Contribution à l'étude de la probité
Jean-Marie Brigant
Presse Universitaires d'Aix-Marseille
Sommaire
9
Introduction
11
I. Les raisons d'étudier la probité13
A. Une qualité morale omniprésente13
B. Une référence juridique incontournable17
II. La manière d'étudier la probité20
A. La délimitation du sujet20
1. Les notions voisines de la probité20
2. Le cadre d'émergence de la probité24
B. La méthode et le plan29
Première partie
La définition de la probité
par l'ordre juridique déontologique
Titre I - La nature de la probité
41
Chapitre I - Un devoir déontologique43
Section I : Les éléments extrinsèques du devoir déontologique46
I. Une règle de conduite46
II. Le respect des valeurs morales49
III. Une contrainte extérieure51
A. Une répression disciplinaire autonome52
1. Un droit disciplinaire autonome53
a. L'autonomie par rapport au principe de légalité des infractions53
b. L'autonomie par rapport au principe de proportionnalité des peines54
2. Une procédure disciplinaire autonome55
a. L'autonomie dans la composition des juridictions56
b. L'autonomie de l'action disciplinaire57
B. Une répression disciplinaire «normalisée»58
1. La mise en place de garanties juridictionnelles59
2. La mise en place de garanties procédurales61
a. L'équité de la procédure61
b. La publicité de la procédure62
IV. Une finalité sociale : l'ordre63
Section II : Les éléments intrinsèques du devoir déontologique65
I. La finalité spécifique du devoir déontologique65
A. Préserver l'image de la profession65
B. Une finalité instrumentalisée par les néo déontologies66
II. Les caractères du devoir déontologique68
A. Le caractère spécial du devoir déontologique68
1. L'application à tous les membres de la profession libérale : la
spécialité renforcée68
a. La nécessité de l'inscription au tableau de l'Ordre comme critère
d'application du devoir déontologique68
b. L'insuffisance de l'inscription au tableau de l'Ordre comme
critère d'application du devoir déontologique71
2. L'application aux seuls membres de la profession libérale : la
spécialité affaiblie73
a. La répercussion des devoirs déontologiques sur les tiers, source
de profit73
b. La répercussion des devoirs déontologiques sur les tiers, source
de contrainte75
B. Le caractère absolu du devoir déontologique76
1. Le fondement : la notion d'état76
a. Le recours à la notion d'état76
b. La définition de la notion d'état77
2. La conséquence : l'extension du devoir déontologique à la vie
personnelle79
a. La consécration par les textes80
Alpha. La consécration expresse80
Bêta. La consécration tacite81
b. La sanction par les juges82
Conclusion du chapitre I86
Chapitre II - Un devoir omniprésent89
Section I : La probité lors de l'accès à la profession91
I. La probité, condition d'inscription au tableau91
A. La compétence de l'Ordre professionnel pour apprécier la probité
du candidat92
B. La liberté de l'Ordre professionnel pour apprécier la probité du
candidat94
II. Le manque de probité, motif du refus d'inscription au tableau97
A. La décision de refus97
1. Les conditions du refus97
2. La nature de la décision de refus98
B. La contestation de la décision de refus99
1. L'appel99
2. Le contrôle juridictionnel100
Section II : La probité lors de l'entrée en fonction101
I. La probité consacrée dans la formule du serment102
A. Une valeur soulignée103
1. Le dépouillement de toutes références religieuses et politiques103
a. La disparition des références religieuses103
b. La disparition des références politiques105
2. L'appauvrissement textuel des formules106
B. Une valeur préservée108
II. La probité, prononcée lors de la prestation de serment110
A. Une valeur individuelle : l'établissement d'un lien à soi-même111
B. Une valeur collective : l'établissement d'un lien à l'institution
ordinale112
Section III : La probité dans l'exercice de la profession114
I. Les finalités de la codification du devoir de probité116
A. Les finalités communes à toute codification116
1. La finalité technique117
2. La finalité sociale118
3. La finalité politique119
B. La finalité spécifique de la codification du devoir de probité :
guider le praticien au quotidien120
II. Les modalités de la codification du devoir de probité121
A. L'élaboration du code de déontologie121
B. L'édiction du code de déontologie124
Conclusion du chapitre II127
Conclusion du titre I128
Titre II - Le contenu du devoir de probité
131
Chapitre I - L'approche négative du devoir de probité133
Section I : La probité, un devoir distinct de la confraternité134
I. La signification de la confraternité135
A. La définition de la notion135
1. Les origines de la confraternité135
a. Un lien d'origine sociologique136
b. Un lien d'origine historique136
2. Les caractéristiques de la confraternité138
a. Une relation à autrui138
b. Une action réciproque et conjointe139
B. Les évolutions de la notion140
1. Les signes de modernisation140
a. Une notion élargie140
b. Une notion reformulée142
2. Les signes de décadence142
a. Une notion déclassée d'un point de vue quantitatif143
b. Une notion dépassée d'un point de vue qualitatif144
II. Les manifestations de la confraternité145
A. Les manifestations d'ordre social145
1. Le devoir d'entretien dans le rapport ordinaire146
2. Le devoir de conciliation lors d'un différend147
3. Le devoir d'assistance dans l'adversité149
B. Les manifestations d'ordre économique151
1. Les devoirs limitant la liberté d'installation153
a. Les devoirs limitant la liberté pour une première installation153
b. Les devoirs limitant la liberté pour une seconde installation154
2. Les devoirs limitant la liberté de la publicité156
a. L'encadrement des objectifs de la publicité156
b. L'encadrement des supports de la publicité158
3. Les devoirs limitant la liberté des honoraires160
III. La confrontation entre probité et confraternité161
A. L'indifférence de la probité à l'idéal confraternel161
B. L'indifférence de la probité aux caractéristiques de la
confraternité161
1. L'indifférence de la relation à autrui162
2. L'indifférence d'une action réciproque et conjointe162
Section II : La probité, un devoir distinct de la délicatesse et de l'honneur163
I. Le devoir de délicatesse ou l'esprit de salon165
A. De l'apparente futilité du devoir de délicatesse166
1. Une notion discutable166
a. Une qualité subjective166
b. Une qualité purement formelle167
2. Des manifestations parasites168
a. Les manifestations parasites créées par la jurisprudence168
Alpha. Entre délicatesse et confraternité168
Bêta. Entre délicatesse et probité169
b. Les manifestations parasites relevées par la Doctrine171
Alpha. Le rattachement de la délicatesse à l'honneur171
Bêta. Le rattachement de la délicatesse à l'humanisme172
B. De la réelle utilité du devoir de délicatesse173
1. De la subtilité de la notion174
a. Une qualité d'origine mondaine174
b. Les caractéristiques de la délicatesse175
Alpha. Le contrôle de soi dans l'expression175
Bêta. La prévenance envers autrui dans les actes177
2. De la subtilité des manifestations177
a. Le devoir de bienséance178
Alpha. Autorités ordinales et Administration178
Bêta. Gens de Justice178
b. Le devoir de modération179
II. Le devoir d'honneur ou l'esprit de chevalerie181
A. La signification de l'honneur182
1. Les origines de la notion183
a. La conception élitiste de l'honneur183
b. La signification du comportement chevaleresque184
2. Les caractéristiques de la notion185
a. Le caractère collectif de l'honneur professionnel185
b. Le caractère récursif de l'honneur professionnel185
B. Les manifestations de l'honneur186
1. La manifestation spécifique de l'honneur en cas de cumul
d'activités187
a. Le recours à la notion de dignité professionnelle187
b. La difficile délimitation du champ de l'indignité professionnelle188
2. La manifestation générale de l'honneur pour tout acte de nature
à déconsidérer la profession189
a. Une manifestation étendue190
Alpha. Tout acte de nature à déconsidérer la profession190
Bêta. En toutes circonstances / même en dehors de l'exercice de leur
profession191
b. Une manifestation ambiguë192
III. La confrontation de la probité à la délicatesse et l'honneur193
A. L'indifférence de la probité à l'idéal de distinction193
B. L'indifférence de la probité aux caractéristiques de la délicatesse
et de l'honneur194
1. La confrontation de la probité aux caractéristiques de la
délicatesse194
a. L'indifférence de la maîtrise de soi dans l'expression194
b. L'indifférence de la bienveillance envers autrui195
2. La confrontation de la probité aux caractéristiques de l'honneur195
a. La présence d'un caractère collectif196
b. L'absence de caractère récursif196
Conclusion du Chapitre I197
Chapitre II - L'approche positive du devoir de probité199
Section I : La signification de la probité200
I. L'idéal d'inspiration de la probité200
A. L'influence de la pensée judéo-chrétienne sur la notion de probité201
B. La distinction opérée par les moralistes entre la probité et la vertu202
II. Les caractéristiques de la probité204
A. Des caractéristiques indifférentes204
1. La poursuite du profit personnel204
2. Le préjudice subi par autrui206
3. L'intention frauduleuse208
B. Des caractéristiques déterminantes211
1. L'abstention en toutes circonstances212
a. La nature prohibitive de la probité212
b. L'absence de distinction entre vie professionnelle et vie
personnelle212
2. L'abstention de tout comportement défaillant ou incorrect213
3. L'abstention de tout conflit d'intérêts215
a. L'expression de conflit d'intérêts215
b. Les termes du conflit d'intérêts217
Alpha. La distinction entre le fait de choisir et le fait d'être soupçonné
de choisir217
Bêta. La justification de l'emploi des notions d'intérêt supérieur et
d'intérêt particulier218
Section II : Les manifestations de la probité220
I. Le rejet de la distinction tirée de l'identité du destinataire : probité
ordinaire et probité extraordinaire220
A. Une distinction séduisante220
1. Un principe apparemment cohérent220
2. Des contenus apparemment différents221
B. Une distinction décevante223
1. La critique relative à l'expression de «lois et règlements»223
2. Les critiques relatives aux manifestations de la probité224
a. La redondance des manifestations224
b. La réduction de certaines manifestations225
II. L'adoption de la distinction tirée de la nature de la manifestation :
probité matérielle et probité intellectuelle226
A. La probité matérielle227
1. La prohibition du comportement adopté par un praticien seul227
2. La prohibition du comportement adopté par un praticien à la
suite d'une entente228
a. Les différentes ententes prohibées228
Alpha. L'entente avec un membre de la profession229
Bêta. L'entente avec une personne étrangère à la profession229
b. Les problèmes de preuve liés au caractère clandestin des ententes231
B. La probité intellectuelle232
1. Le respect des signes de vérité professionnelle232
a. L'usurpation de titre233
b. Le certificat de complaisance233
2. Le respect de la vérité scientifique234
a. Le plagiat235
b. Le charlatanisme235
Conclusion du chapitre II236
Conclusion du Titre II237
Conclusion de la première partie
239
Seconde partie
La réception de la probité
par l'ordre juridique étatique
Titre I - La réception de la probité en droit pénal
249
Chapitre I - La réception en matière d'incriminations251
Section I : Une consécration formelle de la probité252
I. «Les manquements au devoir de probité» : une création du Code
pénal de 1992254
A. L'abandon de l'intitulé adopté par le Code pénal de 1810 pour les
atteintes à l'autorité de l'État commises par des fonctionnaires254
1. Un intitulé reflétant des dispositions inutiles255
2. Un intitulé reflétant des dispositions obsolètes256
B. La recherche d'un nouvel intitulé au sein du Code pénal de 1992
pour les atteintes à l'autorité de l'État commises par des
fonctionnaires258
1. La volonté affirmée de moralisation de la vie publique258
2. La volonté de moralisation de la vie publique écornée par la
réalité économique260
II. «Les manquements au devoir de probité» : une création faisant
écho au droit de la fonction publique262
A. L'origine de l'écho : la recherche d'un devoir de probité en droit
de la fonction publique263
1. Le silence du législateur263
a. Les statuts généraux263
b. Les statuts autonomes264
c. Les raisons du silence du législateur265
2. La réponse de la jurisprudence266
a. La référence expresse à une obligation de probité266
b. La référence implicite à une obligation de probité267
3. Les propositions de la Doctrine269
a. L'absence d'obligation de probité269
b. La probité, une obligation en dehors du service270
c. Une obligation générale de désintéressement et de probité271
d. La probité, remède aux conflits d'intérêts272
Alpha. La probité selon Didier Jean-Pierre272
Bêta. La probité selon Éric Peuchot272
Gamma. La probité selon Manuel Carius et Frédéric Laurie273
Delta. La probité selon Christian Vigouroux274
B. La qualité de l'écho : les contours du devoir de probité en droit
pénal et en droit de la fonction publique274
1. La vision restrictive du droit administratif quant aux personnes
assujetties à une obligation de probité275
2. La vision extensive du droit pénal quant aux personnes
assujetties à l'obligation de probité276
3. Un décalage justifié par l'autonomie du droit pénal278
a. Les incohérences de l'autonomie du droit pénal278
b. Les limites de l'autonomie du droit pénal280
Section II : Une consécration substantielle de la probité283
I. L'unité du bloc pénal formé autour du devoir de probité283
A. L'unité assurée par l'indifférence de certaines caractéristiques284
1. Les manquements au devoir de probité, un bloc d'infractions
formelles284
a. L'indifférence de la réalisation d'un profit personnel284
b. L'indifférence de l'existence d'un préjudice286
c. Le caractère formel des manquements au devoir de probité287
2. Les manquements au devoir de probité, un bloc d'infractions
objectives288
a. L'indifférence de l'intention frauduleuse288
b. Une présomption d'intention290
c. Le caractère objectif des manquements au devoir de probité292
B. L'unité assurée par la persistance de caractéristiques pertinentes294
1. L'abstention dans l'exercice ou à l'occasion de ses fonctions ou
de sa mission294
a. L'exigence d'un lien de causalité entre l'acte et les fonctions294
b. La souplesse du lien de causalité entre l'acte et les fonctions295
2. L'abstention de tout conflit d'intérêts297
a. Conflits d'intérêts avérés et conflits d'intérêts présumés297
b. Intérêt particulier et Intérêt supérieur298
Alpha. L'intérêt supérieur298
Bêta. L'intérêt particulier300
II. L'incomplétude du bloc pénal formé autour du devoir de probité301
A. Le rattachement des infractions satellites à la catégorie des
manquements au devoir de probité302
1. Les délits spéciaux de prise illégale d'intérêts302
2. Les délits spéciaux de corruption passive303
a. Les délits commis par d'autres fonctionnaires303
b. Les délits commis par des personnes n'ayant pas la qualité de
fonctionnaire304
B. Le rattachement d'autres abus de fonction à la catégorie des
manquements au devoir de probité306
1. L'abus de biens sociaux306
a. L'indifférence de certains éléments307
b. La présence d'un conflit d'intérêts309
2. Le délit d'initié311
a. L'indifférence de certains éléments312
b. La présence d'un conflit d'intérêts313
3. Les abus dans le droit des procédures collectives314
a. Le délit de banqueroute par détournement d'actifs314
b. Le délit de malversation315
c. Le délit d'acquisition ou d'usage des biens du débiteur316
Section III : Une protection partielle de la probité316
I. La répression des manquements au devoir de probité317
A. La poursuite des manquements au devoir de probité317
1. La découverte des manquements au devoir de probité317
a. La Mission interministérielle d'enquête sur les marchés publics318
b. L'Autorité des marchés financiers318
c. Le Service Central de prévention de la corruption319
2. La poursuite des manquements au devoir de probité319
a. L'assouplissement des règles de prescription de l'action publique320
b. Le développement de l'action civile321
B. La sanction des manquements au devoir de probité322
1. Des peines principales peu nombreuses et peu élevées322
2. Des peines secondaires plus efficaces323
3. L'exclusion du bénéfice de l'amnistie327
II. La prévention des manquements au devoir de probité327
A. Les acteurs de la prévention327
1. La Commission de déontologie de la fonction publique328
2. Le défenseur des droits331
3. La Commission nationale des comptes de campagne et des
financements politiques330
4. La Commission pour la transparence financière de la vie politique330
B. Les mesures de prévention331
1. L'interdiction du cumul d'activités331
a. L'interdiction du cumul d'activités pour les fonctionnaires331
b. L'interdiction du cumul d'activités pour les candidats à un
mandat électif public332
c. Le remplacement de la personne intéressée333
d. L'édiction de codes de déontologie334
Conclusion du Chapitre I336
Chapitre II - La réception en matière de sanctions339
Section I : La consécration de la probité dans les lois d'amnistie339
I. «Les manquements à la probité», remède à l'extension de l'amnistie341
A. L'extension du domaine de l'amnistie aux sanctions disciplinaires341
1. Une illustration de la dérive de l'amnistie342
2. Une remise en cause du pouvoir disciplinaire343
B. L'exclusion des «manquements à la probité» du domaine de
l'amnistie disciplinaire344
1. La permanence de la référence «des manquements à la probité»
par le législateur344
a. Une référence habituelle344
b. Une référence non définie345
2. L'interprétation de la référence «des manquements à la probité»
par la jurisprudence346
a. Une jurisprudence contradictoire346
b. Une jurisprudence intuitive353
II. L'amnistie par mesure individuelle, remède à l'extension «des
manquements à la probité»355
A. Un remède exceptionnel pour amnistier les manquements à la
probité356
1. Les conditions d'octroi de l'amnistie par mesure individuelle357
2. Les bénéficiaires de l'amnistie par mesure individuelle357
B. Un remède arbitraire pour amnistier les manquements à la probité358
1. L'absence de tout recours contre le décret d'amnistie359
2. L'assimilation de l'amnistie par mesure individuelle à une
prérogative royale359
Section II : La consécration de la probité dans les interdictions professionnelles361
I. La probité, mécanisme d'exclusion professionnelle des personnes
condamnées365
A. La probité, mécanisme complémentaire d'une condamnation pénale366
1. La condamnation pénale, cause objective d'exclusion professionnelle366
a. La formulation de l'absence de condamnation pénale367
b. La preuve objective de l'absence de condamnation367
2. La probité, cause subjective d'exclusion professionnelle368
a. Toute condamnation pénale est-elle contraire à la probité et à
l'honneur ?369
b. À quel moment faut-il apprécier la contrariété de la condamnation
pénale à la probité et à l'honneur ?370
B. La probité, mécanisme supplétif d'une condamnation pénale372
1. La probité, cause d'interdiction liée au comportement professionnel
antérieur372
2. La probité, cause d'interdiction liée au comportement personnel373
II. Le relèvement judiciaire, mécanisme de neutralisation de la probité376
A. Un mécanisme de neutralisation relativement efficace à l'échelon
individuel377
1. La souplesse générale du mécanisme de relèvement377
a. Souplesse dans le champ d'application377
b. Souplesse dans le moment du relèvement378
c. Souplesse dans les formes du relèvement378
d. Souplesse dans la décision379
2. Les limites du mécanisme de neutralisation de la probité379
a. Une neutralisation partielle : l'exclusion des sanctions disciplinaires380
b. Une neutralisation limitée en pratique380
c. Une neutralisation discrétionnaire381
d. L'avenir du relèvement avec le JAP382
B. Un mécanisme de neutralisation absolument inefficace à l'échelon
national384
Conclusion du Chapitre II386
Conclusion du Titre I388
Titre II - la réception de la probité hors du droit pénal
391
Chapitre I - Une reconnaissance fragmentée393
Section I : Une présence légale méconnue394
I. L'existence d'une réglementation des conflits d'intérêts394
A. Les dispositions prévenant les conflits d'intérêts395
1. La prévention de l'acte395
a. L'autorisation395
b. La ratification397
c. La révélation397
2. La prévention au regard de l'auteur399
a. L'incompatibilité399
b. La substitution400
c. L'abstention401
B. Les dispositions sanctionnant les conflits d'intérêts403
1. La sanction de l'acte accompli403
a. La nullité relative403
b. La nullité absolue405
2. La sanction de l'auteur de l'acte406
a. La révocation407
b. La responsabilité civile407
II. L'origine de cette réglementation : la présence sous jacente d'un
devoir de probité409
A. Le rejet des différents fondements juridiques409
1. Les fondements écartés409
a. L'abus de droit409
b. Les vices du consentement410
2. Les fondements discutés411
a. Le contrat avec soi-même ?411
b. L'article 1596 du Code civil ?413
B. La reconnaissance d'un fondement adapté : le devoir de probité415
1. L'identification d'un fondement moral à la réglementation des
conflits d'intérêts : le devoir de probité416
2. L'identification des personnes assujetties au devoir de probité :
les détenteurs d'un pouvoir419
Section II : Une consécration jurisprudentielle inattendue422
I. La probité, une obligation à la charge du salarié422
A. La reconnaissance d'«une obligation de loyauté et de probité»422
1. Le double fondement de l'obligation de probité : bonne foi et
équité424
2. La double nature de l'obligation de probité : contractuelle et
institutionnelle428
B. La reconnaissance d'«une obligation particulière de probité»432
II. La probité, un motif personnel de licenciement435
A. La violation de l'obligation de probité : une cause réelle et
sérieuse de licenciement436
1. Une cause réelle de licenciement436
2. Une cause sérieuse de licenciement439
B. La preuve de la cause réelle et sérieuse de licenciement442
1. L'interdiction des procédés déloyaux de surveillance443
2. L'interdiction des procédés attentatoires à la vie personnelle444
Conclusion du Chapitre I447
Chapitre II - Une reconnaissance inappropriée451
Section I : Une reconnaissance controversée452
I. L'origine de la controverse : la confusion entre vie personnelle et
vie professionnelle452
A. Le rattachement d'un fait de la vie personnelle à la vie professionnelle
du salarié pour une violation de l'obligation de probité453
1. Le licenciement disciplinaire pour un fait de la vie personnelle
du salarié454
a. Le rattachement par un lien étroit avec la vie professionnelle454
b. Le rattachement par la violation de l'obligation de loyauté455
2. Le licenciement non disciplinaire pour un fait de la vie
personnelle456
B. La confusion entre la vie personnelle et la vie professionnelle
du salarié au travers de l'obligation de probité459
1. La portée de la confusion jurisprudentielle459
2. La valeur de la confusion jurisprudentielle463
a. Une confusion critiquée463
b. Une confusion acceptée465
II. Le remède à la controverse : l'encadrement de l'obligation de
probité467
A. L'insertion d'une exigence de probité au sein d'un code éthique468
1. Les avantages468
2. Les inconvénients470
B. L'insertion d'une «clause de probité» au sein du contrat474
section II Une reconnaissance superflue477
I. Un fondement suffisant à la réglementation des conflits d'intérêts :
le principe de bonne foi478
II. Une directive de conduite dans la gestion des conflits d'intérêts : le
modèle du bon père de famille479
Conclusion du Chapitre II482
Conclusion du Titre II484
Conclusion de la seconde partie
487
Conclusion générale
489
Bibliographie
497
Index thématique
603
Table des matières
609