L'impartialité de l'arbitre
Étude de la mise en oeuvre de l'exigence d'impartialité de l'arbitre
Karim El Chazli
Pierre Mayer
Jacques Ghestin
Guillaume Wicker
LGDJ
RemerciementsIX
PréfaceXIII
AbréviationsXVII
Introduction1
Section 1. Prolégomènes sur l'impartialité2
§ 1. Les deux conceptions de l'impartialité
3
A. La conception pure et consensuelle : l'impartialité comme résistance aux tentations de partialité3
B. La conception élargie et ambitieuse : l'impartialité comme ouverture d'esprit par rapport au litige4
C. Notre préférence pour la conception pure de l'impartialité5
§ 2. Impartialité et notions voisines
7
A. Impartialité et conflit d'intérêts7
B. Impartialité et neutralité8
C. Impartialité et indépendance9
§ 3. Les limites de l'impartialité
13
Section 2. Les deux approches de la mise en oeuvre de l'exigence d'impartialité de l'arbitre14
§ 1. L'approche traditionnelle se focalisant sur des normes inappropriées
15
A. La méthode des standards d'impartialité15
B. La méthode des listes de causes de partialité21
C. Synthèse des inconvénients de l'approche traditionnelle24
§ 2. L'approche renouvelée se focalisant sur les faits concrets et prenant en compte des considérations extrinsèques à l'impartialité
25
A. La focalisation sur les faits concrets à travers la promotion du concept de risque de partialité26
B. La prise en compte de considérations extrinsèques à l'impartialité28
1. Les principales considérations de nature à influencer la mise en oeuvre de l'exigence d'impartialité29
2. Les modalités de cette influence32
C. Quelques remarques sur notre approche renouvelée33
Première partie
Les manifestations de l'exigence d'impartialité
Chapitre I. L'impartialité de l'arbitre évaluée à partir de ses actes
45
Section 1. L'impartialité de l'arbitre évaluée à partir du manquement à l'obligation de révélation47
§ 1. Position du problème : l'équivocité du manquement à l'obligation de révélation au regard de l'impartialité
48
A. Causes : la diversité des raisons des manquements à l'obligation de révélation48
1. Les raisons potentielles des manquements involontaires48
2. Les raisons potentielles des manquements volontaires49
B. Conséquences : la difficulté de caractériser le risque de partialité à partir du manquement à l'obligation de révélation51
§ 2. Les approches envisageables quant à l'évaluation de l'impartialité à partir du manquement à l'obligation de révélation
52
A. Les approches catégoriques52
1. L'assimilation automatique du défaut de révélation à une situation de partialité52
a) Exposé
52
b) Appréciation
54
2. L'absence d'incidence du défaut de révélation sur l'évaluation de l'impartialité55
a) Exposé
55
b) Appréciation
56
B. L'approche casuistique57
1. Exposé57
a) Concept
57
b) Illustrations
58
2. Appréciation61
3. Paramètres commandant la mise en oeuvre de cette approche61
Section 2. L'impartialité de l'arbitre évaluée à partir de son comportement lors de l'instance arbitrale64
§ 1. Les comportements liés à la résolution du litige
64
A. Les décisions procédurales de l'arbitre64
1. Description de ces décisions64
2. Obstacles à la détection de la partialité à partir de ces décisions65
B. Les questions et remarques de l'arbitre68
1. Description de ces questions et remarques68
2. Obstacles à la détection de la partialité à partir des questions et remarques de l'arbitre69
a) L'office de l'arbitre
69
b) Les exigences de qualité de l'arbitrage
71
3. Directives pour poser des questions et faire part des remarques73
C. Les initiatives de l'arbitre74
1. Description de ces initiatives74
2. L'office de l'arbitre comme justification de ses initiatives75
§ 2. Les comportements de l'arbitre non nécessaires à la résolution du litige
78
A. Le comportement de l'arbitre dans le cadre de la mise en cause de son impartialité80
B. La réaction de l'arbitre par rapport aux critiques d'une partie suite à la reddition d'une sentence partielle83
Section 3. L'impartialité de l'arbitre évaluée à partir de la sentence84
§ 1. La sentence, révélatrice de la partialité de l'arbitre
85
A. Les obstacles rendant difficile la détection de la partialité à partir de la sentence85
1. L'obstacle logique ou l'impossible neutralité de la sentence85
2. Les obstacles juridiques86
B. Cas pratiques87
1. La détection de la partialité à partir de la sentence actuelle87
a) L'hypothèse de la critique du comportement d'une partie
87
b) D'autres hypothèses
90
2. La détection de la partialité à partir d'une sentence rendue, dans une instance antérieure, contre une partie91
§ 2. La sentence, révélatrice de l'impartialité de l'arbitre
92
A. Les obstacles rendant difficile l'établissement de l'impartialité à partir de la sentence92
B. Cas pratiques93
1. L'établissement de l'impartialité à partir de l'unanimité de la sentence actuelle93
2. L'établissement de l'impartialité à partir de sentences antérieures95
Conclusion du chapitre I
97
Chapitre II. L'impartialité de l'arbitre évaluée à partir de ses liens
99
Section 1. La détermination des liens à prendre en compte dans l'évaluation de l'impartialité101
§ 1. La détermination des personnes intéressées par l'issue du litige autres que les parties
101
A. Les conseils des parties sont-ils intéressés par l'issue du litige ?102
B. Les autres arbitres sont-ils intéressés par l'issue du litige ?104
1. La question de la pertinence des liens entre arbitres du point de vue de l'impartialité105
a) Arguments en présence
105
b) Appréciation
106
2. Éléments de droit positif106
C. Les tiers intéressés par l'issue du litige109
1. Tiers impliqués dans l'instance arbitrale109
2. Tiers non impliqués officiellement dans l'instance arbitrale110
§ 2. L'extension à l'arbitre des conflits d'intérêts de la structure dans laquelle il exerce
112
A. Principe de cette extension113
B. Paramètres de cette extension114
1. Fonctionnement de la structure en cause115
2. Degré d'intégration de l'arbitre117
3. Connaissance ou ignorance du conflit d'intérêts par l'arbitre117
Section 2. La détermination des critères d'évaluation des liens119
§ 1. Le critère de l'intensité du lien
120
A. L'évaluation in abstracto de l'intensité des liens120
1. Les liens intenses par nature120
2. Les liens faibles par nature : l'exemple de certains liens mineurs ne prouvant pas l'amitié notoire ou proche121
a) L'amitié notoire ou proche
121
b) Les liens et contacts ne suffisant pas à prouver cette amitié
123
B. L'évaluation in concreto de l'intensité des liens126
1. Principales directives pour évaluer l'intensité des liens126
a) La règle de minimis ou le nécessaire dépassement d'un certain seuil d'intensité
127
b) La prise en considération du degré de séparation entre l'arbitre et la personne intéressée par l'issue du litige
129
2. Le recours au critère de l'intensité pour évaluer les liens naissant des nominations à répétition129
a) Les dangers des nominations à répétition par rapport à l'impartialité
130
b) Les paramètres à prendre en compte dans l'évaluation de l'intensité des liens naissant des nominations à répétition
131
i. Nombre et fréquence des nominations
131
ii. Importance de l'enjeu financier
133
iii. La prise en compte du caractère répétable du lien
134
§ 2. Le critère du degré de spécificité du lien
134
A. La distinction entre les liens généraux ou lointains et les liens spécifiques134
B. Illustrations des liens généraux136
1. Le lien de nationalité, un lien général136
2. Autres liens généraux138
§ 3. Le critère temporel
139
A. La prise en considération de la durée et de l'actualité des liens139
B. La question des liens nés à l'issue de l'instance arbitrale141
§ 4. Le critère de la fiabilité du lien
142
A. L'incertitude découlant de l'équivocité du lien143
B. L'incertitude quant à l'exhaustivité du lien145
§ 5. Le critère de l'équilibre du lien : la question du lien de subordination
146
A. Concept146
B. Illustrations147
§ 6. Le critère du rapport du lien de l'arbitre avec le litige
148
A. Concept148
B. Illustrations150
Section 3. La possibilité de neutraliser la présomption de risque de partialité résultant des liens de l'arbitre151
§ 1. Neutralisation par la mise en avant de causes et indices d'impartialité
152
A. Référence à la personne de l'arbitre comme cause d'impartialité152
1. La personne de l'arbitre, source principale d'impartialité (et de partialité)153
2. Les aspects de la personne de l'arbitre parfois analysés comme causes d'impartialité154
a) La profession de l'arbitre
154
b) La réputation de l'arbitre
156
B. Référence au comportement de l'arbitre lors de l'instance arbitrale comme indice d'impartialité157
§ 2. Neutralisation par la mise en avant de la légitimité et l'utilité du lien
158
A. Légitimité et utilité des liens à dimension scientifique158
1) Les principaux liens à dimension scientifique159
a) Participation aux colloques
159
b) Activités relatives aux revues spécialisées et publications communes
160
c) Activités d'enseignement
161
2. Quelques observations sur l'appréhension de ces liens162
B. Légitimité et utilité des liens contribuant à garantir le bon fonctionnement de certains types d'arbitrage163
1. L'arbitrage corporatif164
2. L'arbitrage sportif166
3. L'arbitrage d'investissement ; l'exemple de l'arbitrage CIRDI167
Conclusion du chapitre II
169
Chapitre III. L'impartialité de l'arbitre évaluée à partir de ses opinions préalables
171
Section préliminaire. Les hypothèses dans lesquelles la question de l'impartialité de l'arbitre à l'égard du litige peut être soulevée173
§ 1. La connaissance des éléments du litige
175
A. Termes du problème175
1. L'impact incertain sur la liberté d'esprit de l'arbitre175
2. Les différents arguments en faveur du maintien de l'arbitre175
B. Éléments de droit positif176
§ 2. Les penchants de l'arbitre
177
A. Termes du problème179
1. L'impact certain sur la liberté d'esprit de l'arbitre179
2. Le réalisme, l'argument fondamental en faveur de la tolérance des penchants de l'arbitre180
B. Éléments de droit prospectif : tolérance et bon sens181
§ 3. L'intérêt concret de l'arbitre à consacrer une solution donnée
182
A. L'hypothèse de la double casquette183
B. L'hypothèse de l'implication dans l'élaboration de l'acte litigieux185
§ 4. L'opinion préalable
187
Section 1. L'attitude générale à adopter quant aux opinions préalables187
§ 1. Faut-il se méfier ou plutôt apprécier les opinions préalables ?
188
A. Les raisons de se méfier de l'opinion préalable : la multitude de raisons poussant l'arbitre à maintenir celle-ci188
1. L'amour-propre188
2. Le souci de cohérence189
3. La paresse intellectuelle190
B. Les raisons d'apprécier l'opinion préalable ou les différents avantages de celle-ci191
1. Légitimité des opinions préalables191
a) Légitimité du point de vue des parties : droit (des parties) de choisir un arbitre
191
b) Légitimité du point de vue de l'arbitre : l'opinion préalable, comme produit de sa liberté d'expression
192
c) Légitimité du point de vue abstrait
193
2. Utilité des opinions préalables194
a) La contribution des opinions préalables à l'amélioration de la qualité de la justice
194
b) La bonne gestion des préjugés, condition de leur utilité
196
C. Essai de synthèse : le besoin exceptionnel de se méfier des opinions préalables198
1. Principe de tolérance des opinions préalables du fait de leur atteinte incertaine à l'impartialité et de la supériorité de leurs avantages198
2. Besoin exceptionnel de se méfier des opinions préalables pour des considérations autres que l'impartialité199
§ 2. Les critères permettant d'identifier les hypothèses exceptionnelles dans lesquelles un arbitre ayant exprimé une opinion préalable peut être écarté
200
A. Critères envisageables pour caractériser un risque sérieux de manque d'ouverture d'esprit à l'égard du litige200
1. L'évaluation du degré d'ancrage de l'opinion préalable dans l'esprit de l'arbitre201
a) Vérification de l'imputabilité à l'arbitre de l'opinion exprimée dans une oeuvre collective
201
b) Le critère de l'analyse des termes de l'opinion préalable
202
c) Le critère de la répétition de l'opinion
204
2. L'existence ou non d'éléments incitant à réexaminer librement la question ayant fait l'objet de l'opinion préalable205
a) Mesure de la marge de manoeuvre psychologique de l'arbitre dans l'instance actuelle
206
b) L'existence d'éléments non examinés par l'arbitre au moment de formation de l'opinion préalable
207
c) Collégialité du tribunal dans l'instance actuelle
208
B. L'évaluation de l'opportunité d'écarter l'arbitre ayant exprimé l'opinion préalable209
1. Prise en considération du statut de l'auteur de l'opinion préalable210
2. L'évaluation du coût du remplacement de l'arbitre ayant exprimé une opinion préalable211
3. Prise en considération de l'attitude de la partie se plaignant de l'opinion préalable211
Section 2. L'examen des hypothèses particulières213
§ 1. Les opinions préalables juridictionnelles exprimées dans le même procès ou dans une procédure parallèle
213
A. L'opinion préalable exprimée pendant l'instance actuelle214
1. L'opinion préalable exprimée dans une mesure provisoire214
a) Les mesures provisoires prises indépendamment de l'appréciation des droits des parties
216
b) Les mesures prises en considération des droits des parties : l'exemple de la provision
217
2. L'opinion préalable exprimée dans une sentence partielle219
B. L'opinion préalable exprimée lors d'une instance antérieure du même procès220
1. L'arbitre peut-il connaître de l'affaire après l'annulation de sa sentence ou dans le cadre de la révision de celle-ci ?221
2. L'arbitre peut-il connaître du recours contre sa sentence ?223
C. L'opinion préalable exprimée dans le cadre d'une procédure parallèle224
1. Procédures émanant d'un même complexe de faits225
2. Procédures émanant de faits similaires229
§ 2. Les opinions préalables portant sur des questions juridiques
231
A. Les raisons de l'émergence de la problématique de l'opinion préalable sur le droit dans l'arbitrage232
1. Instabilité et incertitude du droit234
2. Statut et rôle de l'arbitre comparés à ceux du juge234
3. Considérations relatives à la nature de l'opinion236
B. Les prétendus obstacles à la caractérisation d'un risque de partialité fondé sur l'opinion préalable sur le droit237
1. L'abstraction des opinions doctrinales les rendrait plus facilement réversibles237
2. Le rôle minime du droit, par rapport aux faits, dans la détermination de la solution du litige239
3. L'atteinte à la liberté d'expression des arbitres et la privation de l'arbitrage de leurs compétences241
C. Orientations du droit positif243
§ 3. Autres opinions préalables
245
A. L'opinion exprimée dans le cadre d'une activité dans l'intérêt d'autrui245
B. L'opinion exprimée dans le cadre d'une conciliation ou d'une médiation247
C. L'opinion préalable exprimée sur l'initiative de l'arbitre249
Conclusion du chapitre III
251
Conclusion de la première partie253
Deuxième partie
Les limites de l'exigence d'impartialité
Chapitre I. L'impartialité atténuée du coarbitre
257
Section préliminaire. L'assimilation discutable des coarbitres aux autres arbitres du point de vue de l'impartialité259
§ 1. Hésitations jurisprudentielles quant à la pertinence de cette assimilation
259
A. Hésitations de la jurisprudence française261
B. Hésitations de la jurisprudence suisse262
§ 2. Données empiriques indiquant la partialité fréquente des coarbitres
265
A. Les opinions dissidentes, une indication sur la partialité des coarbitres265
B. Les témoignages des praticiens attestant de la partialité des coarbitres267
1. Praticiens français269
2. Praticiens suisses270
3. Autres praticiens270
§ 3. Considérations de bon sens pouvant expliquer la partialité des coarbitres
272
A. Le droit des parties de nommer unilatéralement les arbitres272
B. Situation du coarbitre275
Section 1. Les approches visant à garantir l'impartialité totale du coarbitre277
§ 1. Négation de l'impact du mode de nomination sur l'impartialité du coarbitre et maintien du statu quo
278
§ 2. Les approches reconnaissant l'impact du mode de nomination du coarbitre sur son impartialité
278
A. Exigence d'une volonté expresse des parties pour pouvoir nommer unilatéralement les arbitres279
B. Dissimulation au coarbitre du nom de la partie l'ayant choisi280
Section 2. Les approches s'accommodant d'une impartialité atténuée du coarbitre281
Paragraphe préliminaire. Fondements théoriques de ces approches
281
A. Mise en avant de l'importance de la nomination unilatérale pour la confiance dans le processus arbitral et l'attractivité de l'arbitrage281
B. Minimisation de l'importance de l'impartialité individuelle et maximisation de l'importance de l'impartialité du tribunal282
§ 1. Dispense du coarbitre de l'obligation d'impartialité ou allégement sensible de celle-ci
285
A. Exposé286
B. Appréciation288
1. Les inconvénients de la collégialité sans ses avantages288
2. Inconvénients concernant l'image de l'arbitrage289
§ 2. Redéfinition du rôle du coarbitre comme vigilance à l'égard de la partie l'ayant nommé
289
A. La consistance de la vigilance du coarbitre290
1. Consistance de la vigilance avant la nomination291
2. Consistance de la vigilance après la nomination et durant les audiences291
3. Consistance de la vigilance durant le délibéré292
B. Opportunité de la consécration du concept de vigilance en droit positif293
1. Arguments pour une telle consécration294
a) Une consécration peu révolutionnaire et ne nécessitant pas de bouleverser la pratique
294
b) Les gains en termes d'impartialité et de justice
295
c) Les gains en termes d'efficacité
296
2. Arguments contre une telle consécration296
3. Modalités concrètes de la consécration de la vigilance en droit positif298
C. L'évaluation de l'impartialité du coarbitre vigilant298
Conclusion du chapitre I
301
Chapitre II. La renonciation à se prévaloir du risque de partialité
303
Section 1. La connaissance du risque de partialité, condition de la renonciation312
§ 1. Vérification de la connaissance effective du risque de partialité : trois hypothèses possibles
313
A. Hypothèse aisée : la certitude de la connaissance ou de l'ignorance du risque de partialité313
1. Certitude de la connaissance du risque de partialité313
2. Certitude de l'ignorance du risque de partialité314
B. Hypothèse discutable : la connaissance d'un risque potentiel de partialité ou la validité douteuse des advance waivers314
C. Hypothèse complexe ; l'incertitude de la connaissance du risque de partialité316
1. La jurisprudence des années 1970 : la présomption simple de l'ignorance317
2. La jurisprudence actuelle : la présomption irréfragable de connaissance dans certaines circonstances318
§ 2. La présomption de connaissance du risque de partialité à partir de sa notoriété
319
A. Exposé319
B. Appréciation322
§ 3. La présomption de connaissance du risque de partialité à partir de son accessibilité ou la reconnaissance implicite du devoir de se renseigner dans la jurisprudence récente
322
A. L'émergence du critère d'accessibilité dans la jurisprudence récente323
1. Chronique de la jurisprudence relative à l'accessibilité des informations relatives au risque de partialité323
2. Synthèse de la jurisprudence et essai de description du droit positif327
a) Naissance d'une nouvelle règle jurisprudentielle consacrant le critère de l'accessibilité et un devoir minimal de se renseigner
327
b) Jurisprudence cantonnée à Internet
330
c) Limitation, dans le temps, du devoir de se renseigner
331
B. Éléments de droit comparé332
C. Appréciation336
1. Essai d'explication de l'émergence du critère de l'accessibilité336
a) Approche juridique
336
b) Approche politique
337
c) Approche psychologique
338
2. Effets néfastes du critère de l'accessibilité sur la qualité de la révélation339
3. Le besoin de responsabiliser les acteurs de la procédure arbitrale341
a) Responsabiliser les conseils
341
b) Responsabiliser la partie « profitant » du risque de partialité
342
c) Responsabiliser l'arbitre
344
d) Un rôle pour l'institution d'arbitrage ?
345
Section 2. La protestation, moyen de neutraliser la renonciation346
§ 1. Encadrement de la protestation
346
A. Encadrement temporel de la protestation347
1. Détermination du délai347
a) Délai chiffré
347
b) Délai non chiffré
348
2. Détermination du point de départ du délai349
3. Computation du délai en cas de connaissance progressive350
4. Caractère contraignant des délais contractuels352
B. Encadrement formel de la protestation354
2. Le motif légitime justifiant l'absence de protestation357
A. L'ignorance justifiable du risque de partialité, le motif légitime par excellence357
B. La crainte de froisser l'arbitre, un motif légitime ?358
1. Termes du problème358
2. Éléments de réponse359
C. L'absence de confiance dans l'organe d'évaluation de l'impartialité, un motif légitime ?361
Conclusion du chapitre II
363
Conclusion de la deuxième partie365
Conclusion générale367
Bibliographie371
Index alphabétique407