Traité de contentieux de la commande publique
3e édition
Olivier Guézou
Editions Le moniteur
Sommaire5
Introduction7
Partie 1 Les recours des concurrents évincés35
Chapitre 1 Les référés précontractuels et contractuels37
1.1 L'action
37
1.1.1 Le champ d'application37
1.1.1.1 L'articulation entre les référés précontractuels et contractuels37
1.1.1.1.1 La complémentarité
37
1. Synergie : vers l'efficacité des recours37
a. Le référé précontractuel correctif
38
b. Le référé contractuel curatif
39
2. Points communs et différences41
1.1.1.1.2 La subsidiarité du référé contractuel...
41
1. Principe41
2. Exceptions à l'absence de cumul.49
a. La suspension résultant de la saisine du juge des référés précontractuels
42
b. L'ordonnance du juge des référés précontractuels
44
c. L'obligation d'informer les concurrents évincés
44
1.1.1.2 Le domaine des référés précontractuels et contractuels45
1.1.1.2.1 Les contrats
46
1. Définition46
a. De la liste à la définition
46
b. Les éléments de la définition
46
c. La sélection de l'opérateur actionnaire de la SEMOP et de la SEMH
49
2. Typologie51
a. Contrats soumis
51
b. Contrats exclus
52
1.1.1.2.2 Les procédures
54
1. En référé précontractuel : toutes les procédures54
2. En référé contractuel : des procédures exclues55
a. Aucune obligation de publicité
55
b. L'absence d'obligation de communiquer la décision d'attribution
56
c. Les contrats fondés sur un accord-cadre ou un système d'acquisition dynamique
59
1.1.2 La mise en ouvre59
1.1.2.1 Le requérant60
1.1.2.1.1 L'intérêt
60
1. L'intérêt à conclure soi-même le contrat60
2. Entreprise candidate et non candidate61
3. Cocontractant public et attributaire62
1.1.2.1.2 La lésion
63
1. Notion63
2. Lésion potentielle64
3. Lésion et manquement65
1.1.2.1.3 L'État
66
1. Référés précontractuels et contractuels : le représentant de l'État66
2. Référés précontractuels : l'État sur notification de la Commission européenne66
1.1.2.2 Le moment et le délai du recours66
1.1.2.2.1 En référé précontractuel
67
1. Des pouvoirs réservés à la situation antérieure à la conclusion67
a. Avant 2009
67
b. Après 2009
67
2. La notion de conclusion68
a. La signature de l'acte d'engagement
68
b. Contrats allotis
68
c. Groupement de commandes
68
3. L'absence d'appréciation de la régularité de la conclusion68
4. L'impact du moment de la conclusion du contrat69
a. Avant la saisine du juge
69
b. En cours d'instance
69
c. Avant la saisine du Conseil d'État
69
d. En cours d'instance de cassation
70
5. Le remède au dessaisissement71
a. La réforme de 2000 : l'injonction de différer la signature du contrat
71
b. La réforme de 2009 : la suspension automatique
71
c. L'impact de la signature intempestive du contrat
71
1.1.2.2.2 En référé contractuel
72
1. Une fois le contrat conclu72
2. Le délai de prescription72
a. Cas général
72
b. Contrats fondés sur un accord-cadre ou un système d'acquisition dynamique
73
c. L'absence de suspension automatique
73
1.1.2.3 Autres questions73
1.1.2.3.1 La compétence
73
1. Matérielle73
2. Territoriale74
3. Le magistrat76
a. Le président du tribunal administratif (ou le magistrat délégué) ou une formation composée de trois juges
76
b. « En la forme des référés »
77
1.1.2.3.2 La requête
77
1. Le ministère d'avocat77
2. La notification de la requête de référé précontractuel77
1.1.2.3.3 L'instance
78
1. Les règles applicables78
2. Une procédure contradictoire79
a. Communications et informations
80
b. La place de l'attributaire (y compris potentiel)
81
3. L'audience publique81
4. La clôture de l'instruction83
1.1.2.3.4 L'ordonnance
83
1. Le double encadrement de l'ordonnance de référé précontractuel83
a. Un délai maximum de vingt jours
83
b. Un délai minimum : le délai de carence
84
2. Le délai maximum imposé à l'ordonnance de référé contractuel85
1.1.2.3.5 Les voies de recours
85
1. Le recours en cassation85
2. L'appel en cas d'astreinte définitive (entités adjudicatrices)86
1.2 Le manquement
86
1.2.1 En référé précontractuel86
1.2.1.1 Notion88
1.2.1.1.1 Le manquement
88
1. La forme88
2. Un manquement du cocontractant public pour le contrat concerné88
a. Le contrat, la procédure
88
b. Le manquement du cocontractant public
89
c. Pratiques anticoncurrentielles des entreprises
90
3. Le requérant face au manquement : la jurisprudence SMIRGEOMES92
a. La décision SMIRGEOMES
92
b. Intérêt à agir ou opérance du moyen ?
98
1.2.1.1.2 Obligations de publicité et de mise en concurrence
99
1. Obligations nationales ou européennes, dispositions écrites et principes fondamentaux99
2. Publicité et mise en concurrence100
1.2.1.2 Typologie101
1.2.1.2.1 L'organisation générale et le choix de la procédure
101
1. Le choix du type de contrat et de procédure101
a. La qualification du contrat
101
b. Le choix de la procédure
101
2. L'organisation de la procédure102
a. Les spécifications techniques et les conditions d'exécution
102
b. Les variantes
103
c. L'information inégalitaire au profit de l'ancien titulaire
103
d. Les lots
103
e. Un accord-cadre sans maximum
105
3. Le déroulement de la procédure106
a. La modification des conditions de la consultation
106
b. La négociation et les marchés à procédure adaptée
107
c. Autres manquements
107
1.2.1.2.2 La publicité
108
1. Contenu108
2. Supports110
3. Délais110
1.2.1.2.3 Les candidatures
110
1. Les exclusions de plein droit111
2. Les capacités112
3. Candidatures et offres114
1.2.1.2.4 Les offres
115
1. Les critères de choix115
a. L'information sur les critères
115
b. Le choix des critères
116
c. Les sous-critères
117
d. Le pondération
118
e. Les méthodes de notation
118
f. Éléments pour apprécier l'offre
119
g. Le modification ou le non-respect des critères
120
2. Les offres elles-mêmes121
a. Les offres inappropriées, irrégulières ou inacceptables
121
b. Les offres anormalement basses
123
1.2.1.2.5 Information des entreprises évincées et délai de suspension (stand still)
124
1.2.2 En référé contractuel125
1.2.2.1 Notion125
1.2.2.1.1 Les textes
126
1.2.2.1.2 Référé contractuel et jurisprudence SMIRGEOMES
128
1.2.2.2 Typologie129
1.2.2.2.1 Le défaut de publicité
129
1.2.2.2.2 La remise en concurrence
130
1.2.2.2.3 La signature intempestive du contrat
131
1. Le non-respect du délai avant signature (délai de suspension)131
2. Le non-respect de l'interdiction de signer le contrat (saisine du juge)134
1.3 Les pouvoirs du juge
135
1.3.1 Le juge des référés précontractuels135
1.3.1.1 Pouvoirs adjudicateurs135
1.3.1.1.1 L'office du juge
135
1. Un juge des référés hors du commun135
2. La plénitude de juridiction137
1.3.1.1.2 Typologie
138
1. Les pouvoirs d'injonction et de suspension138
a. Les injonctions
138
b. La suspension
139
c. La condition du bilan positif
139
2. Le pouvoir d'anéantissement140
3. Le cumul de différentes mesures142
1.3.1.2 Entités adjudicatrices143
1.3.1.2.1 Le pouvoir d'injonction assorti d'une astreinte
143
1. L'injonction143
2. L'astreinte144
1.3.1.2.2 Le pouvoir de suspension
144
1.3.1.2.3 Le bilan positif
145
1.3.2 Le juge des référés contractuels145
1.3.2.1 L'office du juge145
1.3.2.1.1 La protection
145
1.3.2.1.2 L'étendue
146
1. Sur demande ou d'office146
2. Encadrement146
1.3.2.2 Typologie146
1.3.2.2.1 La nullité/annulation
147
1. Une obligation variable147
a. Une obligation
147
b. Variable selon le manquement concerné
147
2. L'annulation avec effet différé149
3. La réserve des raisons impérieuses d'intérêt général150
1.3.2.2.2 Les autres pouvoirs
150
1. Trois catégories de pouvoirs150
2. L'encadrement particulier des pénalités financières151
Chapitre 2. La contestation de la validité du contrat157
2.1 L'action
157
2.1.1 Le champ d'application157
2.1.1.1 L'apparition du recours157
2.1.1.1.1 Le commencement : la jurisprudence Tropic
157
2.1.1.1.2 De Tropic à Tarn-et-Garonne
159
2.1.1.1.3 L'entrée en vigueur des nouveaux recours
161
1. Une logique de sécurité juridique et de modulation161
a. « L'interprétation » jurisprudentielle
161
b. Sécurité juridique et relations contractuelles
161
c. Système général d'entrée en vigueur
162
2. L'entrée en vigueur du recours Tropic163
a. Principe
163
b. Exception
163
3. L'entrée en vigueur du recours Tarn-et-Garonne164
a. La lettre de la décision Tam-et-Garonne
164
b. L'interprétation retenue par le Conseil d'État
165
2.1.1.2 L'articulation avec les autres recours167
2.1.1.2.1 Le recours pour excès de pouvoir
167
1. Avant la jurisprudence Tropic167
2. La jurisprudence Tropic168
3. La jurisprudence Tarn-et-Garonne169
2.1.1.2.2 Les autres actions
171
1. Référés précontractuel et contractuel171
a. Précontractuel
171
b. Contractuel
172
2. Indemnisation172
3. Droit des pratiques anticoncurrentielles173
2.1.1.2.3 Le recours en résiliation du contrat
174
2.1.2 La mise en ouvre175
2.1.2.1 L'acte176
2.1.2.1.1 Les contrats administratifs
176
1. De Tropic à Tam-et-Garonne : l'extension indirecte des contrats visés176
2. Les contrats administratifs exclus177
a. Agents publics
177
b. Subventions
178
2.1.2.1.2 Les clauses
178
1. La clause divisible du contrat178
2. La clause indivisible du contrat178
2.1.2.2 Le requérant179
2.1.2.2.1 Un tiers
179
2.1.2.2.2 Un tiers intéressé
180
1. La condition générale de recevabilité180
2. Son application aux concurrents évincés181
a. La qualité de concurrent dont la candidature ou l'offre a été rejetée
182
b. La qualité de concurrent dont la candidature a été empêchée
183
3. Les autres entreprises186
2.1.2.3 Le délai187
2.1.2.3.1 La durée
187
1. Principe187
a. Un délai de deux mois à compter des mesures de publicité appropriées
187
b. Un délai « raisonnable » d'un an en l'absence de mesures de publicité appropriées
188
2. La prorogation du délai189
a. La crise sanitaire
189
b. Le recours administratif
189
c. La demande de déféré préfectoral
191
3. Cas particuliers192
a. Conclusions indemnitaires et délai
192
b. La saisine anticipée
193
2.1.2.3.2 Le point de départ
194
1. Des formes et supports appropriés195
2. La « conclusion du contrat » et les « modalités de consultation »195
3. Les mesures individuelles d'information197
2.1.2.4 Précisions complémentaires198
2.1.2.4.1 La compétence
198
1. Matérielle198
2. Territoriale199
2.1.2.4.2 Autres conditions de recevabilité
200
2.1.2.4.3 Le référé suspension
202
1. Un recours en annulation ou en réformation contre une décision administrative202
2. Conditions203
a. L'urgence
203
b. Le doute sérieux quant à la légalité
205
2.2 Les vices de validité
208
2.2.1 La notion207
2.2.1.1 Le vice et la validité207
2.2.1.1.1 La notion de vice
207
2.2.1.1.2 La notion de validité
208
2.2.1.2 Vice et contrat208
2.2.1.2.1 Le vice de la validité du contrat
208
2.2.1.2.2 L'ambivalence du contrat administratif
209
2.2.2 Les vices invocables : les moyens opérants210
2.2.2.1 Des « vices en rapport direct avec l'intérêt lésé dont ils se prévalent »210
2.2.2.1.1 Exemples jurisprudentiels de moyens opérants
212
2.2.2.1.2 Exemples jurisprudentiels de moyens inopérants
215
2.2.2.2 Des vices d'une gravité telle que le juge devrait les relever d'office215
2.3 Les pouvoirs du juge
216
2.3.1 La survie du contrat219
2.3.1.1 Sans régularisation219
2.3.1.2 Sous condition de régularisation221
2.3.1.2.1 Mesure générale ou déterminée
221
2.3.1.2.2 Le délai de régularisation
221
2.3.1.2.3 Les vices concernés
221
2.3.2 L'anéantissement du contrat222
2.3.2.1 La réserve d'intérêt général223
2.3.2.1.1 Logique générale
223
1. Délimitation223
2. Incitation223
2.3.2.1.2 Mise en ouvre
224
1. Exemples224
2. La sévérité du juge225
2.3.2.2 La résiliation juridictionnelle226
2.3.2.2.1 Caractéristiques générales
226
2.3.2.2.2 Conditions
227
2.3.2.3 L'annulation228
2.3.2.3.1 Caractéristiques générales
228
1. Rétroactivité229
2. Annulation totale ou partielle229
3. Effets différés229
2.3.2.3.2 Hypothèses d'annulation
229
1. Le contenu illicite230
2. Le « vice de consentement »232
3. « Le vice d'une particulière gravité... »233
2.3.2.3.3 Conséquences
237
2.3.3 L'indemnisation238
Chapitre 3 La responsabilité délictuelle243
3.1 L'action
243
3.1.1 Le champ d'application243
3.1.1.1 Le terrain de responsabilité243
3.1.1.1.1 L'éviction non fautive
245
3.1.1.1.2 L'éviction fautive
246
3.1.1.2 Les recours en responsabilité et en contestation de la validité du contrat246
3.1.1.2.1 La coexistence
246
3.1.1.2.2 Un mode de raisonnement similaire
248
3.1.2 La mise en ouvre249
3.1.2.1 Les sommes demandées249
3.1.2.1.1 Les dommages-intérêts
249
1. L'obligation de chiffrer le préjudice249
2. Le référé provision250
3. La TVA250
3.1.2.1.2 Les autres sommes
251
1. Les intérêts251
a. Point de départ
251
b. Taux
252
c. Capitalisation ou anatocisme
253
2. Les frais et dépens255
a. Les dépens
255
b. Les frais irrépétibles
255
3.1.2.2 Les autres conditions256
3.1.2.2.1 L'absence de délai spécifique et la règle de la décision préalable
256
3.1.2.2.2 La prescription quadriennale des dettes publiques
260
1. Point de départ et durée260
2. Interruption262
a. La réclamation
262
b. Le recours juridictionnel
262
c. Communication écrite ou paiement
263
3. Suspension263
3.1.2.2.3 Précisions complémentaires
264
1. La compétence264
2. Le ministère d'avocat265
3.2 Le fait générateur
266
3.2.1 La faute266
3.2.1.1 Caractères266
3.2.1.1.1 Faute et obligation
266
3.2.1.1.2 Faute personnelle et faute de service
268
1. Éviction et faute de service268
2. Éviction et faute personnelle268
a. Notion
268
b. Cumul de responsabilités
269
3.2.1.2 Typologie270
3.2.1.2.1 L'éviction
270
3.2.1.2.2 L'attribution
271
3.2.1.2.3 La procédure
272
3.2.2 La cause de l'éviction273
3.2.2.1 Le lien de causalité273
3.2.2.2 Les causes d'exonération275
3.3 Le préjudice réparable
275
3.3.1 Une logique spécifique275
3.3.1.1 Certitude du préjudice et chance d'obtenir le contrat277
3.3.1.2 Variation de l'indemnisation278
3.3.2 L'indemnisation des frais exposés279
3.3.2.1 Hypothèse : l'entreprise non dépourvue de toute chance d'emporter le contrat280
3.3.2.1.1 L'appréciation de la situation de l'entreprise
280
1. L'entreprise dépourvue de toute chance d'obtenir le contrat280
a. Candidatures
280
b. Offres
281
2. L'entreprise ayant des chances sérieuses d'obtenir le contrat282
3.3.2.1.2 Typologie
282
1. L'expérience de l'entreprise et ses garanties282
2. La place de l'entreprise dans la procédure et/ou par rapport aux autres offres283
3.3.2.2 Indemnisation : les frais284
3.3.2.2.1 L'absence de frais
285
3.3.2.2.2 La justification des frais
285
3.3.3 L'indemnisation du manque à gagner286
3.3.3.1 Hypothèse : l'entreprise ayant des chances sérieuses d'emporter le contrat286
3.3.3.1.1 Le moment de l'éviction
286
1. En l'absence d'offre ou en cas de renoncement du cocontractant public à conclure le contrat286
2. Après l'offre287
3.3.3.1.2 L'offre en elle-même
288
3.3.3.1.3 L'offre dans la concurrence
288
1. La place de la candidature ou de l'offre289
2. Un attributaire à la candidature irrecevable ou à l'offre non-conforme291
3. Le marché de référence291
3.3.3.2 Indemnisation : le manque à gagner292
3.3.3.2.1 La notion : marge ou bénéfice nets
292
3.3.3.2.2 L'évaluation
294
1. Les documents et calculs spécifiques294
2. Le bénéfice « normal »295
3. Les expertises296
3.3.3.2.3 Les autres frais et préjudices
296
1. Les frais de présentation et la quote-part des frais généraux296
2. L'impact de l'éviction sur d'autres contrats297
3. Le préjudice commercial297
Partie 2 Les recoure des parties301
Chapitre 4 La contestation de la validité du contrat303
4.1 L'action
303
4.1.1 Le champ d'application303
4.1.1.1 L'apparition du recours303
4.1.1.1.1 De la nullité à la contestation de validité
305
1. Les limites du recours en déclaration de nullité305
2. L'émergence d'un recours en contestation de la validité du contrat ouvert aux parties.305
4.1.1.1.2 L'entrée en vigueur du nouveau recours
306
1. Contestation de la validité du contrat306
a. Entrée en vigueur immédiate
306
b. Jurisprudence nouvelle et principe du contradictoire
307
2. Contestation de la résiliation et reprise des relations contractuelles307
4.1.1.2 Le domaine du recours308
4.1.1.2.1 La voie de l'action : 1a contestation directe
308
4.1.1.2.2 La voie de l'exception : le litige à l'occasion de l'exécution du contrat
308
4.1.1.2.3 La contestation de la résiliation et la reprise des relations contractuelles
309
4.1.2 La mise en ouvre310
4.1.2.1 La contestation directe du contrat310
4.1.3.1.1 La compétence
310
1. La compétence matérielle310
2. La compétence territoriale312
4.1.2.1.2 La recevabilité
313
1. Délai et prescription313
a) Première question : la conclusion du contrat déclenche-t-elle un délai de prescription ?
314
b) Seconde question : lorsque le contrat est entièrement exécuté, est-il encore possible pour les parties de contester sa validité et pendant combien de temps ?
317
2. L'acte321
3. Le requérant322
4. Le ministère d'avocat et la production de l'acte attaqué322
4.1.2.1.3 Le fond : la démarche du juge
323
1. Le caractère invocable de l'irrégularité324
2. La poursuite de l'exécution du contrat325
3. Le choix entre résiliation et annulation325
a. La résiliation
325
b. L'annulation
326
4.1.2.3 La contestation du contrat à l'occasion d'un litige relatif à son exécution327
4.1.2.2.1 Délai, moment et prescription
327
4.1.2.2.2 Le principe : l'application du contrat
328
1. Loyauté et application du contrat328
2. Loyauté et manquements aux règles de passation329
a. Loyauté et cocontractant public
329
b. Loyauté et entreprise
330
4.1.2.2.3 L'exception : le contrat écarté
330
1. Le caractère illicite du contenu du contrat331
2. Les vices d'une particulière gravité332
a. Cas général
332
b. Manquements aux règles de passation
334
4.1.2.3 La contestation de la résiliation du contrat334
4.1.2.3.1 Les conditions
334
1. L'acte attaqué et le requérant334
2. Délai de recours338
a. Deux mois
338
b. Recours administratif
339
3. Référé suspension341
a. Urgence
341
b. Moyen sérieux
342
4.1.2.3.2 L'office du juge
343
1. Le choix entre la reprise des relations contractuelles et l'indemnisation344
2. Le cumul possible entre reprise des relations contractuelles et indemnisation345
4.2 Les vices de validité
346
4.2.1 Le contenu du contrat347
4.2.1.1 L'impact du vice347
4.2.1.2 Typologie347
4.2.1.2.1 L'objet même du contrat « formulé pour lancer là procédure de passation »
347
4.2.1.2.2 Les stipulations contractuelles qui définissent l'objet même du contrat
351
1. Une approche nouvelle352
2. Exemples jurisprudentiels353
a. Abandon de pouvoirs ou de compétences extracontractuels ou contractuels
353
b. Les sommes indues
354
c. Atteinte au domaine public
355
4.2.2 La passation du contrat356
4.2.2.1 L'impact du vice356
4.2.2.1.1 L'exigence de loyauté
356
4.2.2.1.2 Les autres limites
357
1. Recours direct contre le contrat357
2. Litige relatif à l'exécution du contrat357
4.2.2.2 Typologie358
4.2.2.2.1 Le consentement
358
1. Les conditions du consentement358
2. Les vices du Code civil360
4.2.2.2.2 La publicité et la mise en concurrence
362
1. L'absence de mise en concurrence préalable363
a. Le cocontractant public
363
b. L'opérateur économique
364
2. Le favoritisme365
3. L'information366
a. Règles de publicité
366
b. Tarifs applicables
367
c. Arrêté relatif au coût de revient
367
4. La procédure choisie367
a. La procédure négociée
367
b. La procédure adaptée
367
c. Les marchés de maîtrise d'ouvre
367
5. Les offres368
a. Les critères et sous-critères et les renseignements demandés
368
b. L'appréciation et la notation des offres
368
4.2.2.2.3 Les autres règles de passation
368
1. La compétence368
2. Les délibérations370
a. Les délibérations elles-mêmes
370
b. Le défaut de transmission au contrôle de légalité
371
4.3 Les conséquences de l'anéantissement du contrat
372
4.3.1 Le rétablissement de la situation antérieure372
4.3.1.1 L'absence d'effet juridique du contrat372
4.3.1.1.1 Les clauses et obligations contractuelles
372
1. L'absence d'obligation née du contrat374
2. L'inapplication des prix, taux contractuels et pénalités374
a. Les prix
374
b. Les intérêts contractuels
374
c. Les pénalités de retard
374
d. Le décompte
374
4.3.1.1.2 Les responsabilités et garanties
375
1. La responsabilité contractuelle375
2. Les garanties375
4.3.1.1.3 Le sort des actes procédant du contrat
375
1. Actes procédant directement du contrat375
a. Les ordres de service, avenants et décisions de poursuivre....
375
b. La décision de résiliation
376
c. La réception des prestations
376
2. Actes induits par le contrat377
a. La sous-traitance
377
b. Les cessions de créances
377
4.3.1.2 La remise des choses en l'état377
4.3.1.2.1 Les restitutions
377
4.3.1.2.2 La récupération des sommes versées ou dues
377
1. L'action en répétition ou restitution de l'indu377
2. L'état exécutoire378
3. La contraction des dépenses et des recettes380
4.3.2 Les conséquences indemnitaires de l'anéantissement du contrat380
4.3.2.1 Règles générales380
4.3.2.1.1 L'unité du contentieux de l'indemnisation
380
1. La cause de l'absence de contrat380
a. L'anéantissement juridictionnel du contrat et sa résiliation unilatérale pour invalidité
380
b. L'absence de contrat ab initio
382
2. La victime : l'opérateur économique ou le cocontractant public383
3. Les règles de procédure et de compétence383
4.3.2.1.2 Les fondements de l'indemnisation
385
1. Les fondements extra contractuels de l'action385
2. Cas particulier : de la responsabilité contractuelle à la responsabilité extracontractuelle385
a. Le principe de l'immutabilité de l'instance
385
b. L'exception de la jurisprudence Citécâble Est
386
4.3.2.2 L'enrichissement sans cause388
4.3.2.2.1 Les caractères de la responsabilité
388
1. Une responsabilité quasi-contractuelle388
2. Une responsabilité objective389
3. Une responsabilité qui n'est pas d'ordre public390
4.3.2.2.2 Les conditions de la responsabilité
390
1. L'enrichissement391
2. L'assentiment de l'enrichi391
3. L'absence de cause et la faute de l'appauvri392
4. Une subsidiarité nuancée392
4.3.2.2.3 L'indemnisation des dépenses utiles
393
1. Notion393
a. Des dépenses : l'appauvrissement
393
b. L'utilité des dépenses : l'enrichissement
393
c. Le moment de l'appréciation de l'utilité des dépenses
394
2. Catégories394
a. L'indemnisation des prestations
395
b. L'indemnisation des frais et charges
395
c. Les dépenses non indemnisées
395
3. Les notions de « prix du marché » et de « rémunération que le marché aurait procurée »397
4. Dépenses utiles et TVA399
4.3.2.2.4 La faute de la victime
399
1. L'hypothèse du contrat nul ou annulé399
a. Le principe : l'absence de prise en compte de la faute de la victime
400
b. Aménagements
400
2. L'hypothèse de l'absence de contrat402
a. Une solution différente ?
402
b. Une évolution ?
402
4.3.2.3 La responsabilité pour faute403
4.3.2.3.1 La faute
404
1. Les illégalités fautives404
2. Les comportements fautifs405
a. L'exécution prématurée du contrat (ou sans contrat)
405
b. Les autres comportements fautifs
407
4.3.2.3.2 Le préjudice
407
1. La consistance du préjudice408
a. Les « dépenses et charges supportées »
408
b. La « perte du bénéfice »
409
c. Le préjudice commercial et les préjudices voisins
409
2. L'encadrement de l'indemnisation409
a. Du « prix du marché » à la « rémunération que l'exécution du contrat aurait procurée »
409
b. Les dépenses utiles supérieures au prix du marché ou à la rémunération que son exécution aurait procurée
411
4.3.2.3.3 La faute de la victime
411
1. La nature de l'illégalité411
2. Les caractéristiques et le comportement de la victime412
4.3.3 La transaction413
4.3.3.1 Transaction et contrats administratifs413
4.3.3.1.1 La transaction, contrat administratif
413
1. Un contrat413
a. Les attributs classiques du contrat : consensualisme, ordre public et conditions de validité
415
b. Objet : mettre fin à un litige par des concessions réciproques
417
2. Un contrat administratif419
a. Le caractère administratif du protocole transactionnel
419
b. La capacité à transiger des personnes publiques
421
4.3.3.1.2 La transaction dans les contrats de la commande publique
423
1. Transaction et absence de contrat ou contrat anéanti424
2. Transaction et exécution du contrat425
4.3.3.2 Transaction et juge administratif426
4.3.3.2.1 Le juge administratif de l'homologation
426
1. La demande d'homologation426
a. Affaire pendante
427
b. Avant saisine
427
2. Le contrôle du juge428
3. La décision du juge429
a. Le sens de la décision
429
b. L'autorité relative de la chose jugée
430
4.3.3.2.2 Le juge administratif du contrat
431
1. Les recours des parties431
a. L'interprétation de la transaction
431
b. La responsabilité contractuelle pour violation de la transaction
431
c. La contestation de la validité de la transaction
431
2. Les recours des tiers435
a. Le recours pour excès de pouvoir
435
b. Le recours en contestation de la validité du contrat
436
Chapitre 5 La responsabilité contractuelle445
5.1 L'action
445
5.1.1 Le champ d'application445
5.1.1.1 Une action réservée aux parties à un contrat légal en cours445
5.1.1.1.1 La règle générale
445
1. L'existence d'un contrat447
a. L'incompatibilité avec le recours intenté par un tiers
447
b. L'incompatibilité avec le recours contre un tiers
448
2. Un contrat légal449
3. Un contrat en cours450
a. Avant la conclusion du contrat
450
b. Après la disparition du contrat
450
5.1.1.1.2 Les contrats de travaux
451
1. La réception451
a. Réception expresse et réception tacite
451
b. La réception tacite par prise de possession et « commune intention des parties »
452
c. La réception tacite par application du CCAG Travaux
453
2. Réception et responsabilité contractuelle « classique »454
a. L'absence de réception et la réception avec réserve
454
b. La réception sans réserve et « la réalisation de l'ouvrage »
455
c. La réception et « les droits et obligations financiers nés de l'exécution du marché »
457
d. Réception et maître d'ouvre
461
3. Réception et garantie de parfait achèvement462
a. La nature de la garantie de parfait achèvement
462
b. Désordres et délais
464
4. Réception et responsabilité contractuelle pour fraude ou dol464
5.1.1.1.3 Les contrats de fournitures ou de services
467
1. La décision d'admission467
a. Obligation d'admission et admission tacite
467
b. Admission et autres décisions
468
2. Admission et garantie468
3. La garantie des vices cachés469
5.1.1.2 La primauté de la responsabilité contractuelle470
5.1.1.2.1 L'exclusion des autres responsabilités
470
5.1.1.2.2 L'impact contentieux de la primauté de la responsabilité contractuelle
471
1. Primauté et requête472
2. Primauté et compétence juridictionnelle473
5.1.2 La mise en ouvre474
5.1.2.1 La personne poursuivie476
5.1.2.1.1 L'opérateur économique
476
1. Le contrat unique476
2. La cotraitance476
a. Groupement conjoint
476
b. Groupement solidaire
476
3. La pluralité de contrats sans groupement477
a. L'unité de faute
477
b. Diversité de fautes et unité de dommage
478
c. Cas particulier : les fautes successives
478
4. La cession de contrat479
5.1.2.1.2 Le cocontractant public
479
1. La transmission du contrat et la dissolution du cocontractant public479
2. La présence d'une personne publique par transparence480
a. L'association transparente
480
b. L'intervention « pour le compte » ou « au nom et pour le compte »
480
3. Les éléments sans conséquence481
a. Les divisions internes à la personne publique
481
b. La distinction entre faute personnelle et faute de service
481
5.1.2.2 Les autres conditions481
5.1.2.2.1 La compétence
481
1. Matérielle481
2. Territoriale482
3. Collégialité ou juge unique482
5.1.2.2.2 La recevabilité du recours :
483
1. La prescription484
2. Décision préalable et délai de recours486
5.1.2.2.3 La règle de la jurisprudence Préfet de l'Eure
489
5.1.2.3 Les sommes demandées r.490
5.1.2.3.1 Les dommages-intérêts
490
1. L'obligation de chiffrer le préjudice490
2. Le référé provision491
5.1.2.3.2 Les autres sommes
492
1. Les intérêts492
2. Les frais et dépens493
5.1.3 Le précontentieux et les modes alternatifs de règlement des litiges493
5.1.3.1 Le recours administratif préalable495
5.1.3.1.1'Hypothèse générale
495
1. Les caractéristiques du recours495
2. Un recours facultatif ou obligatoire496
5.1.3.1.2 Le règlement des différends dans le CCAG-Travaux
497
1. La logique de règlement des différends : le recours préalable obligatoire497
2. L'établissement et la contestation du décompte général499
a. Le projet de décompte final de l'entreprise
499
b. Du projet de décompte final au décompte général
501
c. La contestation du décompte général
502
5.1.3.2 L'intervention d'un tiers : médiation et arbitrage504
5.1.3.2.1 Le règlement non juridictionnel : la médiation
504
1. La logique générale de médiation504
2. Le Médiateur des entreprises et les comités consultatifs de règlement amiable des différends509
a. Le Médiateur des entreprises
509
b. Les comités consultatifs de règlement amiable des différends (CCRA)
510
5.1.3.2.2 Le règlement juridictionnel : l'arbitrage
511
1. L'encadrement du recours à l'arbitrage512
a. Le principe d'interdiction
512
b. Les dérogations
513
2. Le régime de l'arbitrage516
a. L'accord des parties
516
b. La sentence arbitrale
516
c. L'appel
517
5.2 Le fait générateur
519
5.2.1 Le cocontractant public519
5.2.1.1 Les fautes519
5.2.1.1.1 La notion de la faute
519
1. Nature521
2. Gravité521
5.2.1.1.2 L'inexécution ou la mauvaise exécution du contrat
521
1. Le renoncement à tout ou partie du contrat522
2. Le non-respect des clauses financières523
a. La rémunération
523
b. Le délai de paiement
524
c. La restitution des garanties
526
3. Autres exemples527
a. L'obligation de diligence
527
b. L'obligation de fournir certains matériaux ou prestations
528
c. Les clauses d'exclusivité
528
5.2.1.1.3 L'utilisation irrégulière de ses pouvoirs
528
1. Le pouvoir de sanction529
a. Proportionnalité
529
b. Procédure
531
c. Sanction irrégulière, mais justifiée
532
2. Les autres pouvoirs534
a. Contrôle et direction
534
b. Modification et résiliation dans l'intérêt général
534
5.2.1.2 Les faits non fautifs539
5.2.1.2.1 En qualité de cocontractant
539
1. L'usage régulier de ses pouvoirs par le cocontractant public539
a. Modification unilatérale
540
b. Résiliation unilatérale
540
2. L'imprévision et les sujétions techniques imprévues543
a. La théorie de l'imprévision
544
b. La théorie des sujétions techniques imprévues
547
5.2.1.2.2 En qualité de puissance publique : le fait du prince
550
1. L'auteur de l'acte550
2. Les autres conditions551
5.2.2 L'opérateur économique552
5.2.2.1 La nature de la faute552
5.2.2.2 Typologie des principales fautes552
5.2.2.2.1 Le non-respect de l'obligation d'exécution
553
1. L'obligation d'exécution et de bonne exécution technique553
2. L'obligation d'exécution personnelle556
5.2.2.2.2 Le non-respect des délais contractuels
556
1. Les pénalités de retard556
2. Le contrôle des pénalités de retard558
5.2.2.2.3 Le non-respect du devoir de conseil
562
5.2.3 Les causes d'exonération562
5.2.3.1 Les clauses d'exonération563
5.2.3.2 Les circonstances exonératoires563
5.2.3.2.1 La force majeure
564
1. Un événement indépendant des parties565
2. Un événement imprévisible566
3. Un événement irrésistible567
5.2.3.2.2 La faute de la victime
567
5.2.3.2.3 Le fait du tiers
569
1. Principe : l'absence d'exonération569
2. Cas particulier : la substitution au fait du cocontractant570
5.3 Le préjudice réparable
570
5.3.1 Les conditions de la réparation570
5.3.1.1 Les caractères du préjudice570
5.3.1.1.1 Un préjudice certain
571
5.3.1.1.2 Un préjudice spécial
573
5.3.1.2 La nature du préjudice574
5.3.1.2.1 Le préjudice matériel
574
5.3.1.2.2 Le préjudice moral
576
1. L'atteinte à la réputation professionnelle576
2. L'atteinte au droit moral sur une ouvre577
5.3.2 Les modalités de la réparation578
5.3.2.1 La réparation en nature578
5.3.2.1.1 Le cocontractant public
578
5.3.2.1.2 L'opérateur économique
578
5.3.2.2 Les dommages-intérêts579
Chapitre 6 La responsabilité biennale ou décennale585
6.1 L'action
585
6.1.1 Le champ d'application585
6.1.1.1 L'une par rapport à l'autre585
6.1.1.1.1 La communauté d'origine et de régime
587
6.1.1.1.2 Complémentarité et chevauchement
590
6.1.1.2 Par rapport à la responsabilité contractuelle591
6.1.1.2.1 Les différences
591
6.1.1.2.2 La combinaison
592
6.1.2 La mise en ouvre593
6.1.2.1 La compétence593
6.1.2.1.1 Matérielle
593
1. L'action en garantie décennale ou biennale593
a. Le maître de l'ouvrage
593
b. L'assureur subrogé
594
2. Les recours « périphériques »594
a. Les actions entre participants à l'exécution de travaux publics liés par un contrat de droit privé
594
b. L'appel en garantie entre constructeurs
595
c. Les actions dirigées contre des non-constructeurs
596
6.1.2.1.2 Territoriale
596
6.1.2.2 La recevabilité596
6.1.2.2.1 Le requérant
597
1. Le maître de l'ouvrage597
2. Les ayants droit597
a. Par acquisition de l'ouvrage
597
b. Par subrogation
598
6.1.2.2.2 Le délai d'action
601
1. Point de départ et durée602
2. La computation603
3. L'interruption603
a. Du fait du maître de l'ouvrage : l'action en justice et l'état exécutoire
603
b. Du fait du constructeur : la reconnaissance
606
6.1.2.2.3 La précision de la requête
607
1. Informations diverses et fondement de la requête607
2. La quantification du préjudice608
a. L'obligation de chiffrer le préjudice
608
b. Le référé-provision
608
3. Les autres sommes frais, dépens et intérêts608
6.1.2.3 Appel et cassation609
6.1.2.3.1 L'appel
609
1. Les règles de droit commun609
2. Causes juridiques et appel610
a. Responsabilité contractuelle et garantie biennale ou décennale
610
b. Garantie de bon fonctionnement et garantie décennale
610
6.1.2.3.2 La cassation
610
6.2 Le fait générateur
611
6.2.1 Le responsable du désordre611
6.2.1.1 Les débiteurs de l'obligation611
6.2.1.1.1 Les constructeurs
611
1. La personne liée au maître de l'ouvrage par un contrat de louage d'ouvrage613
a. La notion de contrat de louage d'ouvrage
613
b. Hypothèses dans lesquelles la condition n'est pas remplie
613
2. Le mandataire ayant une mission assimilable à celle d'un locateur d'ouvrage615
3. Le vendeur de l'ouvrage qu'il a construit ou fait construire615
6.2.1.1.2 Les fabricants
616
6.2.1.2 L'exonération de responsabilité617
6.2.1.2.1 Une présomption de responsabilité
618
6.2.1.2.2 Les causes d'exonération
618
1. La force majeure618
2. La faute de la victime619
6.2.1.3 La pluralité de constructeurs621
6.2.1.3.1 L'imputabilité du désordre
621
1. La mise hors de cause du constructeur621
2. L'imputabilité par catégorie de constructeurs622
a. L'architecte
622
b. L'entrepreneur
624
c. Les autres constructeurs
624
6.2.1.3.2 Le choix du maître de l'ouvrage
625
6.2.1.3.3 Les actions entre constructeurs
625
1. Distinction entre appel en garantie et action récursoire625
2. Mise en ouvre626
a. Compétence juridictionnelle
626
b. Délai
627
6.2.2 L'apparition du désordre629
6.2.2.1 Après la réception629
6.2.2.1.1 Les vices non apparents à la réception
629
6.2.2.1.2 Les vices apparents à la réception
630
6.2.2.2 Pendant le délai d'épreuve631
6.2.2.2.1 La notion d'apparition du désordre
631
6.2.2.2.2 La durée du délai d'épreuve
632
6.2.2.2.3 Les conséquences de l'expiration du délai
633
6.2.3 La nature du désordre633
6.2.3.1 La garantie décennale634
6.2.3.1.1 Les ouvrages concernés
634
6.2.3.1.2 La gravité des désordres
635
1. La solidité de l'ouvrage635
2. La destination de l'ouvrage636
6.2.3.2 La garantie biennale de bon fonctionnement638
6.2.3.2.1 Les éléments d'équipements concernés
638
6.2.3.2.2 Les vices de fonctionnement
638
6.3 Le préjudice réparable
638
6.3.1 La consistance du préjudice639
6.3.1.1 Les désordres affectant l'ouvrage639
6.3.1.1.1 La remise en état
640
1. Une réparation intégrale640
2. La date d'évaluation640
3. La TVA641
6.3.1.1.2 La réduction de l'indemnisation
642
1. La vétusté642
2. La plus-value642
6.3.1.2 Les troubles de jouissance et autres préjudices643
6.3.2 La mise en ouvre de la réparation644
6.3.2.1 Les modalités de la réparation644
6.3.2.2 La constatation et l'évaluation du préjudice645
6.3.2.2.1 Les référés
645
1. Le référé constat645
2. Le référé instruction645
6.3.2.2.2 L'expertise
646
Parie 3 Les autres recours649
Chapitre 7 Les autres contentieux administratifs651
7.1 Le recours en contestation de la validité du contrat et le recours en résiliation
652
7.1.1 L'entrée en vigueur du recours Tarn et Garonne652
7.1.1.1 Le représentant de l'État.653
7.1.1.1.1 De l'excès de pouvoir à la plénitude de juridiction
653
7.1.1.1.2 D'un recours en contestation de la validité à l'autre
654
7.1.1.2 Les autres tiers.655
7.1.2 L'impact de la qualité du tiers sur le recours656
7.1.2.1 L'intérêt à agir658
7.1.2.1.1 La généralité des tiers
658
1. Les ordres, fédérations et groupements professionnels658
2. Les autres requérants659
7.1.2.1.2 Les tiers privilégiés
661
7.1.2.2 Les moyens opérants663
7.1.2.2.1 Le généralité des tiers
663
7.1.2.2.2 Les tiers privilégiés
664
7.1.2.3 L'indemnisation665
7.1.3 Le recours en résiliation du contrat665
7.1.3.1 La recevabilité du recours667
7.1.3.1.1 Le condition relative à l'acte : un refus de résilier le contrat
667
7.1.3.12 Le condition relative au délai669
7.1.3.1.3 Le condition relative au requérant : l'intérêt à agir
669
7.1.3.2 Les moyens invocables670
7.1.3.2.1 Trois catégories de moyens impliquant la fin du contrat
670
1. Certaines dispositions législatives670
2. Certaines irrégularités graves670
3. L'intérêt général671
7.1.3.2.2 Moyen et intérêt
672
7.1.3.3 L'office du juge672
7.1.3.3.1 Les pouvoirs du juge
673
7.1.3.3.2 Le référé suspension
673
7.2 Le recours pour excès de pouvoir
674
7.2.1 Contrats674
7.2.1.1 Principe674
7.2.1.2 Exceptions676
7.2.1.2.1 La nature de l'acte
676
1. Les clauses réglementaires676
2. Le contrat avec un agent679
3. Les subventions679
7.2.1.2.2 La qualité du requérant
680
7.2.2 Actes de la passation détachables681
7.2.2.1 L'ouverture du recours681
7.2.2.1.1 Contrats administratifs conclus avant le 4 avril 2014
681
7.2.2.1.2 Contrats administratifs conclus après le 4 avril 2014
682
1. Trois actes indivisibles : choix du cocontractant, délibération autorisant la conclusion du contrat et décision de le signer682
a. La généralité des tiers
682
b. Le représentant de l'État
684
2. Les autres actes détachables685
3. Les actes périphériques ou extracontractuels690
7.2.2.1.3 Contrats de droit privé
691
7.2.2.2 Le retentissement de l'annulation de l'acte détachable sur le contrat691
7.2.2.2.1 Évolution
691
7.2.2.2.2 Sur le contrat administratif
693
7.2.2.2.3 Sur le contrat de droit privé
697
7.2.3 Actes d'exécution détachables698
7.2.4 Régime du recours699
7.2.4.1 La recevabilité700
7.2.4.1.1 L'acte
700
7.2.4.1.2 Le requérant
701
1. Usagers ou contribuables702
2. Groupements703
7.2.4.1.3 Le délai
704
1. Point de départ et durée704
2. Prorogation706
7.2.4.2 Les moyens707
7.2.4.2.1 Notion
707
1. Moyens de légalité707
2. Moyens particuliers709
a. Ordre public
709
b. Inopérants
709
7.2.4.2.2 Typologie
710
1. Légalité externe710
a. Incompétence
710
b. Vices de forme et de procédure
711
2. Légalité interne712
a. Violation directe de la loi
712
b. Erreurs quant aux motifs
713
c. Détournement de pouvoir
715
7.2.4.3 Le référé suspension715
7.2.4.3.1 Conditions de recevabilité
716
7.2.4.3.2 Conditions de fond
717
Chapitre 8 Le contentieux des pratiques anticoncurrentielles725
8.1 L'action
725
8.1.1 Le champ d'application725
8.1.1.1 L'applicabilité726
8.1.1.1.1 Le critère de l'activité économique
727
1. Notion727
2. Distinction applicabilité / compétence728
8.1.1.1.2 Activités économiques et contrats de la commande publique
730
1. L'opérateur économique730
2. L'acheteur ou l'autorité concédante731
a. Marchés publics
731
b. Concessions
733
8.1.1.2 L'opposabilité734
8.1.1.2.1 Mécanisme
734
1. Notion734
2. Reconnaissance734
a. Droit de l'UE
734
b. En droit interne
735
8.1.1.2.2 Typologie
735
1. Favoriser ou imposer la mise en ouvre d'une pratique anticoncurrentielle735
2. Avaliser ou renforcer les effets d'une pratique anticoncurrentielle737
8.1.2 La mise en ouvre740
8.1.2.1 L'établissement des pratiques anticoncurrentielles740
8.1.2.1.1 L'enquête
740
1. L'enquête simple740
2. L'enquête sous contrôle judiciaire742
8.1.2.1.2 L'instruction
742
1. La notification des griefs742
a. La notification initiale
742
b. La notification complémentaire
744
c. La réponse des entreprises
744
2. Le rapport745
a. La notification du rapport
745
b. La réponse des entreprises
745
8.1.2.1.3 Les preuves
745
1. L'opposabilité des documents et déclarations746
2. La contribution des entreprises à la preuve747
a. La clémence
747
b. La transaction
748
3. Preuves et indices748
a. Preuves se suffisant à elles-mêmes
748
b. Faisceau d'indices graves, précis et concordants
749
8.1.2.2 La poursuite des pratiques anticoncurrentielles752
8.1.2.2.1 La saisine
752
8.1.2.2.2 La prescription
753
1. Le point de départ753
2. Les actes interruptifs754
3. Les reprises successives et le délai limite756
8.1.2.2.3 Les recours
757
1. Devant la Cour d'appel de Paris757
a. Le recours en annulation ou en réformation
757
b. La demande de sursis à exécution
758
2. Devant la Cour de cassation759
8.2 Le fait générateur
759
8.2.1 Les ententes anticoncurrentielles760
8.2.1.1 La notion d'entente illicite760
8.2.1.1.1 Une concertation
760
1. Forme indifférente760
2. Concours de volontés762
8.2.1.1.2 Une atteinte à la concurrence
762
1. Objet, effet, ou potentialité d'effet anticoncurrentiel763
a. Des conditions alternatives
763
b. L'effet potentiel
764
2. Appréciation du caractère anticoncurrentiel dans les contrats publics764
a. Les conditions classiques d'incertitude, d'autonomie et de liberté d'accès
764
b. La condition spécifique de juste appréciation de la concurrence par le cocontractant public
765
3. Le seuil de sensibilité766
8.2.1.2 Les ententes non structurées organiquement767
8.2.1.2.1 Les échanges d'informations
767
1. Les échanges illicites767
a. Le moment de l'échange d'informations
767
b. Le contenu de l'information échangée
768
2. La recherche de partenaires économiques769
8.2.1.2.2 Les offres de principe et lettres d'excuse
771
8.2.1.2.3 Les offres de couverture
772
8.2.1.2.4 Les accords de répartition
773
8.2.1.2.5 Les organisations professionnelles
773
8.2.1.3 Ententes et groupements775
8.2.1.3.1 La constitution du groupement
775
1. L'absence d'illicéité de principe775
2. Une illicéité possible775
a. Objet anticoncurrentiel
775
b. Justifications de l'utilité du groupement
776
8.2.1.3.2 Le fonctionnement du groupement
777
8.2.1.4 Ententes et groupes de sociétés779
8.2.1.4.1 L'imputabilité de l'entente avec une entreprise tierce
779
1. Filiale ou société mère : le critère de l'autonomie779
2. L'appréciation de l'autonomie780
8.2.1.4.2 La qualification d'entente entre sociétés du même groupe
782
1. En l'absence d'autonomie782
2. En cas d'autonomie784
8.2.2 Les abus de domination786
8.2.2.1 Une position de domination786
8.2.2.1.1 La position dominante, position de domination absolue
787
1. Notion787
2. Caractérisation788
8.2.2.1.2 L'état de dépendance économique, position de domination relative
789
1. Notion789
2. Caractérisation789
8.2.2.2 Un abus789
8.2.2.3 Une atteinte à la concurrence790
8.2.3 Le rachat791
8.2.3.1 Deux causes limitatives de rachat791
8.2.3.1.1 Un texte législatif ou réglementaire pris pour son application
792
1. La nature du texte792
2. Un lien de causalité directe792
8.2.3.1.2 Le progrès économique
793
8.2.3.2 Les circonstances non prises en compte794
8.3 Les sanctions
796
8.3.1 L'Autorité de la concurrence796
8.3.1.1 Les sanctions pécuniaires796
8.3.1.1.1 Le destinataire des sanctions
798
1. La survie de l'auteur799
2. La fusion : disparition et transmission799
3. Disparition et liquidation799
8.3.1.1.2 La détermination du « montant de base »
799
1. Le choix du paramètre de référence : l'assiette de la sanction799
2. La gravité des faits et la durée de l'infraction : pourcentage et coefficient800
a. La gravité de l'infraction, application d'un pourcentage
800
b. La durée de la pratique : application d'un coefficient
806
8.3.1.1.3 L'individualisation
806
1. Les circonstances atténuantes/aggravantes807
a. Atténuantes
807
b. Aggravantes
807
2. La situation de l'entreprise807
3. La récidive808
8.3.1.1.4 Les ajustements finaux du montant de la sanction
809
1. Le plafond légal de la sanction809
2. La clémence pour la participation à la preuve810
3. L'ajustement à la capacité contributive de l'entreprise812
8.3.1.2 Les autres sanctions813
8.3.1.2.1 Les mesures conservatoires
813
1. Conditions813
2. Mesures814
3. Recours814
8.3.1.2.2 Les engagements
814
8.3.1.2.3 Les injonctions
816
8.3.1.2.4 La publication
817
8.3.1.2.5 Les astreintes
818
8.3.2 Les autres autorités et juridictions819
8.3.2.1 Les micro-pac819
8.3.2.1.1 Le champ d'application
819
8.3.2.1.2 Les pouvoirs du ministre chargé de l'Économie
821
1. Injonctions et transaction821
2. Conséquences822
8.3.2.2 Les sanctions pénales823
8.3.2.2.1 Conditions
823
8.3.2.2.2 Régime
825
8.3.2.3 Nullité et réparation826
8.3.2.3.1 Pratiques anticoncurrentielles et recours de droit commun
826
1. Diversité des recours concernés826
2. Le cas spécifique du dol827
a. Action en nullité
829
b. Action indemnitaire
830
8.3.2.3.2 La nullité en droit spécial de la concurrence
837
8.3.2.3.3 La réparation en droit spécial de la concurrence
839
1. Le fait dommageable et son auteur840
a. Une pratique anticoncurrentielle
840
b. Imputabilité
840
c. Présomption de fait dommageable
841
2. Le préjudice842
a. Consistance du préjudice et victimes potentielles
842
b. Présomption de préjudice et de lien de causalité entre l'entente et le préjudice
844
c. Évaluation
844
d. Réparation solidaire du préjudice
845
e. Prise en compte de la faute de la victime
846
3. La prescription847
a. Délai
847
b. Interruption
848
Chapitre 9 Le contentieux pénal du « favoritisme »855
9.1 L'action
855
9.1.1 Le champ d'application855
9.1.1.1 La nature du délit855
9.1.1.1.1 Un manquement au devoir de probité
857
9.1.1.1.2 L'institution d'un « délit obstacle »
857
9.1.1.2 Les contrats concernés859
9.1.1.2.1 Les marchés publics
859
1. Avant l'ordonnance du 23 juillet 2015859
2. Après l'ordonnance du 23 juillet 2015 et sous l'empire du code de la commande publique860
9.1.1.2.2 Les contrats de concession
860
9.1.2 La mise en oeuvre861
9.1.2.1 Le juge861
9.1.2.1.1 La compétence
861
1. Le tribunal correctionnel861
2. Juge pénal et actes ou contrats administratifs862
9.1.2.1.2 La saisine
862
1. Les victimes862
a. Les modalités de saisine
862
b. Victimes potentielles
863
2. Juge d'instruction et Parquet863
3. Dénonciation et alerte864
a. L'obligation de dénonciation de l'article 40, alinéa 2 du CPP
864
b. Les lanceurs d'alerte
864
9.1.2.2 La prescription867
9.1.2.2.1 Le délai
867
9.1.2.2.2 L'interruption
869
9.1.2.3 Les sanctions870
9.1.2.3.1 Les peines principales
870
1. L'auteur principal et le complice870
2. Le receleur872
9.1.2.3.2 Les peines complémentaires
873
1. La privation des droits civils, civiques et de famille873
2. L'exclusion des marchés publics875
9.2 Le fait générateur
876
9.2.1 Un avantage injustifié à autrui876
9.2.1.1 Notion876
9.2.1.1.1 L'avantage
876
9.2.1.1.2 Le caractère injustifié de l'avantage
878
1. Existence ou recherche878
2. Octroi879
9.2.1.1.3 Le bénéficiaire de l'avantage injustifié
881
9.2.1.2 Typologie881
9.2.1.2.1 L'information privilégiée
881
9.2.1.2.2 La protection contre les concurrents
882
9.2.1.2.3 L'absence de sanction de la libre concurrence
882
9.2.2 Un acte contraire à certaines dispositions884
9.2.2.1 La notion d'acte contraire884
9.2.2.2 Les dispositions législatives et réglementaires concernées885
9.2.2.2.1 Des dispositions précises
885
1. Caractéristiques885
2. Modifications886
9.2.2.2.2 Des principes généraux
888
9.2.2.3 Typologie890
9.2.2.3.1 Avant la passation
890
1. La définition des besoins890
2. La divulgation d'informations privilégiées890
3. Le choix de la procédure891
a. Absence de mise en concurrence
891
b. Procédure négociée
892
c. Autres procédures
892
9.2.2.3.2 Pendant la passation
892
1. Critères892
2. Admission des candidatures ou des offres893
3. Autres893
9.2.2.3.3 Après la passation
893
1. Avenants et modifications du contrat893
2. Reconduction894
9.2.3 L'intention894
9.2.3.1 Le contenu894
9.2.3.2 L'appréciation895
9.3 Les personnes poursuivies
896
9.3.1 L'auteur principal897
9.3.1.1 Les personnes physiques897
9.3.1.1.1 Les catégories
898
1. Le texte898
2. Exemples898
9.3.1.1.2 Le pouvoir de favoriser : un pouvoir de décision ou d'intervention voire la simple faculté d'informer et d'influencer
900
1. La prise en compte de la réalité900
2. Les décisions collégiales901
9.3.1.2 Les personnes morales901
9.3.1.2.1 Une responsabilité pénale de principe
901
9.3.1.2.2 Une responsabilité pénale limitée
902
1. L'État902
2. Les collectivités territoriales et leurs groupements902
3. Les personnes privées902
9.3.2 Le complice903
9.3.2.1 La notion de complicité903
9.3.2.2 Typologie des complices904
9.3.3 Le receleur904
9.3.3.1 La notion de recel904
9.3.3.1.1 La postériorité
904
9.3.3.1.2 En connaissance de cause
905
9.3.3.1.3 Le produit d'un délit
905
9.3.3.2 Typologie des receleurs906
Bibliographie générale911
Table des arbres à questions925
Table de jurisprudence927
Index995