Les fonctions du consentement des administrés en droit administratif français
Basile Mérand
Benoît Plessix
Mathieu Doat
L'Harmattan
Avertissements et remerciements7
Avant-propos9
Préface11
Liste des principales abréviations15
Sommaire19
Introduction générale21
Section 1 : Intérêt d'une étude consacrée au consentement des administrés
25
I. Une recherche s'insérant dans des problématiques juridiques fondamentales25
A. Une recherche s'insérant dans des problématiques juridiques fondamentales et générales25
B. Une recherche s'insérant dans des problématiques juridiques fondamentales spécifiques au droit administratif28
II. Une étude d'ampleur à réaliser32
A. Des études au domaine souvent limité34
B. Des études adoptant généralement un point de vue spécifique35
Section II : Précisions sur la démarche adoptée
38
I. Délimitation de l'étude38
A. Délimitation résultant directement de la définition des termes du sujet39
1. Des définitions classiques des termes « droit administratif », « administrés » et « fonctions »39
2. Une acception spécifique du terme « consentement »45
B. Délimitation complémentaire du sujet55
1. Une extension parfois nécessaire du sujet55
2. Une restriction nécessaire concernant l'histoire et le droit comparé56
II. Eléments sur la méthode60
A. Une méthode essentiellement inductive60
B. Problématique et plan retenus62
Première partie Le consentement des administrés comme élément de définition65
Chapitre 1 : Le consentement des administrés et les définitions en droit administratif69
Section I : L'utilisation incontestable du consentement dans les catégories du droit positif
73
I. Le consentement comme discriminant de certaines catégories juridiques73
A. La rareté du consentement comme discriminant positif75
1. Des hypothèses en pratique peu fréquentes75
2. Des hypothèses éclairantes80
B. L'abondance du consentement comme discriminant négatif82
1. Des hypothèses emblématiques de consentement négatif83
2. Le rôle éminent du consentement comme discriminant négatif88
II. Le consentement comme élément de définition de certaines catégories juridiques91
A. Le consentement comme élément indispensable dans la définition des contrats de l'administration91
1. L'existence du consentement dans les contrats de l'administration92
2. L'intégrité du consentement dans les contrats de l'administration95
B. Le consentement comme élément indispensable de certains actes unilatéraux100
1. La multiplicité, en matière non contentieuse, des actes administratifs unilatéraux consentis102
2. Le cas des actes de procédure adoptés par l'administré- justiciable : l'exemple du désistement106
Section II : L'utilisation parfois contestable du consentement dans les catégories de la doctrine
112
I. Exposé des définitions adoptées par certains auteurs113
A. Des définitions du contrat fondées sur l'accord des volontés113
1. L'unanimité sur la nécessité d'un accord de volontés dans la définition du contrat114
2. Une divergence quant à d'éventuels critères complémentaires116
B. Consentement et définitions de l'acte administratif unilatéral118
1. L'absence de consentement comme critère de l'acte administratif unilatéral119
2. L'indifférence du consentement dans la définition de l'acte administratif unilatéral121
II. Critiques des solutions adoptées par certains auteurs123
A. Des définitions discutables123
1. Des définitions parfois illogiques du contrat en droit administratif123
2. Des définitions parfois inexactes de l'acte administratif unilatéral126
B. Une distinction du contrat et de l'acte administratif unilatéral contestable130
1. La distinction fondée sur le consentement proposée par certains auteurs130
2. Une distinction critiquable133
Chapitre II : Le consentement des administrés et la définition du droit administratif139
Section I : Le consentement et la distinction du droit public et du droit privé
141
I. Les termes généraux de l'opposition : un droit de la contrainte opposé à un droit du libre consentement142
A. Les éléments caractéristiques de l'opposition143
1. Un point de vue fréquent et relativement partagé143
2. Une opposition fondamentale145
B. La relativisation de l'opposition148
1. Rapprochement des branches du droit et consentement148
2. Des représentations idéales à dépasser153
II. La concrétisation de l'opposition : une technique contractuelle opposée à une technique unilatérale158
A. Une opposition présentée comme essentielle158
1. Un droit privé, droit du contrat opposé à un droit public, droit de l'acte unilatéral159
2. Des actes unilatéraux différents en droit privé et en droit public161
B. Une opposition en réalité limitée163
1. L'unilatéralité en droit privé163
2. La contractualisation du droit public167
Section II : Le consentement et la distinction du droit constitutionnel et du droit administratif
171
I. Le consentement comme élément d'identification de certains actes et organes172
A. Des actes constitutionnels caractérisés par le consentement172
1. La constitution : un acte consenti173
2. La loi : un acte consenti178
B. Des organes caractérisés grâce au consentement182
1. Les pouvoirs constituant et législatif : des pouvoirs consentis182
2. Le pouvoir administratif : un pouvoir non consenti186
II. Le consentement comme critère de hiérarchisation des actes et des organes188
A. Hiérarchie des actes et consentement189
1. Constitution et loi au sommet de la hiérarchie des normes189
2. Des actes administratifs étroitement subordonnés192
B. Des organes hiérarchisés grâce au consentement194
1. Constituant et législateur au sommet de l'ordre juridique195
2. L'administration subordonnée197
Deuxième Partie - Le consentement des administrés comme élément de liberté203
Chapitre I : Le consentement, consécration de certaines libertés207
Section 1 : Le consentement, révélateur de véritables libertés
208
I. Le consentement comme faculté de choix positif211
A. Le consentement, expression de multiples libertés211
1. Le consentement des candidats, condition de leur liberté politique211
2. Le consentement, condition du respect du droit de propriété215
B. Le consentement, expression de la libre disposition de soi en droit médical220
1. Une liberté résultant d'une histoire millénaire221
2. Une liberté aujourd'hui amplement consacrée229
II. Le consentement comme faculté d'opposition232
A. Le consentement et les droits fondamentaux234
1. Consentement et droit de propriété234
2. Consentement et inviolabilité du domicile237
B. L'exemple particulier des droits de la personnalité240
1. Consentement et droit à l'image241
2. Le cas de la propriété littéraire et artistique245
Section II : Les implications d'un véritable consentement
251
I. En amont, l'exigence d'un consentement de qualité251
A. La nécessité logique d'un consentement « libre et éclairé »252
1. Une exigence peu expliquée et pas toujours formulée253
2. Une exigence tout à fait justifiée255
B. Des nécessités impératives mais largement interprétées par le juge260
1. Le consentement libre, en principe dénué de toute contrainte261
2. Le consentement éclairé, préalablement informé265
II. En aval, l'exigence de cohérence du consentement273
A. La responsabilisation de l'administré274
1. La responsabilisation de l'administré au travers de ses biens274
2. Le cas de l'exception de risque accepté283
B. La préservation de la sécurité juridique288
1. La sécurité juridique et le consentement en matière électorale290
2. La sécurité juridique et le consentement en matière de contrat292
Chapitre II : Le consentement, consécration d'une autonomie limitée299
Section I : Le consentement insuffisant
301
I. Le consentement insuffisant quant à la formation de certainsactes 302
A. L'insuffisance du consentement pour la formation du contrat302
1. Un consensualisme de principe304
2. Un formalisme en réalité dominant307
B. L'insuffisance du consentement dans le domaine médical309
1. L'insuffisance du consentement pour justifier un acte thérapeutique310
2. L'insuffisance du consentement pour justifier une recherche biomédicale315
II. Le consentement insuffisant quant au contenu de certains actes321
A. Le statut de l'usager volontaire d'un service public321
1. L'apparente diversité des situations juridiques dans lesquelles se trouvent les usagers322
2. L'application d'un statut largement indépendant de la volonté des usagers volontaires des services publics324
B. Le consentement insuffisant quant au contenu et au régime des contrats administratifs327
1. La nécessité d'une cause licite328
2. L'existence d'un régime partiellement indépendant du consentement des parties333
Section II : Le consentement indifférent
341
I. Le consentement indifférent et la protection d'intérêts supérieurs à ceux des administrés : l'exemple de l'honneur de la profession médicale342
A. La pluralité des fondements du secret médical344
1. Deux fondements opposés possibles du secret médical344
2. Des raisonnements exagérés présentant un excès de systématisation348
B. Les incertitudes résultant du droit positif351
1. L'insuffisance des textes351
2. Les distinctions de la jurisprudence administrative354
II. Le consentement indifférent et la protection des administrés contre eux-mêmes357
A. Des hypothèses disparates de protection de l'administré contre lui-même359
1. De multiples hypothèses de protection des administrés contre eux-mêmes360
2. Les hypothèses de protection des administrés contre eux- mêmes liées au respect de la vie365
B. La protection de l'administré contre lui-même au nom de la dignité de la personne humaine376
1. L'utilisation explicite de la dignité humaine dans l'affaire dite du « lancer de nains »377
2. L'utilisation implicite de la dignité de la personne humaine dans d'autres hypothèses379
Troisième Partie - Le consentement des administrés comme élément de légitimation391
Chapitre 1 : Le consentement, élément de légitimation de l'origine du pouvoir administratif399
Section 1 : Un partage du pouvoir de décision parcimonieusement consacré
407
I. Le consentement comme participation positive à la création des normes408
A. Le cas historique du consentement de l'impôt408
1. Un dispositif de premier plan409
2. Une traduction formelle du consentement de l'impôt : le principe de légalité de l'impôt413
B. La récente consécration constitutionnelle du référendum local décisionnel416
1. De multiples obstacles à l'introduction du référendum local417
2. La consécration constitutionnelle du référendum décisionnel local par la révision constitutionnelle du 28 mars 2003424
II. Le consentement comme participation négative à la création des normes427
A. Un mécanisme d'application général : l'alinéa 3 de l'article 53 de la Constitution428
1. Un alinéa bien silencieux429
2. L'intervention décisionnelle négative des électeurs433
B. Les mécanismes spéciaux des titres XII et XIII de la Constitution436
1. Les dispositifs prévus par le titre XII de la Constitution438
2. Le mécanisme prévu par le titre XIII de la Constitution relatif à la Nouvelle-Calédonie441
Section II : Une égalité réelle jamais atteinte
445
I. L'absence d'initiative des administrés446
A. L'absence d'initiative des administrés dans le domaine des collectivités territoriales ou des territoires de la République447
1. L'absence générale de tout pouvoir d'initiative pour les administrés447
2. Le cas particulier du référendum local453
B. L'absence d'initiative des administrés en ce qui concerne le consentement de l'impôt458
1. L'exclusion du référendum au niveau national459
2. L'exclusion d'un réel pouvoir fiscal au niveau local463
II. Un consentement souvent peu effectif466
A. Une effectivité limitée en matière de consentement de l'impôt466
1. En amont : les pouvoirs réduits des représentants des contribuables467
2. En aval : la prudence des juges constitutionnel et administratif470
B. Une effectivité limitée en matière de consultation : l'exemple de l'article 53 alinéa 3 de la Constitution475
1. Un manque d'effectivité dû à la théorie des actes de gouvernement en 1958475
2. Un manque d'effectivité dû à la théorie de la loi-écran en 2002478
Chapitre II : Le consentement, élément de légitimation de l'exercice du pouvoir administratif483
Section I : Le consentement, instrument d'efficience au profit de l'administration active
489
I. Le consentement, vecteur de la renonciation dans la procédure administrative non contentieuse « ordinaire »490
A. L'économie de la procédure administrative491
1. Un objectif encouragé par les autorités publiques492
2. Un objectif pleinement justifié au regard de l'impératif d'efficience des procédures administratives495
B. La volonté individuelle des contribuables comme élément clef du consentement à l'impôt499
1. Droit fiscal et consentement individuel du contribuable501
2. L'hypothèse particulière de la dation en paiement505
II. Le consentement, vecteur de la renonciation dans la procédure administrative non contentieuse faisant intervenir le juge510
A. L'économie du recours au juge510
1. L'économie du recours au juge judiciaire511
2. L'économie du recours au juge administratif516
B. Le cas particulier de l'« expropriation consentie »523
1. Une présentation classique marginalisant le consentement524
2. Une pratique administrative recourant fréquemment au consentement de l'exproprié528
Section II : Le consentement, instrument d'efficience au profit de l'administration contentieuse
531
I. Le consentement manifesté à l'occasion la procédure administrative contentieuse533
A. Le consentement et la renonciation à certains droits processuels534
1. La renonciation au procès équitable : le consentement à la présence du rapporteur public au délibéré535
2. La renonciation à s'entretenir directement avec son juge : le consentement à l'utilisation de la visioconférence541
B. La renonciation à certains éléments du procès549
1. Des renonciations réellement voulues et favorables à l'efficience des juridictions administratives550
2. Des renonciations parfois présumées afin de renforcer l'efficience des juridictions administratives553
II. Le consentement manifesté en dehors de la procédure administrative contentieuse : l'exemple de la transaction administrative562
A. Un consentement indispensable à la transaction administrative565
1. La commune intention des parties de mettre fin au litige566
2. Le pragmatisme du juge administratif favorisant la conclusion de transactions568
B. Des renonciations favorables à l'efficience des juridictions administratives570
1. L'effet extinctif mettant fin à un contentieux existant571
2. L'effet extinctif préventif de tout contentieux572
Conclusion générale579
Bibliographie583
I. Ouvrages généraux583
II. Ouvrages spécialisés et thèses586
III. Articles ou contributions, etc604
IV. Conclusions des commissaires du gouvernement ou des rapporteurs publics651
V. Notes de jurisprudence, chroniques, et observations652
VI. Dictionnaires655
VII. Autres656
Index jurisprudentiel659
I. Conseil d'Etat659
II. Tribunal des conflits669
III. Cours administratives d'appel, tribunaux administratifs ou conseils de préfecture670
IV. Juridictions judiciaires672
V. Conseil constitutionnel673
VI. Cour européenne des droits de l'homme676
Index thématique677
Table des matières691