Le droit notarial du divorce
2e Édition
Christophe Lesbats
LexisNexis
Liste des abréviations VII
Préface XI
Introduction 1
Section 1 : Historique 1
Section 2 : La contractualisation du droit de la famille 7
Section 3 : Le débat sur le divorce sans juge 9
§ 1. - La notion de mariage 9
§ 2. - L'intervention du juge en l'absence de litige15
§ 3. - Les exemples de divorce sans juge17
§ 4. - Le choix d'une déjudiciarisation20
A. - Analyse des arguments en faveur d'une déjudiciarisation20
B. -Les cas de déjudiciarisation22
C. -Analyse critique de la loi du 18 novembre 201623
Section 4 : L'intervention du notaire : de la liquidation au contrôle26
§ 1.-L'intervention traditionnelle : le notaire liquidateur26
A. - Le notaire liquidateur dans le cadre d'un partage amiable26
B. - Le notaire liquidateur dans le cadre d'un partage judiciaire27
§ 2. - L'intervention nouvelle : le notaire contrôleur27
A. - Le notaire contrôleur dans le droit du divorce27
B. - Le notaire contrôleur en droit des personnes et de la famille28
Section 5 : Le droit transitoire29
Première partie
Les divorces par consentement mutuel
Titre 1 : Les cas de divorces par consentement mutuel35
Chapitre 1 : Le divorce par consentement mutuel non judiciaire37
Section 1 : La procédure37
Sous-section 1 : Le projet de convention39
§ 1.-Le rôle des deux avocats39
§ 2. - L'élaboration du projet de convention40
A. -Le projet de la convention des avocats41
1° La négociation entre les époux41
2° L'établissement du projet de convention42
B. - Le projet d'état liquidatif du notaire43
1° La soumission du projet d'état liquidatif au délai de réflexion43
2° La prohibition de la signature avant la fin du délai de réflexion44
Sous-section 2 : Le délai de réflexion46
§ 1. - Le délai de réflexion originaire46
§ 2. - Le nouveau délai de réflexion en cas de modification de la convention50
Sous-section 3 : Les conventions51
§ 1.-L'acte sous signature privée contresigné par les avocats51
A. -La forme51
B. -Le contenu53
1° L'état civil53
2° La désignation des professionnels54
3° L'accord des époux sur la rupture du mariage et sur ses effets55
4° Les modalités du règlement complet des effets du divorce57
5° L'état liquidatif du régime matrimonial57
6° L'information du mineur58
7° La répartition des frais60
C. - Les annexes61
1° Les annexes impératives61
2° Les annexes facultatives63
D. - La suspension des effets au jour du dépôt au rang des minutes d'un notaire63
§ 2. - L'acte notarié en présence d'immeubles63
A. - Un acte notarié obligatoire64
B. - Une obligation de liquider concernant tous les régimes matrimoniaux65
C. - Le contenu de l'acte notarié66
1° L'absence de stipulations extra-patrimoniales66
2° La liquidation-partage67
3° La convention d'indivision portant sur un bien immobilier69
D. - La suspension des effets au jour du dépôt au rang des minutes d'un notaire70
Sous-section 4 : Le dépôt71
§ 1. - La transmission de la convention au notaire71
A. - Le délai de sept jours pour transmettre la convention au notaire71
B. -Le délai de quinze jours pour dresser l'acte de dépôt72
§ 2. - Modification, rétractation et passerelle73
A. - La modification conventionnelle73
B. - La rétractation73
C. -Les passerelles74
§ 3. - Le contrôle du notaire76
A. - Le contrôle du respect du délai de réflexion76
1° Le contenu du contrôle76
2° La sanction du contrôle77
B. -Le contrôle des exigences formelles78
1° Le contenu du contrôle78
2° La sanction du contrôle81
C. - Le contrôle de la légalité82
1°Le contenu du contrôle82
2° La sanction du contrôle83
D. - La vérification de l'absence de passerelle84
§ 4. - L'acte de dépôt84
A. -Le choix du type de dépôt84
1° Les différents types de dépôt84
2° L'intervention des époux86
B. - Les effets de l'acte de dépôt88
1° La date certaine88
2° La force exécutoire88
3° La conservation89
4° La dissolution du mariage89
Sous-section 5 : La publicité a l'état civil90
Sous-section 6 : L'enregistrement et la publicité foncière91
§ 1. - L'enregistrement91
§ 2. - La publicité foncière94
Section 2 : Les recours96
Sous-section 1 : La recevabilité des actions fondées sur le droit des contrats96
§ 1.-Une indivisibilité ?96
§ 2. - Une convention sui generis ?98
Sous-section 2 : Les actions admises100
§ 1.-Les actions des ex-époux100
A. - Les actions dirigées contre la convention100
1° L'action en nullité100
2° Les actions résultant de l'inexécution de la convention104
3° L'action en interprétation de la convention107
4° La modification conventionnelle107
B. - Les actions dirigées contre la convention de partage109
1° L'action en partage complémentaire suite à une omission109
2° L'action en complément de part110
3° L'action en recel111
C. -La révision judiciaire111
1° La révision du contrat pour imprévision112
2° Les dispositions relatives à la prestation compensatoire et aux enfants112
D. - Les actions en responsabilité contre les professionnels113
§ 2.-Les actions des créanciers115
A. - L'action paulienne115
B. -Les actions issues du droit de la faillite115
C. - L'action devant la commission de surendettement des particuliers116
Chapitre 2 : Le divorce par consentement mutuel judiciaire117
Section 1 : La procédure117
Sous-section 1 : La requête en divorce117
§ 1.-Le contenu de la requête en divorce118
§ 2. - Les annexes118
A. - Le formulaire d'information de l'enfant mineur demandant à être entendu119
B. - La convention de l'avocat119
C. - L'acte notarié en présence d'immeubles119
Sous-section 2 : Les conventions des époux119
§ 1. - La convention de l'avocat119
§ 2. - L'acte notarié en présence d'immeubles120
A. - Un acte notarié obligatoire120
B. -Un acte notarié signé avant le dépôt de la requête121
C. - Une obligation de liquider concernant tous les régimes matrimoniaux122
D. - Le contenu de l'acte notarié124
E. - Un acte notarié soumis à homologation126
1° La nullité des conventions non homologuées126
2° La suspension des effets du divorce128
Sous-section 3 : Le contrôle judiciaire128
§ 1.-L'audition de l'enfant mineur129
§ 2.-Le contrôle des conventions130
A. - Le contrôle du principe du divorce130
B. -Le contrôle des conséquences du divorce131
§ 3. - Les effets du contrôle134
A. - Le refus de prononcer le divorce134
1° Le rejet de la demande en divorce134
2° Le sort de la convention non homologuée136
B. - Le prononcé du divorce138
1° Le caractère définitif du divorce139
2° La publicité foncière de la convention de partage et le paiement des droits d'enregistrement139
Section 2 : Les recours143
Sous-section 1 : l'irrecevabilité des actions fondées sur le droit des contrats143
§ 1. - Les arguments retenus par la Cour de cassation143
A. - L'indivisibilité143
B. - L'autorité de la chose jugée144
§ 2. - Les actions irrecevables146
A. - L'action en complément de part147
B. - L'action en nullité148
1° L'irrecevabilité d'une action en nullité pour vices du consentement148
2° L'irrecevabilité d'une action en nullité pour altération des facultés mentales149
3° L'irrecevabilité d'une action en nullité d'une clause homologuée contraire à l'ordre public149
C. - Les actions de droit commun des créanciers150
1° L'action paulienne150
2° L'action oblique150
3° L'action en inopposabilité fondée sur la maxime fraus omnia corrumpit150
Sous-section 2 : Les actions admises152
§ 1. - Les actions dirigées contre la convention homologuée153
A. - Le partage complémentaire153
1° L'action judiciaire en partage complémentaire153
2° Le partage conventionnel complémentaire157
B. - L'action en recel157
C. - Les actions résultant de l'inexécution de la convention homologuée158
1° L'exécution forcée158
2° L'exception d'inexécution159
3° La résolution160
4° La responsabilité contractuelle160
D. - L'action en interprétation de la convention homologuée160
E. - L'action en rectification d'une erreur matérielle de la convention homologuée161
F. -Les actions issues du droit de la faillite162
G. - L'action devant la commission de surendettement des particuliers163
§ 2. - Les voies de recours judiciaires164
A. - Les recours judiciaires des époux164
1° L'appel164
2° Le pourvoi en cassation164
3° Le recours en révision165
B. -Le recours judiciaire des créanciers : la tierce opposition166
§ 3. - La révision de la convention homologuée168
A. - La modification conventionnelle homologuée168
1° Le domaine de l'homologation judiciaire168
2° L'intensité du contrôle judiciaire170
B. - La révision judiciaire partielle170
1° La révision de la prestation compensatoire171
2° La révision de l'obligation d'entretien des enfants173
Titre 2 : Les conséquences des divorces par consentement mutuel175
Chapitre 1 : Les conséquences extra-patrimoniales177
Section 1 : L'avenir des enfants177
Sous-section 1 : L'exercice de l'autorité parentale179
Sous-section 2 : L'obligation d'entretien180
§ 1. - La convention sur l'obligation d'entretien181
§ 2.-La forme de l'obligation d'entretien182
A. - La pension alimentaire182
B. - Les autres formes183
1° Les formes admises183
2° Les formes interdites183
§ 3. - La fiscalité de l'obligation d'entretien187
A. - La pension alimentaire187
B. -Le versement d'un capital188
Sous-section 3 : La donation aux enfants à l'occasion du divorce189
§ 1. - La validité de la donation aux enfants189
§ 2. - L'objet de la donation aux enfants191
A. - La donation de la totalité ou d'une quote-part191
B. - La donation de la nue-propriété191
1° La réserve d'usufruit191
2° La protection du survivant des usufruitiers194
3° Le partage de l'usufruit réservé196
Section 2 : L'usage du nom du conjoint197
Chapitre 2 : Les conséquences patrimoniales201
Section 1 : La prestation compensatoire201
Sous-section 1 : Le choix d'une prestation compensatoire201
Sous-section 2 : Le montant de la prestation compensatoire202
Sous-section 3 : La forme de la prestation compensatoire203
§ 1.-La rente203
A. - La faculté du cumul203
B. - La rente viagère204
C. - La rente temporaire204
D. - Les clauses particulières205
§ 2. - Le capital207
A. - Le versement d'une somme d'argent207
B. - L'abandon de biens207
§ 3. -Les autres formes210
Sous-section 4 : Les garanties de la prestation compensatoire211
Sous-section 5 : La fiscalité de la prestation compensatoire212
§ 1. -Principes213
§ 2.- Précisions216
A. -La détermination du délai de douze mois217
1° Le début du délai de douze mois217
2° Le point d'arrivée du délai de douze mois218
3° La date du versement218
B. - La fiscalité de la prestation compensatoire versée avant le divorce220
C. - La réduction d'impôt prévue par l'article 199 octodecies du Code général des impôts221
D. - La prestation compensatoire mixte223
E. - La fiscalité de la compensation entre une prestation compensatoire et la soulte du partage226
F. - L'imposition aux plus-values226
G. -Le débiteur des droits d'enregistrement228
Section 2 : La liquidation-partage du régime matrimonial228
Sous-section 1 : L'absence de liquidation-partage229
§ 1. - La déclaration qu'il n'y a pas lieu à liquidation229
A. -Validité de la clause229
B. - Effets de la clause229
1° Effets de la clause dans le cadre d'un divorce par consentement mutuel judiciaire230
2° Effets de la clause dans le cadre d'un divorce par consentement mutuel non judiciaire231
§ 2. - La convention d'indivision232
Sous-section 2 : Les dates de dissolution de la communauté et de jouissance divise234
§ 1.- La date de dissolution de la communauté234
A. - Les rapports entre les époux235
1° Sous l'empire de la loi du 11 juillet 1975235
2° Sous l'empire de la loi du 26 mai 2004236
3° Sous l'empire de la loi du 18 novembre 2016236
B. - Les rapports avec les tiers239
§ 2.-La date de jouissance divise239
Sous-section 3 : La liquidation du régime matrimonial241
§ 1. -Exposé des règles liquidatives241
A. -Le régime de la communauté légale241
1° La distinction entre biens propres et biens communs241
2° La distinction entre le passif propre et le passif commun243
3° Les récompenses244
4° Les créances entre époux246
B. - Les régimes matrimoniaux conventionnels247
1° Les différents régimes matrimoniaux conventionnels247
2° Le sort des avantages matrimoniaux256
§ 2. - L'aménagement conventionnel des règles liquidatives257
A. - La validité de l'aménagement258
1° La thèse de la nullité258
2° La thèse de la validité258
B. - L'aménagement des règles de liquidation262
1° La dérogation aux règles des récompenses262
2° La modification de la qualification propre ou commune d'un bien264
Sous-section 4 : La répartition du passif266
§ 1. - La contribution à la dette267
§ 2. - L'obligation à la dette267
Sous-section 5 : Le partage270
§ 1. - Le partage égal et le versement d'une soulte270
A. - Le paiement comptant270
B. -Le paiement à terme272
§ 2. - Le partage inégal274
A. - La validité du partage inégal274
B. - La validité de la compensation entre la soulte et la prestation compensatoire276
C. - Le choix entre le partage inégal et la prestation compensatoire278
Sous-section 6 : La fiscalité du partage278
§ 1.-Le régime de faveur278
§ 2.-Le taux du droit de partage280
§ 3. - La masse taxable282
§ 4. - L'aide juridictionnelle287
Section 3 : Le sort des donations entre époux289
Sous-section 1 : Le sort des donations sous l'empire de la loi de 1975290
Sous-section 2 : le sort des donations depuis la loi du 26 mai 2004293
§ 1.-Les donations de biens présents293
A. -Les donations de biens présents ayant un caractère irrévocable293
B. - Les donations de biens présents ayant un caractère révocable293
§ 2. - Les dispositions à cause de mort295
Seconde partie
Les divorces contentieux
Titre 1 : Le principe du divorce et la procédure299
Chapitre l : Les trois cas de divorce301
Section 1 : Le divorce par acceptation du principe de la rupture du mariage301
Section 2 : Le divorce pour altération définitive du lien conjugal304
Sous-section 1 : La séparation de fait305
Sous-section 2 : La demande reconventionnelle306
Section 3 : Le divorce pour faute307
Chapitre 2 : La procédure de divorce311
Section 1 : La demande en divorce313
Sous-section 1 : Le choix du cas de divorce314
Sous-section 2 : La demande introductive d'instance315
§ 1. - La forme de la demande introductive d'instance315
§ 2. - Le contenu de la demande introductive d'instance316
§ 3.-L'incidence d'un régime de protection318
Sous-section 3 : La saisine du juge320
Section 2 : Les mesures provisoires321
Sous-section 1 : La procédure des mesures provisoires322
§ 1.-Le caractère facultatif des mesures provisoires322
A. - La renonciation aux mesures provisoires322
B. -L'intérêt de solliciter des mesures provisoires323
§ 2. - Le moment de la demande des mesures provisoires324
§ 3. - L'audience325
A. - La représentation par avocat325
B. - L'obligation de statuer325
C. - La date d'effet des mesures provisoires326
§ 4.-L'exécution provisoire327
§ 5.-La modification des mesures provisoires328
Sous-section 2 : Le contenu des mesures provisoires328
§ 1.-L'attribution de la jouissance329
§ 2.-L'indemnité d'occupation331
A. - Les périodes pendant lesquelles l'indemnité est due331
1° Avant l'instance en divorce331
2° Pendant l'instance en divorce332
3° Après le divorce337
B. - La condition de l'occupation privative d'un bien indivis341
10 L'occupation privative341
2°... D'un bien indivis342
C. -Le montant de l'indemnité d'occupation345
D. - Le paiement de l'indemnité d'occupation347
§ 3. - La désignation de l'époux qui paiera provisoirement les dettes348
§ 4.-La pension alimentaire350
Section 3 : Les passerelles351
§ 1. - La passerelle vers le divorce par consentement mutuel351
§ 2. - Les passerelles au sein des divorces contentieux353
A. - La passerelle vers le divorce accepté353
B. - Le passage du divorce pour altération définitive du lien conjugal vers le divorce pour faute353
Section 4 : Le jugement de divorce354
Chapitre 3 : Les dates de dissolution du mariage et du régime matrimonial355
Section 1 : La date de dissolution du mariage356
Sous-section 1 : La détermination de la date de dissolution du mariage356
Sous-section 2 : Les effets de la date de dissolution du mariage358
§ 1.-La cessation de la condition d'époux358
A. - La fin des devoirs personnels du mariage359
B. - La possibilité de se remarier359
1° La liberté de se remarier359
2° Le remariage des ex-époux entre eux359
C. - La perte de la vocation successorale362
§ 2. - L'exigibilité des conséquences du divorce362
A. -Leprincipe363
B. - Les exceptions364
1° La prestation compensatoire364
2° Les conséquences du divorce sur les enfants365
Section 2 : La date de dissolution du régime matrimonial365
Sous-section 1 : La date de dissolution de la communauté366
§ 1.-Les rapports entre les époux366
A. - La dissolution à la date de la demande en divorce366
B. - Le report367
1° La validité du report368
2° L'opportunité du report372
§ 2. - Les rapports avec les tiers375
Sous-section 2 : La date de jouissance divise376
§ 1.-La date de jouissance divise légale377
§ 2. - Le report de la date de jouissance divise377
A. - Le report judiciaire de la date de jouissance divise378
B. - Le report conventionnel de la date de jouissance divise378
Sous-section 3 : L'acquisition et la vente pendant l'instance en divorce381
§ 1. - L'acquisition pendant l'instance en divorce382
A. - La qualification du bien382
B. - L'intervention du conjoint383
C. -Les sûretés384
§ 2. - La vente pendant l'instance en divorce384
A. - La vente d'un bien propre ou personnel384
1° La décision de vendre le bien384
2° La remise du prix de vente387
B. - La vente d'un bien commun ou indivis387
1° La décision de vendre le bien387
2° Le partage ou la distribution du prix de vente388
Titre 2 : Les conséquences du divorce391
Chapitre 1 : Les conséquences extra-patrimoniales393
Section 1 : L'avenir des enfants393
Sous-section 1 : L'autorité parentale393
Sous-section 2 : L'obligation d'entretien des enfants mineurs394
Section 2 : L'usage du nom du conjoint395
Sous-section 1 : La perte de l'usage du nom du conjoint395
Sous-section 2 : Le maintien de l'usage du nom du conjoint395
§ 1.-Le maintien judiciaire395
§ 2. - Le maintien conventionnel397
Chapitre 2 : Les conséquences patrimoniales399
Section 1 : La prestation compensatoire399
Sous-section 1 : La détermination de la prestation compensatoire400
§ 1.-La prestation compensatoire judiciaire400
A. - Le choix d'une prestation compensatoire400
B. - Le montant de la prestation compensatoire401
C. - La forme de la prestation compensatoire406
1° Le capital406
2° La rente viagère411
3° La prestation compensatoire mixte411
D. - Les garanties de la prestation compensatoire412
§ 2. - La prestation compensatoire conventionnelle412
A. - La nullité de la convention ni entérinée ni homologuée413
B. - L'accord sur la prestation compensatoire entériné par le juge417
1° La nature de l'accord entériné417
2° Le régime de l'accord entériné418
C. - La convention homologuée sur la prestation compensatoire419
1° L'objet de la convention homologuée419
2° L'homologation de la convention420
§ 3. - La prestation compensatoire proposée par le professionnel qualifié421
Sous-section 2 : La révision de la prestation compensatoire423
§ 1La révision du capital424
A. - Le rééchelonnement425
B. - Le paiement du solde du capital425
§ 2. - La révision de la rente425
A. - La révision426
B. - La substitution d'un capital426
§ 3. - La transaction et la renonciation427
A. - La transaction427
B. - La renonciation429
Sous-section 3 : La transmission de la prestation compensatoire429
§ 1. - Le principe du prélèvement430
§ 2.-Le maintien de la prestation compensatoire432
Sous-section 4 : L'extinction de la prestation compensatoire436
§ 1. - Le paiement de la prestation compensatoire437
A. -Le montant dû et le point de départ des intérêts437
B. - Les sûretés et les saisies438
C. - Le remariage du débiteur438
§ 2. - La prescription439
§ 3. - Le décès du créancier440
Section 2 : Les dommages et intérêts441
Sous-section 1 : L'article 266 du code civil441
Sous-section 2 : L'article 1240 du code civil442
Section 3 : Le sort des donations entre époux, avantages matrimoniaux et contrats d'assurance-vie443
Sous-section 1 : Le sort des donations entre époux en cas de divorce445
§ 1. - Les donations de biens présents445
A. -Les donations de biens présents ayant un caractère irrévocable445
1° Les donations concernées446
2° Les clauses contraires447
B. - Les donations de biens présents ayant un caractère révocable450
1° Les donations concernées450
2° Les clauses contraires452
§ 2. - Les dispositions à cause de mort455
A. - Les libéralités visées455
1° Les donations de biens à venir455
2° Les legs455
B. - Les clauses contraires455
1° La révocation de la libéralité dès l'instance en divorce456
2° Le maintien de la libéralité à titre irrévocable457
Sous-section 2 : Le sort des avantages matrimoniaux en cas de divorce460
§ 1. - Les avantages matrimoniaux prenant effet au cours du mariage461
A. - Les avantages matrimoniaux maintenus461
B. - Les clauses contraires462
1 ° Lors de la rédaction du contrat de mariage : la clause de reprise des apports462
2° Lors du divorce466
§ 2. - Les avantages matrimoniaux prenant effet à la dissolution du régime matrimonial ou au décès d'un époux467
A. - Les avantages matrimoniaux révoqués de plein droit467
B. - Les clauses contraires469
1° Lors de la rédaction du contrat de mariage470
2° Lors du divorce472
Sous-section 3 : Le sort des contrats d'assurance-vie en cas de divorce472
§ 1Le sort de la qualité de souscripteur472
A. - La souscription par un seul époux472
B. -La souscription conjointe par les deux époux473
§ 2. - Le sort de la désignation bénéficiaire du conjoint475
A. - La révocation indépendamment du divorce475
1° En cas d'acceptation avant le 1er janvier 2005475
2° En cas d'acceptation après le 1er janvier 2005475
B. -La révocation en cas de divorce477
1° Lorsque le conjoint n'est pas nominativement désigné477
2° Lorsque le conjoint est nominativement désigné478
§ 3.-Le sort de la valeur de rachat479
A. - Sous un régime communautaire480
1° Si les primes ont été versées avec des fonds propres480
2° Si les primes ont été versées avec des fonds communs481
B. - Sous un régime non communautaire485
1° Sous le régime de la séparation de biens pure et simple485
2° Sous le régime de la séparation de biens avec société d'acquêts486
3° Sous le régime de la participation aux acquêts486
Section 4 : La liquidation-partage487
Sous-section 1 : Le partage conventionnel487
§ 1.-Le partage conventionnel pendant l'instance en divorce487
A. - La convention de partage visée par l'article 265-2 du Code civil487
1° La formation de la convention de liquidation-partage488
2° L'exécution de la convention495
3° Les recours contre la convention de liquidation-partage498
B. - La convention homologuée visée par l'article 268 du Code civil499
1° Une homologation facultative mais souvent nécessaire500
2° Le régime de la convention homologuée502
§ 2. - Le partage conventionnel après divorce507
A. - La forme507
B. - Le partage inégal508
Sous-section 2 : Le partage judiciaire510
§ 1. - Le partage judiciaire pendant l'instance510
A. - L'assignation en divorce511
B. - L'audience des mesures provisoires et la désignation du notaire (C. civ., art. 255,10°)512
1° La désignation du notaire513
2° La mission du notaire515
3° Le projet de liquidation du régime matrimonial518
C. -Le jugement de divorce520
1° L'attribution préférentielle et le maintien dans l'indivision520
2° L'attribution d'une avance sur la communauté ou sur l'indivision523
3° Le bail forcé523
4° La détermination du régime matrimonial525
5° Les litiges tranchés par le juge du divorce526
6° La désignation du notaire531
§ 2. - Le partage judiciaire après divorce534
A. -La première phase judiciaire534
1° Le droit de demander le partage535
2° L'assignation en partage judiciaire537
3° Le choix entre deux procédures de partage538
4° Le choix d'un partage ou d'une licitation540
5° Le choix du notaire commis541
B. - La phase notariale543
1° Un délai d'un an543
2° Le silence d'un copartageant544
3° La préparation de l'état liquidatif547
4° Les actes551
C. - La seconde phase judiciaire553
1° La mission du juge commis553
2° Le jugement557
3° L'attribution des lots559
4° L'acte notarié561
Index alphabétique563