Financement et pratique du crédit
Alain-Xavier Briatte
LexisNexis
Liste des abréviationsVII
Introduction1
Titre 1
Les activités du crédit, des garanties, et le rôle du notaire
Chapitre 1 : L'activité de crédit et ses acteurs7
Section 1 : Les acteurs du crédit : la notion d'établissement de crédit et de société de financement8
Sous-section 1 : Notion d'établissement de crédit8
Sous-section 2 : Notion de société de financement10
Section 2 : Le monopole bancaire et ses exceptions11
Sous-section 1 : Le monopole bancaire11
Sous-section 2 : Les exceptions au monopole bancaire14
§ 1. - Les exceptions au monopole bancaire de l'article L. 511-6 du Code monétaire et financier14
§ 2. - L'exception de l'activité des fonds d'investissement alternatifs (« FIA »)16
§ 3. - Les exceptions au monopole bancaire et le monde de l'entreprise20
A. - Opération de trésorerie21
B. - Avance en compte courant d'associé21
C. - Prêt inter-entreprises, ou prêts de l'article « 3 bis »26
§ 4. - Le financement participatif ou crowdfunding29
§ 5. - Le prêt participatif34
§ 6. - Les assureurs et le crédit hypothécaire36
§ 7. - Le modèle Originate to distribute reste limité en France39
Section 3 : Les devoirs et la responsabilité du prêteur39
Sous-section 1 : Les devoirs du prêteur39
§ 1. - L'avènement d'un devoir d'information précontractuel général et d'ordre public, avec la réforme du droit des obligations40
§ 2. - Devoir d'information et de mise en garde en matière bancaire43
A. - Devoir d'information43
B. - Notion de client « averti » ou « non averti »44
C. - Devoir de mise en garde et d'explication45
D. - Le devoir de mise en garde et les cautions50
Sous-section 2 : La responsabilité du prêteur53
§ 1. - L'engagement de la responsabilité du prêteur53
A. - Le régime de la responsabilité du prêteur au regard du devoir de mise en garde53
B. - La responsabilité du prêteur et le droit des entreprises en difficulté54
C. - Autres hypothèses d'engagement de la responsabilité du prêteur55
D. - L'établissement de crédit, le devoir de vigilance et la lutte contre le blanchiment57
E. - Le devoir de secret du banquier58
§ 2. - Le principe d'irresponsabilité du prêteur dans le droit des entreprises en difficulté60
Sous-section 3 : La responsabilité du prestataire de services d'investissement64
§ 1. - Responsabilité du prestataire de services d'investissement (« PSI »), et prêt dont une partie est placée en assurance vie ou produit de gestion64
§ 2. - La responsabilité spécifique des prestataires de service d'investissement et des sociétés de gestion68
A. - Les conditions de l'engagement de la responsabilité civile de la société de gestion68
B. - Les règles d'organisation et de bonne conduite71
C. - L'obligation de classification des clients74
D. - Les obligations de renseignement d'information et de conseil à la charge du PSI75
E. - L'importance du contrat de mandat76
Chapitre 2 : Le contrat de prêt à finalité professionnelle79
Section 1 : Formation du contrat de prêt à finalité professionnelle80
Sous-section 1 : Les règles de capacité et pouvoir81
§ 1. - La capacité de contracter dans le domaine du prêt et des sûretés81
A. - La capacité de contracter81
B. - Les particularités de la capacité de contracter, dans le domaine de l'emprunt et des sûretés84
C. - La capacité et l'opération concomitante d'apport en société88
§ 2. - Le pouvoir de former un acte pour autrui89
A. - Le régime de droit commun de la représentation89
B. - La représentation défaillante90
Sous-section 2 : L'intégrité du consentement93
§ 1. - L'existence du consentement93
§ 2. - La défaillance du consentement95
Sous-section 3 : Le contenu du contrat99
§ 1. - Licéité de l'opération contractuelle99
§ 2. - Détermination de la prestation et du prix99
§ 3. - Liberté du consentement et équilibre contractuel102
A. - Le principe de liberté du consentement102
B. - L'équilibre contractuel après la réforme de 2016 et l'introduction du nouvel article 1171 du Code civil103
1° La disparition de la cause103
2° La généralisation du dispositif des clauses abusives par l'introduction de l'article 1171 du Code civil104
C. - L'incertitude née de l'articulation de l'article 1171 et des textes spéciaux107
Section 2 : L'exécution du prêt à finalité professionnelle109
Sous-section 1 : Le droit commun des contrats et l'inexécution110
§ 1. - Le rôle de la bonne foi110
§ 2. - Les conséquences de la défaillance d'une partie dans l'exécution de son obligation111
Sous-section 2 : La rupture du crédit à durée déterminée112
§ 1. - La résolution fautive113
A. - Les conditions de la résolution fautive (ancien régime)113
B. - Les conditions de la résolution fautive (nouveau régime)114
1° Clause résolutoire114
2° La résolution unilatérale par notification115
3° La résolution judiciaire115
C. - Les effets de la résolution fautive (nouveau régime)115
§ 2. - La résolution non fautive117
§ 3. - Les clauses de déchéance du terme dans la documentation de financement118
§ 4. - La clause pénale124
Sous-section 3 : La rupture du crédit à durée indéterminée124
Sous-section 4 : Le droit de l'emprunteur au remboursement anticipé dans le contrat de prêt à finalité professionnelle127
Section 3 : La réglementation du taux d'intérêt, du taux légal, du TEG, et de l'usure131
Sous-section 1 : La rémunération du prêteur et la fixation du taux d'intérêt131
Sous-section 2 : La réglementation du taux effectif global et de l'usure134
§ 1. - Le TEG134
§ 2. - L'usure dans le contrat de prêt146
Section 4 : Le changement de circonstances et la « théorie de l'imprévision »147
Sous-section 1 : L'illustration du taux d'intérêt négatif (avant la réforme de l'imprévision)148
Sous-section 2 : Régime de l'imprévision150
§ 1. - Régime de l'imprévision avant la réforme du droit des obligations150
§ 2. - Le régime de l'imprévision, après la réforme du droit des obligations151
Section 5 : L'ouverture de crédit et les sûretés154
Section 6 : Éléments de droit international privé155
Sous-section 1 : Le choix de la loi applicable156
Sous-section 2 : Les règles de compétence de juridiction161
Chapitre 3 : Le « crédit immobilier », un prêt soumis au droit de la consommation163
Section 1 : Le champ d'application du crédit immobilier164
Sous-section 1 : Le champ d'application quant aux personnes164
§ 1. - La personne protégée par le droit de la consommation164
§ 2. - La situation de la SCI167
A. - La SCI soumise à un régime protéiforme168
B. - La SCI familiale et le crédit immobilier171
Sous-section 2 : champ d'application quant aux opérations173
§ 1. - Avant la réforme173
A. - Champ d'application selon la loi174
B. - Le critère de la conformité à l'objet social est-il suffisant ?175
1° L'exclusion de l'application du Code de la consommation au titre du financement d'une « activité professionnelle »176
2° L'exclusion de l'application du Code de la consommation au titre de l'activité de location et/ou d'investissement178
3° Le régime particulier applicable au financement d'immeubles mixtes179
§ 2. - Après la réforme180
A. - La transposition en France de la directive 2014/17 du 4 février 2014 par l'ordonnance n° 2016-351 du 25 mars 2016181
1° Présentation de la directive 2014/17 relative au crédit hypothécaire181
2° Présentation de l'ordonnance n° 2016-351 du 25 mars 2016181
B. - Un champ d'application du crédit immobilier simplifié par la réforme183
C. - Les exclusions du champ d'application185
D. - Le régime particulier applicable au financement d'immeubles mixtes185
Sous-section 3 : Application à la SCI186
Section 1 : Les mécanismes de protection de l'emprunteur187
Sous-section 1 : La généralisation du dispositif des clauses abusives au travers de la consécration du « déséquilibre contractuel »188
§ 1. - Contrat d'adhésion et clauses créant un déséquilibre significatif188
§ 2. - Clauses abusives191
A. - Définition des clauses abusives194
B. - Champ d'application des clauses abusives195
C. - Conséquences du caractère abusif196
D. - Illustrations des clauses abusives en matière de crédit197
Sous-section 2 : Obligations d'information et devoirs renforcés du prêteur200
§ 1. - Devoir d'information, d'explication, de mise en garde, d'analyse de solvabilité, et de renseignement200
§ 2. - La FISE, et la fiche d'information relative à l'assurance-emprunteur206
§ 3. - L'information en cours d'exécution du crédit209
§ 4. - L'obligation d'information vis-à-vis de la caution209
§ 5. - La publicité210
Sous-section 3 : La condition suspensive d'obtention du financement dans les promesses de vente211
§ 1. - Le mécanisme de protection de l'acquéreur-emprunteur, avant la réforme du droit des obligations213
§ 2. - Régime du mécanisme de protection de l'acquéreur-emprunteur, postérieur au 1er juillet 2016215
A. - Rappel des principes de la réforme du droit des obligations216
B. - Le mécanisme de protection de l'acquéreur emprunteur organisé par le droit de la consommation218
Sous-section 4 : Regroupement de crédits220
Sous-section 5 : Le crédit relais221
Section 3 : La formation du contrat de crédit immobilier222
Sous-section 1 : L'offre de crédit immobilier (ancien régime)222
Sous-section 2 : L'offre de crédit immobilier (nouveau régime)224
Sous-section 3 : L'avenant au contrat de crédit et autres dispositions particulières (nouveau régime)231
Sous-section 4 : L'articulation du contrat d'assurance associé au contrat de crédit immobilier (nouveau régime)233
Sous-section 5 : Réitération de l'acte de prêt et de sûreté par le notaire, et délivrance de la copie exécutoire237
Section 4 : L'exécution du crédit immobilier238
Sous-section 1 : Obligations à la charge des parties et pouvoir de suspension du juge238
Sous-section 2 : La dénonciation du crédit239
§ 1. - Le remboursement anticipé, à la demande de l'emprunteur239
§ 2. - L'indemnité de remboursement anticipé240
A. - Ancien régime de l'indemnité de remboursement anticipé240
B. - Nouveau régime de l'indemnité de remboursement anticipé242
§ 3. - Conséquences financières de la défaillance à la charge de l'emprunteur244
§ 4. - Le fichier national recensant les informations sur les incidents de paiement caractérisés245
Section 5 : Le taeg et l'usure, dans le crédit immobilier246
Sous-section 1 : Le taeg247
Sous-section 2 : L'usure et le code de la consommation249
Section 6 : Le crédit immobilier transfrontalier252
Sous-section 1 : Loi de police et protection de l'emprunteur253
Sous-section 2 : Clauses abusives et contrat de crédit transfrontalier256
§ 1. - Contrats conclus avec un consommateur étranger256
§ 2. - Autres dispositions applicables aux contrats transfrontaliers257
§ 3. - L'objectif d'harmonisation de la directive 2014/17 relative au crédit immobilier est-il atteint ?258
Sous-section 3 : Contentieux du crédit immobilier transfrontalier259
Chapitre 4 : Éléments de comparaison entre le prêt à finalité professionnelle et le crédit immobilier265
Section 1 : Convergence entre le prêt à finalité professionnelle et le crédit immobilier265
Section 2 : Particularités du crédit immobilier267
Section 3 : L'impact progressif de la réforme du droit des obligations268
Chapitre 5 : La pratique des sûretés et des garanties du financement271
Section préliminaire : Procuration et documentation de financement272
Section 1 : Le principe de proportionnalité des sûretés276
Sous-section 1 : Hypothèque et contrôle de proportionnalité279
§ 1. - Le contrôle de proportionnalité organisé par le Code des procédures civiles d'exécution279
§ 2. - Le contrôle de proportionnalité organisé par le Code civil280
Sous-section 2 : Cautionnement disproportionné280
§ 1. - Le cautionnement et le droit de la consommation280
A. - Rappel du caractère « manifestement disproportionné » de l'engagement de la caution et ses conséquences282
1° Présentation du principe de proportionnalité282
2° Critères du caractère « excessif » du montant de l'engagement de caution282
B. - Administration de la preuve284
§ 2. - Le cautionnement disproportionné en dehors du droit de la consommation285
Section 2 : Éléments de pratique de l'hypothèque et du privilège du prêteur de deniers286
Sous-section 1 : Éléments de pratique du privilège de prêteur de deniers286
Sous-section 2 : Éléments de pratique de l'hypothèque290
Section 3 : Le cautionnement293
Section 4 : Le nantissement298
Sous-section 1 : Le nantissement des titres sociaux298
§ 1. - Le nantissement de parts de société civile immobilière299
§ 2. - Le nantissement de parts de SNC et de SARL303
§ 3. - Le nantissement de comptes-titres portant sur des actions de société anonyme304
Sous-section 2 : Les autres formes de nantissement310
§ 1. - Nantissement de créances310
§ 2. - Nantissement de compte313
Section 5 : L'avènement du cautionnement mutuel ou professionnel314
Section 6 : Une garantie non accessoire : la garantie autonome315
Sous-section 1 : Propos liminaires sur les garanties non accessoires ou autonomes315
Sous-section 2 : Garantie autonome316
§ 1. - Contrat sui generis et autonomie317
§ 2. - Abus manifeste et blocage de la garantie319
§ 3. - Recours319
§ 4. - Garantie glissante ou réductible319
Section 7 : Les garanties indemnitaires : la lettre d'intention et la promesse de porte-fort320
Sous-section 1 : La lettre d'intention320
Sous-section 2 : Le renouveau de la promesse de porte-fort321
§ 1. - Le droit commun du porte-fort (avant la réforme)321
§ 2. - La promesse de porte-fort, après la réforme de l'ordonnance du 10 février 2016322
§ 3. - Porte-fort de ratification et porte-fort d'exécution, suite à la réforme de 2016322
§ 4. - Illustration d'une clause de porte-fort en matière de financement immobilier324
Section 8 : La propriété retenue ou cédée à titre de garantie324
Sous-section 1 : La propriété retenue à titre de garantie : la clause de réserve de propriété et le crédit-bail326
§ 1. - La clause de réserve de propriété326
§ 2. - Le crédit-bail immobilier328
Sous-section 2 : La propriété cédée à titre de garantie329
§ 1. - Fiducie-sûreté329
A. - Rappel du régime de droit commun de la fiducie331
B. - La fiducie-sûreté sur les immeubles335
§ 2. - La cession de créance en fiducie340
§ 3. - La cession de créances professionnelles à titre de garantie342
§ 4. - Les risques de la vente avec faculté de rachat ou vente à réméré348
Section 9 : Le financement consent à une société en contrepartie de l'octroi d'une sûreté par un tiers350
Sous-section 1 : Illustration d'un financement bancaire octroyé à une holding (SOPARFI) en contrepartie d'une sûreté octroyée par sa filiale350
Sous-section 2 : Illustration d'un financement octroyé à un associé d'une SCI en contrepartie d'une sûreté octroyée par ladite SCI sur ses propres actifs353
Chapitre 6 : Le notaire et l'opération de crédit355
Section préliminaire : Compétence territoriale du notaire356
Section 1 : La publicité foncière et le notaire356
Section 2 : Pratique de l'authentification d'un acte sous seing privé361
Sous-section 1 : Rôle du notaire dans la « Constatation » ou « L'authentification » d'un acte sous seing privé361
§ 1. - La forme de la « constatation » par le notaire362
A. - Acte volontairement ou obligatoirement authentique ?362
B. - Nature de l'acte authentique de constatation363
1° L'acte authentique de dépôt est-il suffisant ?363
2° La « formalité » au sens du droit fiscal364
C. - Les attributs de la constatation en la forme authentique364
1° L'intérêt des parties de recourir à l'acte authentique364
2° La procuration aux fins de dépôt échappe au caractère authentique366
§ 2. - Le contrôle de l'acte sous seing privé par le notaire367
A. - L'acte sous seing privé et l'authenticité : d'un contrôle formel vers un contrôle matériel367
1° Partant d'un contrôle formel367
2° Vers un contrôle de légalité369
B. - Un contrôle qui ne saurait exclure le devoir de conseil du notaire369
Sous-section 2 : Les obligations du notaire relatives à la lutte contre le blanchement370
§ 1. - Avant d'entrer en relation d'affaires371
§ 2. - Des mesures complémentaires à prendre si les clients ne sont pas en mesure de se déplacer371
§ 3. - La mesure de confirmation d'identité372
Section 3 : L'acte authentique de crédit372
Sous-section 1 : L'acte authentique de crédit : Principes communs et singularité372
§ 1. - L'acte notarié instrumentum de preuve373
§ 2. - L'acte notarié : authenticité obligatoire ou facultative374
§ 3. - Actes et décision devant être obligatoirement publiés sous peine d'inopposabilité aux tiers375
A. - Actes et décisions emportant constitution ou modification, entre vifs, de droits réels immobiliers375
B. - Actes et décisions relatifs à certains droits personnels ou titres d'occupation376
C. - Actes et décisions judiciaires limitant le droit de disposer377
§ 4. - Actes, décisions et documents dont la publication obligatoire n'entraîne pas l'opposabilité aux tiers377
A. - Actes, décisions et documents devant obligatoirement être publiés sous peine de dommages et intérêts377
B. - Actes et décisions dont la publicité obligatoire entraîne des effets spécifiques377
C. - Actes, décisions et documents dont la publicité obligatoire n'a qu'un effet informatif377
§ 5. - Actes faisant l'objet d'une publicité facultative377
§ 6. - Le régime de l'acte notarié et de sa copie378
A. - Le formalisme rigoureux de l'acte notarié378
B. - Le formalisme des annexes et des copies379
C. - Le régime de la copie authentique et de la copie exécutoire381
D. - La régularisation d'un acte387
§ 7. - Les formalités (fiscales) relatives aux obligations, privilèges et hypothèques388
§ 8. - Les formalités et vérifications du notaire en matière de crédit388
§ 9. - Les mentions du bordereau, propres aux actes de prêt ou d'affectation hypothécaire395
§ 10. - Les obligations de conservation400
Sous-section 2 : Le régime de l'inscription des privilèges et hypothèques, et leur classement401
§ 1. - L'inscription au service de la publicité foncière401
§ 2. - La fiscalité de l'inscription403
§ 3. - Le classement des inscriptions403
§ 4. - La disparition de l'inscription404
A. - La péremption de l'inscription405
B. - Le renouvellement de l'inscription405
C. - La mainlevée406
Sous-section 3 : La circulation de l'acte notarié dans l'union européenne411
§ 1. - Procédure du règlement (CE) n° 805/2004412
§ 2. - Procédure du règlement (CE) n° 44/2001 : reconnaissance transfrontalière puis exécution415
A. - Ancien régime415
B. - Nouveau régime416
Sous-section 4 : Le notaire dans la lutte contre le blanchiment, et la réglementation des mouvements de capitaux417
§ 1. - Le cadre législatif et réglementaire de la lutte antiblanchiment applicable au notaire417
§ 2. - Le contenu des obligations à la charge du notaire419
A. - La déclaration de soupçons419
B. - L'obligation de vigilance421
§ 3. - La réglementation des mouvements de capitaux424
Section 4 : Le devoir de conseil, la responsabilité du notaire et le devoir de « totale protection » du client425
Sous-section 1 : Les fondements de la responsabilité notariale425
§ 1. - La réception des actes et le devoir d'authentification425
§ 2. - Le devoir de conseil426
§ 3. - Le devoir de conseil en matière fiscale429
§ 4. - Secret professionnel du notaire432
Sous-section 2 : Le régime de la responsabilité notariale432
Sous-section 3 : Un système de garantie collective puissant et original433
Titre 2
Le remboursement du prêt, sa circulation et sa renégociation
Chapitre 1 : Les techniques de remboursement d'un prêt et sa circulation437
Section 1 : Les principales techniques de transfert de la créance de la sûreté440
Sous-section 1 : Cadre général des opérations de transfert d'une créance et de la sûreté441
Sous-section 2 : La technique du prêt substitutif441
Section 2 : La subrogation (la circulation de l'obligation par changement de créancier)448
Sous-section 1 : Les atouts de la subrogation conventionnelle avant la réforme de 2016448
Sous-section 2 : La consolidation de la subrogation conventionnelle, après la réforme de 2016452
Section 3 : La novation464
Sous-section 1 : Le régime de la novation, avant la réforme du droit des obligations466
§ 1. - Principes communs aux différentes formes de novation (avant la réforme)468
§ 2. - Conditions de la novation par changement de l'obligation (avant la réforme)470
§ 3. - Conditions de la novation par changement du débiteur (avant la réforme)470
§ 4. - Conditions de la novation par changement de créancier (avant la réforme)471
A. - Convention nouvelle entre le débiteur et le nouveau créancier471
B. - Libération du débiteur à l'égard de l'ancien créancier471
§ 5. - La réserve des sûretés (avant la réforme)472
Sous-section 2 : Le régime de la novation, après la réforme (nouveau régime)476
Section 4 : Des opérations concurrentes de la technique du prêt substitutif ?481
Sous-section 1 : Cession de dette (circulation par changement de débiteur)482
Sous-section 2 : Cession de contrat486
Sous-section 3 : Cession de créances (circulation par changement de créancier)489
Section 5 : Autres moyens de circulations de la créance493
Sous-section 1 : La délégation ou la circulation par changement de débiteur493
§ 1. - La délégation imparfaite et la délégation parfaite, avant la réforme494
A. - La délégation imparfaite494
B. - La délégation parfaite495
§ 2. - La délégation, après la réforme du droit des obligations496
§ 3. - Les notions voisines de la délégation497
Sous-section 2 : Pluralité de sujets, et solidarité498
§ 1. - La solidarité, avant la réforme du droit des obligations498
§ 2. - La solidarité, après la réforme du droit des obligations de 2016500
§ 3. - La pratique notariale de la « désolidarisation » dans les opérations de liquidation du régime matrimonial501
Section 6 : Translation d'hypothèque, ou changement d'immeuble grevé502
Chapitre 2 : La renégociation d'un prêt et l'intervention du notaire505
Chapitre 3 : Pratique de la mention en marge511
Section 1 : Champ d'application de la mention en marge au fichier immobilier512
Sous-section 1 : Exigence de la mention en marge512
Sous-section 2 : Hypothèses d'exclusion de la mention en marge514
Section 2 : Régime libéral de la sanction de l'omission de la mention en marge515
Sous-section 1 : L'hypothèse de la subrogation légale ou conventionnelle et de la cession de créances516
Sous-section 2 : Les autres hypothèses de mention en marge517
Sous-section 3 : Les conséquences du maintien de l'opposabilité517
Section 3 : Limites du régime libéral de l'omission de la mention au regard de la loi518
Section 4 : Le défaut d'information des tiers issu de l'absence de mention en marge519
Sous-section 1 : La notion de tiers au sens de la publicité foncière519
Sous-section 2 : Le risque né du défaut d'information des tiers et la pratique notariale519
Section 5 : Une alternative à la mention en marge : le renouvellement de l'inscription522
Chapitre 4 : Pratique du renouvellement des inscriptions523
Section 1 : Principe du renouvellement des inscriptions523
Section 2 : Formalité du renouvellement526
Sous-section 1 : Prorogation du terme de l'inscription existante526
Sous-section 2 : Changement dans la personne ou dans l'état civil du créancier527
Sous-section 3 : Renouvellement et perceptions527
Section 3 : Illustration d'une renégociation de prêt avec renouvellement de l'inscription528
Chapitre 5 : Syndication et circulation des créances et des sûretés531
Section 1 : La syndication531
Sous-section 1 : Le prérequis de la qualification juridique en présence d'une syndication532
§ 1. - Forme de la syndication retenue533
§ 2. - Qualification du mode de cession de participation retenu534
Sous-section 2 : Techniques de gestion du security package534
§ 1. - La consécration progressive du statut d'agent des sûretés534
A. - Genèse de l'agent des sûretés534
B. - Consécration de l'agent des sûretés, à partir de la mise oeuvre de la loi « Sapin II »536
§ 2. - La technique du mandat comme complément au recours à l'agent des sûretés, avant la loi Sapin II540
§ 3. - Le mécanisme de la « dette parallèle », avant la loi Sapin II541
§ 4. - De la clause de substitution ou step-in right541
Section 2 : transfert de participation et devenir des sûretés542
Sous-section 1 : Le transfert par accessoire de la sûreté542
§ 1. - Les modes de transfert par accessoire de la sûreté542
§ 2. - L'endossement544
A. - Endossement au profit d'une personne physique544
B. - Modes dérogatoires d'endossement entre établissements de crédit547
C. - Endossement, billet à ordre et technique de la « mobilisation » ou « mise à disposition »548
1° Billets et effets négociables de l'article 13 de la loi du 15 juin 1976548
2° La technique de mobilisation549
D. - Comparaison du procédé de la cession de créances et de l'endossement (illustration)552
Sous-section 2 : Le transfert de la sûreté à titre principal553
Sous-section 3 : La syndication directe, la divisibilité de la créance et l'invisibilité de la sûreté555
§ 1. - Divisibilité de la créance et solidarité active555
§ 2. - Indivisibilité de la sûreté556
Titre 3
Du crédit à l'equity
Chapitre 1 : Le choix du financement en dette ou en capital dans les société par actions559
Section 1 : La dichotomie traditionnelle entre l'action et l'obligation562
Sous-section 1 : Les titres de capital562
§ 1. - La définition du titre de capital562
§ 2. - Les caractéristiques du titre de capital563
A. - Le titre de capital n'est remboursable en principe qu'à la liquidation563
B. - Le titre de capital est une créance de dernier rang564
C. - Le titre de capital n'est rémunéré qu'en présence de bénéfices distribuables564
D. - Le titre de capital est soumis à un risque de perte565
1° Le risque de perte à terme : l'obligation de contribuer aux pertes565
2° Le risque de perte en cours de vie sociale : la dépréciation des droits sociaux566
E. - Le titre de capital confère le droit de participer au fonctionnement de la société566
Sous-section 2 : L'emprunt obligataire568
Section 2 : L'apparition de titres hybrides570
Sous-section 1 : Les titres de capital hybrides570
§ 1. - La plasticité du titre de capital grâce à l'introduction de l'action de préférence571
A. - L'aménagement des prérogatives attachées aux actions de préférence572
B. - Les limites de la liberté contractuelle574
1° Les limites aux aménagements des droits particuliers financiers574
2° Les limites aux aménagements des droits particuliers non financiers574
3° L'interdiction d'actions rachetables à l'initiative du porteur577
4° Les limites aux droits particuliers au sein d'un groupe579
§ 2. - La plasticité du titre de capital à travers le développement des pactes d'actionnaires580
Sous-section 2 : Les titres de créance hybrides587
§ 1. - Les titres de créance assimilés aux fonds propres587
A. - Les titres participatifs587
B. - Les titres subordonnés, titres super-subordonnés et titres subordonnés à durée indéterminée589
C. - Les prêts participatifs590
§ 2. - Les titres de créance assimilés aux titres de capital : les valeurs mobilières donnant accès au capital592
A. - La présentation des valeurs mobilières donnant accès au capital594
B. - La protection des porteurs de valeurs mobilières donnant accès au capital597
Chapitre 2 : L'entreprise et l'externalisation de l'immobilier599
Chapitre 3 : Les opérations de restructuration en capital603
Section 1 : Qualification et régime juridique et fiscal des opérations de restructuration603
Sous-section 1 : Les trois formes principales de fusions dans un cadre national603
Sous-section 2 : La fusion transfrontalière et le rôle du notaire607
§ 1. - Rappel des textes relatifs à la création de la société européenne par voie de fusion608
§ 2. - Analyse du rôle du notaire au regard de la constitution de la société européenne par voie de fusion609
§ 3. - Analyse du rôle du notaire dans la fusion « transfrontalière »611
Sous-section 3 : Opérations voisines de la fusion : la scission et l'apport partiel d'actifs612
Section 2 : Publicité foncière et opérations de fusion, d'apports partiels d'actifs et de scission613
Sous-section 1 : Projet de fusion et fichier immobilier613
Sous-section 2 : Opération définitive de restructuration et fichier immobilier614
Chapitre 4 : L'opération en crédit et en Equity615
Section 1 : Les leveraged buy out (LBO), ou l'acquisition à effet de levier617
Sous-section 1 : La mécanique de LBO et les sûretés617
Sous-section 2 : La fiscalité du LBO622
§ 1. - L'avantage minimal lié au régime des sociétés mères622
§ 2. - L'avantage maximal lié au régime de l'intégration fiscale623
Section 2 : Le leveraged buy out en famille : le FBO623
Sous-section 1 : Le family buy out (« FBO »)623
Sous-section 2 : Le pacte Dutreil, complément du FBO625
Section 3 : Le financement sans recours628
Chapitre 5 : Stratégies de transmission de patrimoine631
Section 1 : Les techniques sociétaires de transmission du patrimoine631
Sous-section 1 : La technique sociétaire comme support des libéralités631
§ 1. - Rappel relatif aux libéralités632
§ 2. - Rappel relatif à la donation-partage632
Sous-section 2 : Transmission du patrimoine et démembrement de propriété632
§ 1. - Apport en pleine propriété du bien suivi d'une donation de la nue-propriété des parts sociales633
§ 2. - Apport en nue-propriété du bien, suivi d'une donation de la pleine propriété des parts sociales633
§ 3. - La donation de la nue-propriété du bien suivie de l'apport de la nue-propriété du bien633
§ 4. - Le démembrement croisé de parts sociales633
Section 2 : Les techniques de donation ou d'apport avant cession634
§ 1. - La donation avant cession634
§ 2. - L'apport avant cession636
Chapitre 6 : Le refinancement de la dette d'un associé, ou le refinancement de la dette d'un tiers, par une société639
Section 1 : Le refinancement d'une dette, d'un associé, ou d'un tiers, dans la société emportant limitation de responsabilité639
Sous-section 1 : Le refinancement de la dette d'un associé639
Sous-section 2 : Le refinancement de la dette d'un tiers640
Section 2 : La pratique du « cautionnement réel » ou « cautionnement hypothécaire »641
Section 3 : Cas pratique du refinancement de la dette d'un associé dans une société civile643
Sous-section 1 : L'exigence de précision dans la rédaction de l'objet social de la SCI646
Sous-section 2 : Une autorisation statuaire, équilibrée, en conformité avec les règles du monopole bancaire646
Sous-section 3 : De la limite de l'objet social au confort de l'existence d'une communauté d'intérêts647
Sous-section 4 : Le principe de proportionnalité et de non-contrariété à l'intérêt social648
Sous-section 5 : La mise en péril de la société comme critère « ultime » de la contrariété à l'intérêt social649
Sous-section 6 : Schéma favorable du refinancement de la dette d'un associé d'une SCI familiale652
Chapitre 7 : Le crédit-bail et les autres techniques combinant le bail et le transfert de propriété655
Section 1 : Présentation du crédit-bail655
Section 2 : Les catégories de crédit-bail656
Sous-section 1 : Le crédit-bail immobilier657
Sous-section 2 : Crédit-bail mobilier « corporel » et crédit-bail mobilier « incorporel »659
§ 1. - Crédit-bail mobilier corporel659
§ 2. - Crédit-bail mobilier incorporel (fonds de commerce)659
§ 3. - Crédit-bail portant sur des droits sociaux660
Section 3 : Qualification du contrat de crédit-bail, et régime juridique du contrat de crédit-bail immobilier660
Sous-section 1 : Qualification juridique du contrat de crédit-bail660
Sous-section 2 : Régime du contrat de crédit-bail immobilier662
Section 4 : La cession-bail ou Lease-back665
Section 5 : La location-vente ou location-accession666
Titre 4
La pratique de la réalisation dus sûretés
Chapitre 1 : Les moyens de l'exécution à l'initiative du créancier669
Section 1 : Les principes directeurs du droit et l'exécution670
Section 2 : La procédure de saisie672
Section 3 : Le premier mode alternatif de réalisation de la sûreté immobilière : l'attribution judiciaire673
Section 4 : Le pacte commissoire, comme deuxième mode de réalisation alternatif de la sûreté immobilière, et la clause de voie parée674
Chapitre 2 : Cas pratique de la vente d'un bien grevé d'inscriptions, à l'initiative du débiteur681
Section 1 : La typologie des ventes d'un bien grevé d'inscriptions683
Sous-section 1 : avant la signification du commandement de payer valant saisie683
Sous-section 2 : après la signification du commandement de payer valant saisie685
Section 2 : Les opérations de purge, de distribution du prix de vente et de radiation687
Sous-section 1 : la distribution amiable du prix de vente687
Sous-section 2 : la distribution judiciaire du prix de vente688
§ 1. - La distribution du prix de vente en dehors de la saisie, une procédure autonome (vente volontaire - scénario n° 2)688
A. - Une procédure autonome688
1° Présentation générale du mécanisme689
2° Présentation détaillée du mécanisme de distribution judiciaire690
B. - La purge préalable, consistant en la consignation ou le séquestre du prix690
C. - Conséquences de la consignation du prix692
D. - Le rôle du juge, le paiement des créanciers et la possible surenchère692
E. - Paiement provisionnel du créancier inscrit au premier rang693
F. - La question de la radiation des inscriptions à la suite de la purge693
§ 2. - La distribution du prix de vente amiable sur autorisation judiciaire (vente amiable - scénario n° 4)694
Section 3 : Schémas d'organisation de la saisie immobilière696
Section 4 : Autres points à prendre en considération697
Titre 5
Le financement, face au droit des entreprises en difficulté et du surendettement
Chapitre 1 : L'efficacité des sûretés dans le droit de l'entreprise en difficulté703
Section 1 : Périmètre et enjeu du droit de l'entreprise en difficulté703
Sous-section 1 : Champ d'application extensif du droit des entreprises en difficulté quant aux personnes704
Sous-section 2 : Les hypothèses d'extension de la procédure : confusion des patrimoines et fictivité706
Section 2 : Aperçu des différentes phases de traitement des difficultés des entreprises707
Sous-section 1 : La phase de détection ou d'alerte708
Sous-section 2 : La phase de prévention708
§ 1. - Le mandat ad hoc708
§ 2. - La conciliation709
Sous-section 3 : La phase de traitement judiciaire710
§ 1. - Présentation générale de la phase de traitement judiciaire710
§ 2. - La sauvegarde710
§ 3. - Le redressement et la liquidation judiciaire716
Section 3 : Le sort des sûretés dans les différentes phases de traitement des difficultés718
Sous-section 1 : Les sûretés dans la phase amiable de conciliation ou mandat ad hoc718
§ 1. - Maintien des sûretés existantes718
§ 2. - Arrêt des poursuites individuelles718
§ 3. - Émergence d'une nouvelle sûreté concurrente : le privilège de la conciliation de l'article L. 611-11 du Code de commerce718
Sous-section 2 : Les sûretés en phase de traitement judiciaire719
§ 1. - La phase d'observation721
A. - L'ouverture de la procédure et le gel du passif721
B. - Les sûretés personnelles724
§ 2. - Les sûretés nouvelles nées de la procédure725
A. - Le privilège « des créances postérieures au jugement d'ouverture » ou de « la période d'observation » des articles L. 622-17 et L. 641-13 du Code de commerce725
B. - Le superprivilège des salariés de l'article L. 625-8 du Code de commerce726
C. - La priorité de paiement des créances des bailleurs instituée par l'article L. 333-1-1 du Code de la consommation726
D. - La substitution des sûretés, comme atteinte aux sûretés existantes726
§ 3. - La période de sauvegarde et de redressement726
A. - Hypothèque, gage, nantissement en période d'observation727
B. - Sûretés personnelles728
§ 4. - La période de liquidation ou de cession728
§ 5. - Le jugement de liquidation judiciaire et la réalisation de l'actif730
§ 6. - La cession de l'entreprise731
Section 4 : Entreprise en difficulté, financement immobilier et stratégies de restructuration732
Sous-section 1 : D'un droit des sûretés « atomisé »733
§ 1. - Un contexte judiciarisé jugé traumatisant733
§ 2. - Un groupe de sûretés bankruptcy proof ?735
A. - Le crédit-bail immobilier735
B. - Le gage immobilier735
C. - La cession de créances professionnelles par bordereau Dailly737
D. - Le nantissement de compte d'instruments financiers avec unité de compte737
E. - La fiducie738
F. - Les alternatives à la Double LuxCo739
G. - Cautionnement mutuel ou professionnel739
Sous-section 2 : Vers un mode de gestion « précoce » des difficultés de l'emprunteur740
§ 1. - La LuxCo, prélude d'un « tourisme de la faillite » européen ?740
A. - Enjeu de la reconnaissance de la juridiction compétente740
B. - De la sauvegarde « hostile » ou « bouclier », à l'introduction du mécanisme de Double LuxCo742
§ 2. - Le renforcement de la phase amiable et la contractualisation743
A. - Des mesures à un stade précoce743
B. - Des nouvelles passerelles de l'amiable au judiciaire et la place stratégique du « comité des créanciers »743
§ 3. - Réalisation des sûretés au moment de la restructuration de dette745
Section 5 : Synthèse de l'efficacité de la fiducie du code civil dans les procédures collectives745
Sous-section 1 : Les droits de créancier titulaire d'une fiducie-sûreté745
§ 1. - Fiducie « avec » ou « sans » mise à disposition745
§ 2. - Réalisation de la fiducie, avant ou après l'ouverture de la procédure collective747
Sous-section 2 : La protection du patrimoine du fiduciaire749
§ 1. - Le patrimoine fiduciaire reste intact749
§ 2. - Remplacement immédiat du fiduciaire750
Chapitre 2 : Droit des entreprises en difficulté et sûretés étrangères751
Section 1 : La reconnaissance par le juge français de sûretés étrangères sur le territoire français, notamment dans l'hypothèse d'une faillite franco-française751
Section 2 : L'efficacité des sûretés étrangères en cas de procédure ouverte en France754
Sous-section 1 : Mécanisme visant à établir la compétence du juge des faillites Français, dans le cadre du règlement (CE) N° 1346/2000754
Sous-section 2 : L'efficacité des sûretés étrangères en cas de procédure ouverte en France754
Chapitre 3 : Orientation dans le droit du surendettement des particuliers757
Section 1 : Plan de désendettement conventionnel ou judiciaire759
Section 2 : L'effacement de l'endettement par la procédure de rétablissement personnel761
Index alphabétique763