et le référé-expertise200
Conditions de mise en oeuvre200
Déroulement des mesures d'instruction200
31.3.2. Le référé-provision200
Conditions de mise en oeuvre200
Pouvoirs du juge201
31.3.3. Le référé-conservatoire201
Conditions de mise en oeuvre201
32 Le règlement amiable des litiges/médiation203
32.1. La médiation
203
32.2. La conciliation conventionnelle
203
32.3. La conciliation institutionnelle
204
32.4. Les suites de la médiation : la transaction
204
32.4.1. Conditions de validité de la transaction204
Capacité de transiger204
Existence d'un litige204
Concessions réciproques204
Fondements204
Prohibition des transactions portant sur des matières d'ordre public204
Contenu du contrat de transaction204
32.4.2. Effets de la transaction205
Effets entre les parties205
Effets à l'égard des tiers205
Effets à l'égard du comptable public205
32.4.3. Pouvoir d'homologation de la transaction par le juge205
Index207