Le mémento des contrats complexes de la commande publique
La conception-réalisation
Le partenariat public-privé (PPP) : BEA, AOT, CP
Patricia Grelier Wyckoff
Eyrolles
Avant-proposXIII
1. La conception-réalisation dans les marchés publics1
1.1 Champ d'application
1
Comment définir la conception-réalisation ? 1 - Quelles différences avec une procédure classique ? 2 - Quelles sont les conséquences pour les entreprises ? 2 - Quand recourir à la conception-réalisation en marchés soumis à la loi MOP ? 3 - Quels sont « les motifs d'ordre technique » qui permettent de justifier le recours à la conception-réalisation ? 4 - Quelles sont les deux opérations concernées ? 4 - Le juge contrôle-t-il la réalité des motifs d'ordre technique ? 5 - Qu'est-ce que « l'engagement contractuel sur un niveau d'amélioration de l'efficacité énergétique » ? 5 - Le maître d'ouvrage doit-il motiver le recours à la conception-réalisation ? 6 - Quels textes régissent ces deux cas généraux de recours à la conception-réalisation ? 7 - Quand peut-on recourir à la conception-réalisation-maintenance en marchés soumis à la loi MOP ? 7 - Qu'est-ce qu'un contrat de conception-réalisation-maintenance (CREM) ? 8 - Quels sont les caractéristiques du contrat de conception-réalisation-maintenance (CREM) ? 8 - Les établissements publics de santé peuvent-ils recourir à la conception-réalisation ? 9 - Les organismes HLM peuvent-ils recourir à la conception-réalisation ? 9 - Les organismes HLM peuvent-ils recourir à la conception-réalisation ? 9 L'État peut-il recourir à la conception-réalisation ? 10 - Quels sont les domaines où la conception-réalisation est possible pour l'État ? 11
1.2 Rôle des intervenants et avantages de la conception-réalisation
12
En quoi le rôle du maître d'ouvrage est-il différent ? 12 - Pourquoi le programme doit-il être le plus précis possible ? 13 - Quelles recommandations faire à un maître d'ouvrage ? 14 - En quoi le rôle du maître d'oeuvre est-il différent ? 14 - Quelles sont les caractéristiques du groupement titulaire du marché en conception-réalisation ? 15 - Quel est le rôle de l'architecte dans le groupement titulaire du marché en conception-réalisation ? 16 - En quoi le rôle de l'entreprise est-il différent dans un marché en conception-réalisation ? 16 - Quels sont les avantages attendus de la conception-réalisation ? 17 - Quels sont les inconvénients de la conception-réalisation ? 17
1.3 Procédures de passation d'un marché en conception-réalisation
18
Quand recourir à la procédure adaptée ? 18 - Quand recourir au dialogue compétitif ? 19 - Quand recourir à l'appel d'offres restreint ? 19 - Quel est la composition du jury dans un appel d'offres restreint ? 19 - Comment sélectionner les candidatures dans un appel d'offres restreint ? 20 - Comment examiner les offres et auditionner les candidats ? 20 - Que faire en cas de procédure infructueuse ? 21 - Comment passer un marché de conception-réalisation-maintenance (CREM) ? 21
1.4 Textes de référence
21
1.4.1 Conception-réalisation pour les marchés soumis à la loi MOP
21
1.4.2 Conception-réalisation pour les établissements publics de santé
32
1.4.3 Conception-réalisation pour les organismes HLM et les SEM de construction de logements sociaux
33
1.4.4 Conception-réalisation pour l'État
34
2. Partenariat public-privé (PPP) : le bail emphytéotique administratif (BEA)37
2.1 Champ d'application
37
Quel est l'intérêt d'un BEA ? 37 - Quelles sont les personnes habilitées à conclure un BEA ? 38 - Sur quel terrain la collectivité territoriale va-t-elle pouvoir conclure un BEA ? 39 - Dans quel but un bien immobilier appartenant à une collectivité territoriale peut-il faire l'objet d'un BEA ? 40 - Quel est le régime juridique du BEA ? 41 - Le BEA est une convention « aller-retour » 43 - Comment illustrer cette convention « aller-retour » pour la construction d'une gendarmerie ? 44 - La collectivité territoriale
est-elle maître d'ouvrage dans un BEA ? 44 - Les marchés passés par le titulaire du BEA sont-ils publics ou privés ? 44 - Quelles sont les garanties du titulaire du marché de travaux dans un BEA ? 45 - Quelles sont les garanties des sous-traitants dans un BEA ? 46 - Quel est le régime financier du BEA ? 46 - Le BEA est-il éligible au FC TVA ? 46 - Pour passer un BEA, faut-il faire une évaluation préalable ? 47 - Comment faire une évaluation préalable ? 48 - La fixation de la redevance d'un BEA est-elle libre ? 49 - Est-il possible de subventionner le preneur d'un BEA ? 50 - Quelles sont les phases de la conclusion d'un BEA ? 50 - Une collectivité territoriale peut-elle utiliser le BEA pour faire construire une gendarmerie ? 50 - Quid des subventions pour la construction d'une gendarmerie ? 52 - Les constructions dans un BEA sont exclues du champ d'application de la taxe locale d'équipement (TLE) 52
2.2 Le BEA de l'État en vue de la réalisation de logements sociaux
53
L'État peut-il faire un BEA en vue de la réalisation de logements sociaux ? 53 - Sur quel terrain l'État peut-il conclure un BEA « logement social » ? 53 - Quelles conditions doivent remplir les BEA de l'État en vue de la réalisation de logements sociaux ? 54
2.3 Le BEA hospitalier (BEH) et le BEA des SA d'HLM
54
Les SA d'HLM peuvent-elles faire des baux emphytéotiques ? 54 - Quelles sont les règles spécifiques d'un BEA passé par un établissement public de santé ? 55 - Quelles sont les personnes habilitées à passer un BEH ? 55 - Sur quel terrain un EPS peut-il conclure un BEH ? 56 - Dans quel but un bien appartenant à un EPS peut-il faire l'objet d'un BEH ? 56 - Quel est le régime juridique du BEH ? 56 - Pour passer un BEH, faut-il faire une évaluation préalable ? 57 - Un programme fonctionnel est-il obligatoire ? 57 - Le BEH est-il limité dans le temps ? 58 - Quel est le régime financier du BEH ? 58 - Le BEH est-il éligible au FC TVA ? 58 - Un BEH doit-il respecter le SROS ? 59
2.4 Textes de référence
61
2.4.1 BEA des collectivités territoriales (et de leurs groupements et de leurs établissements publics)
61
2.4.2 BEA de l'État : logements sociaux
66
2.4.3. BEA de l'État : valorisation du patrimoine immobilier
67
2.4.4 BEA hospitalier : établissements publics de santé
68
2.4.5 BEA des sociétés d'HLM
73
3. Partenariat public-privé (PPP) : les AOT75
3.1 Introduction
75
Qu'est-ce qu'une AOT ? 75 - Permet-elle de faire financer des ouvrages publics par une personne privée ? 75
3.2 Les AOT de l'État
76
L'État peut-il conclure des AOT ? 76 - Quel est le régime des AOT des établissements publics de l'État ? 76 - Quel est le régime des AOT de l'État ? 77 - Le droit réel peut-il être cédé ? 77 - Les ouvrages construits peuvent-ils faire l'objet d'une hypothèque ? 78 - Quels sont les droits des créanciers en cas de retrait du titre d'occupation ? 78 - Le recours au crédit-bail est-il possible dans une AOT de l'État ? 79
3.3 Les AOT/LOA sectorielles
80
Qu'est-ce qu'une AOT/LOA ? 80 - Le mécanisme de l'AOT/LOA est-il innovant ? 80 - Dans quels cas l'AOT/LOA connaît-elle une réglementation particulière ? 81 - Le bail de ces AOT/LOA sectorielles est-il soumis à certaines règles ? 81 - Y a-t-il des procédures de passation à respecter pour ces AOT/LOA sectorielles ? 82
3.4 Les AOT des collectivités territoriales
82
Les collectivités territoriales peuvent-elles conclure des AOT ? 82 - Les établissements publics de collectivités territoriales peuvent-ils faire une AOT ? 83 - Dans quels cas une collectivité territoriale peut-elle conclure une AOT ? 83 - Peut-elle conclure une AOT lorsque l'occupant exerce une activité privée ? 83 - Quel est le régime des AOT des collectivités territoriales ? 83 - Le recours au crédit-bail est-il possible dans une AOT de collectivité territoriale ? 84 - Le droit réel peut-il être cédé ? 84 - Les ouvrages construits peuvent-ils faire l'objet d'une hypothèque ? 85 - Quels sont les droits des créanciers en cas de retrait du titre d'occupation ? 85 - En quoi l'AOT des collectivités territoriales est-elle différente du BEA ? 85 - En quoi une AOT d'une collectivité territoriale est-elle différente d'une AOT de l'État ? 86
3.5 Textes de référence
87
3.5.1 AOT de l'État
87
3.5.2 AOT/LOA sectorielles
89
3.5.3 AOT des collectivités territoriales
98
3.5.4 AOT des EPS et des SA d'HLM
100
3.5.5 AOT des établissements publics d'enseignement supérieur
101
4. Partenariat public-privé (PPP) : le contrat de partenariat (CP)103
4.1 Champ d'application
103
Qu'est-ce qu'un contrat de partenariat ? 103 - Quelle est la mission globale confiée au partenaire privé ? 104 - Par qui est rémunéré le titulaire du CP ? 104 - Quelles sont les composantes de la rémunération d'un contrat de partenariat ? 105 - Quelles sont les caractéristiques de la rémunération d'un CP ? 105 - Quelles sont les recettes de valorisation que le partenaire privé peut percevoir ? 106 - Dans un CP, la personne publique conserve-t-elle la mission de service public ? 107 - Qui est maître d'ouvrage dans un contrat de partenariat ? 107 - Quels sont les avantages attendus d'un CP ? 108 - Quelles sont les mauvaises raisons pour la personne publique de faire un CP ? 109 - Comment faire une évaluation préalable ? 110 - Quel est le contenu des trois parties de l'évaluation préalable ? 110 - Comment justifier de la complexité d'un projet ? 111 - Comment justifier de l'urgence ? 112 - Comment justifier de l'efficience du projet ? 112 - Que faire valoir dans le bilan coûts-avantages ? 112 - Que comprend la partie économique et financière de l'évaluation préalable ? 113 - Comment recenser et répartir les risques ? 113 - Qui va déposer une offre de candidature au CP ? 114 - Quid de l'avis d'appel public à la concurrence (AAPC) ? 115 - Quel est le contenu du dossier à remettre aux candidats sélectionnés (DCE) ? 116 - Quelles sont les procédures de passation d'un contrat de partenariat ? 116 - Comment se déroule la procédure de dialogue compétitif ? 117 - Comment attribuer le contrat à « l'offre économiquement la plus avantageuse » 119 - Quelles clauses doivent obligatoirement figurer dans un CP ? 119 - Quelle est la place accordée aux PME par le contrat de partenariat ? 121 - Quelle garantie fournir aux PME auxquelles il est fait appel pour l'exécution du CP ? 122 - Que doit communiquer le titulaire du contrat pour que l'accès des PME soit effectif ? 122 - Les marchés passés par le titulaire du CP sont-ils publics ou privés ? 123 - Une entité privée peut-elle susciter un contrat de partenariat ? 123 - La personne publique peut-elle assurer elle-même la conception de l'ouvrage ? 124 - Comment protéger le maître d'oeuvre si la conception est confiée au titulaire du CP ? 124 - Quels terrains peuvent être mis à la disposition du
partenaire privé ? 125 - Le CP est-il éligible aux subventions ? 125 - Comment achever la procédure ? 125 - Quelles sont les conditions d'indemnisation des candidats évincés ? 126 - Quels sont les recours qui peuvent être engagés contre un CP ? 126
4.2 Volet financier
127
Quels sont les principaux postes à financer en période de construction ? 127 - Quels sont les besoins de financement en période d'exploitation ? 127 - Quelles sont les principales ressources venant couvrir le besoin de financement ? 128 - Quelle est la durée du financement ? 129 - Quels sont les avantages du financement par crédit-bail immobilier ? 130 - Qu'est-ce qu'un montage avec recours au crédit-bail immobilier ? 130 - Pourquoi signer une convention avec le crédit-bailleur ? 130 - Quels sont les contraintes du financement par crédit-bail immobilier ? 131 - Qu'est-ce qu'un montage en financement direct ou « corporate » ? 131 - Qu'est-ce qu'un montage en « financement de projet » ? 132 - Qu'est-ce qu'une cession de créance Dailly ? 133 - Quels sont les effets d'une acceptation de cession de créance ? 134 - Y a-t-il un formalisme spécifique pour l'acceptation de la cession de créance ? 135 - À quel moment mettre en place l'acceptation de la cession de créance ? 135
4.3 Textes de référence
136
4.3.1 Contrat de partenariat de l'État : dispositions législatives
136
4.3.2 Contrat de partenariat de l'État : dispositions réglementaires
145
4.3.3 Contrat de partenariat des collectivités territoriales (et de leurs établissements publics) : dispositions législatives
152
4.3.4 Contrat de partenariat des collectivités territoriales : dispositions réglementaires
161
4.3.5 Contrat de partenariat des EPS
168
4.3.6 Contrat de partenariat des sociétés d'HLM
169
4.3.7 Contrat de partenariat des maîtres d'ouvrage soumis à l'ordonnance du 6 juin 2005
169
4.3.8 Guide méthodologique de la MAPPP
171
4.3.9 Contrat de partenariat : clausier-type
176
5. Contentieux de la passation d'un contrat administratif179
5.1 Référé précontractuel dans les contrats administratifs
179
Quel est l'objet du référé précontractuel ? 179 - Quels sont les contrats concernés ? 180 - À quel moment exercer un référé précontractuel ? 180 - Qui est recevable à faire un référé précontractuel ? 180 - Comment s'apprécie le manquement ? 181 - Quels manquements invoqués en référé précontractuel ? 181 - Faut-il notifier le référé précontractuel au pouvoir adjudicateur ? 181 - Quels sont les pouvoirs du juge du référé précontractuel ? 182 - Dans quel délai le juge du référé précontractuel statue-t-il ? 182 - Peut-on exercer à la fois un référé précontractuel et un référé contractuel ? 182 - Quelle est la voie de recours ouverte contre l'ordonnance rendue par le juge ? 183 - Quels sont les textes qui régissent le référé précontractuel ? 183
5.2 Référé contractuel dans les contrats administratifs
183
Quel est l'objet du référé contractuel ? 183 - Quels sont les contrats concernés ? 184 - À quel moment exercer un référé contractuel ? 184 - Qui est recevable à faire un référé contractuel ? 184 - Peut-on exercer à la fois un référé précontractuel et un référé contractuel ? 185 - Quels sont les manquements qui peuvent être invoqués en référé contractuel ? 185 - Quels sont les pouvoirs du juge du référé contractuel ? 186 - Le juge du référé contractuel a-t-il parfois l'obligation d'annuler le contrat ? 186 - Le juge du référé contractuel peut-il déroger à l'obligation d'annuler le contrat ? 187 - Quelle est la voie de recours ouverte contre l'ordonnance rendue par le juge ? 187 - Quels sont les textes qui régissent le référé contractuel ? 187
5.3 Recours en contestation de la validité du contrat (arrêt « Tropic Travaux »)
188
Quel est l'objet du recours « Tropic Travaux » ? 188 - Qui est concerné ? 188 - Le requérant doit-il justifier d'un manquement susceptible de le léser ? 188 - Quels sont les délais pour agir ? 189 - La présentation de conclusions indemnitaires est-elle enfermée dans un délai de deux mois ? 189 - Peut-on ne demander que le versement de dommages et intérêts ? 189 - Comment calculer l'indemnisation du candidat irrégulièrement évincé ? 190 - Quels sont les pouvoirs du juge ? 190 - Dans quels cas le juge ira-t-il jusqu'à l'annulation du marché ? 190
5.4 Textes de référence
191
5.4.1 Référé précontractuel
192
5.4.2 Référé contractuel
197
5.4.3 Contrats privés de la commande publique : tribunaux compétents pour non-respect des obligations de publicité
203