L'État et la mort
Jeanne Mesmin d'Estienne
Didier Truchet
Marcel Waline
Yves Gaudemet
LGDJ
PréfaceV
RemerciementsIX
Principales abréviationsXIII
SommaireXVII
Introduction1
Section I. La mort, sujet d'étude5
§ I. Une étude sur la mort en droit
5
I. La définition de la mort5
A. Un phénomène physique6
1. Une désagrégation biologique6
2. La disparition d'un membre de l'espèce humaine7
B. Un phénomène psycho-social10
1. Un processus complexe10
2. Un processus non linéaire11
II. Le choix d'une recherche juridique sur la mort13
A. L'intérêt d'une recherche juridique sur la mort13
1 Un thème abondamment traité par les sciences humaines13
2. Un thème partiellement traité par les sciences juridiques15
B. La méthode d'une recherche juridique sur la mort16
1. Le choix d'une méthode transversale et inductive16
2. Le choix d'une démarche chronologique et thématique18
§ II. Une étude sur le rapport de l'État à la mort
20
I. L'orientation de l'étude20
A. L'angle d'approche privilégié20
1 Une étude jurisprudentielle et doctrinale20
2. Un effort de structuration terminologique22
II. La définition des termes de l'étude23
A. La confrontation à la mort24
1. Le corps humain24
2. La vie humaine26
B. Le pouvoir sur la mort29
1. Le pouvoir de mort29
2. Le pouvoir sur la vie30
Section II. La mort, objet d'histoire31
§ I. L'influence de la religion dans le rapport à la mort
31
I. Le rapport à la mort en droit romain31
A. La valeur inégale de la vie humaine en droit romain32
1. L'absence de valeur intrinsèque reconnue à l'existence terrestre32
2. La conception inégalitaire de la condition humaine33
B. La distinction entre le profane et le sacré dans la législation funéraire romaine34
1 La nature sacrée du corps défunt34
2. La protection de la sacralité du défunt35
II. Le rapport à la mort en droit canon36
A. La valeur ambiguë de la vie humaine dans le droit canon36
1. Le désintérêt pour l'existence terrestre36
2. La conception ambiguë de la condition humaine37
B. La distinction entre les sauvés et les réprouvés dans la législation funéraire canonique39
1. La nature duale du corps défunt39
a. Les manipulations autorisées de la chair
39
b. La résurrection de la chair
41
2. La protection de la pureté spirituelle des défunts42
a. La prise en charge des funérailles
42
b. La prise en charge des mourants et des familles endeuillées
43
§ II. L'affirmation de l'État dans le rapport à la mort
45
I. L'héritage de l'Ancien Régime45
A. Du culte des morts aux prémices d'une administration des morts45
1. L'immixtion de l'État45
2. L'affermissement de l'État46
B. D'un pouvoir de mort partagé à un pouvoir de mort monopolisé47
1. L'accaparement par l'État du pouvoir de mort47
a. Le monopole de la peine de mort
47
b. Le monopole de la force publique meurtrière
49
2. Les justifications apportées au pouvoir de mort de l'État51
a. D'une conception théocratique à une conception mystique du pouvoir de mort
51
b. D'une conception mystique à une conception juridique du pouvoir de mort
53
II. Les apports des Lumières56
A. Les nouveaux fondements de la puissance mortifère de l'État56
1. La puissance mortifère de l'État dans les modèles contractualistes56
2. Le droit de résistance à la puissance mortifère de l'État dans les modèles contractualistes57
B. Les premières remises en question de la puissance mortifère de l'État58
1. La remise en question de la force publique meurtrière58
2. La multiplication des débats sur la peine de mort59
Section III. La mort, enjeu de l'État61
Première partie
La protection des morts au nom des vivants
Titre I : Le respect des morts67
Chapitre I. La prise en charge administrative des morts69
Section I. Une déchristianisation inachevée69
§ I. L'échec de la rupture révolutionnaire
69
I. Une pensée révolutionnaire féconde70
A. Des réflexions novatrices sur la vie et la mort70
B. Une nouvelle conception du corps défunt71
II. Une expérience révolutionnaire avortée72
A. Les tentatives pour instaurer une prise en charge administrative des corps défunts72
1. La mise en oeuvre d'une première administration funéraire72
2. Les tentatives de contrôle de l'administration funéraire73
B. L'échec de la prise en charge administrative des corps défunts74
§ II. La pérennité du compromis impérial tout au long du XIXe siècle
76
I. L'encadrement théorique des autorités ecclésiastiques en matière funéraire au début du XIXe siècle76
II. Les abus des autorités ecclésiastiques en matière funéraire tout au long du XIXe siècle77
Section II. Une laïcisation difficile80
§ I. Les étapes de la laïcisation
80
I. La construction d'une véritable administration funéraire80
A. L'organisation de la prise en charge des corps défunts par l'administration80
B. L'organisation d'un contrôle juridictionnel efficient sur la prise en charge des corps défunts82
II. L'autonomisation du droit funéraire vis-à-vis de la religion84
A. La distinction du droit funéraire et du droit des cultes84
B. La multiplication des controverses juridiques en matière funéraire85
§ II. L'avènement de la laïcité
87
I. La consécration de la prise en charge laïque des corps défunts88
A. La mise en oeuvre d'un service public laïque des pompes funèbres88
B. La proclamation de la liberté des funérailles89
II. La construction complexe d'un droit funéraire laïque91
A. Le droit funéraire : reflet de la construction du droit administratif91
B. Le droit funéraire : miroir des interrogations sociétales sur la mort92
Conclusion du Chapitre I95
Chapitre II. La construction d'un régime juridique de protection des morts.97
Section I. La consécration du respect des morts97
§ I. L'échec de la personnification des morts
97
I. L'absence de statut juridique pour le défunt97
A. Le désintérêt pour le corps humain98
B. Les transformations du rapport au corps défunt99
II. L'embarras des juristes pour conférer un statut juridique spécifique au corps défunt102
A. L'inadaptation des catégories juridiques au corps défunt.102
B. L'impossible personnification juridique des corps défunts.103
§ II. L'inscription dans le droit positif du respect des morts
105
I. La reconnaissance du respect des défunts105
II. L'indisponibilité du corps défunt106
Section II. L'équilibre entre le respect des morts et les exigences de la vie collective110
§ I. L'équilibre entre la prise en compte posthume de la volonté du défunt et l'ordre public
110
I. La prise en compte posthume de la volonté110
A. L'affirmation de la liberté de conscience face à la mort110
B. La liberté d'expression face à la mort112
1. L'expression de la volonté du défunt112
2. La recherche de la volonté du défunt114
II. Les restrictions posthumes à la volonté au nom de l'ordre public117
A. Les restrictions posthumes à la volonté au nom de l'ordre public matériel et extérieur117
1. La santé, la sécurité et la salubrité publique117
2. La neutralité publique119
a. La proclamation de la neutralité du cimetière
119
b. La remise en question de la neutralité du cimetière
120
B. Les restrictions posthumes à la volonté au nom d'un certain bon ordre funéraire122
1. Les exigences de la moralité et de la dignité122
a. La moralité en matière funéraire
122
b. La dignité en matière funéraire
124
2. Un certain rapport à la mort125
§ II. L'équilibre entre la sauvegarde post-mortem du corps défunt et l'intérêt général
127
1. La sauvegarde post-mortem du corps défunt127
A. La défense de la sépulture et de la dépouille mortelle127
1. La protection de la sépulture127
a. Les devoirs pesant sur les personnes privées
127
b. Les devoirs pesant sur l'administration
129
2. La protection du corps défunt131
B. L'encadrement des opérations funéraires134
1. L'encadrement des opérations funéraires en temps normal134
2. L'encadrement des opérations funéraires en situations d'exceptions137
II. Les atteintes post mortem au corps défunt sur le fondement de l'intérêt général138
A. Des atteintes autorisées sur le corps défunt138
1. Les atteintes judiciaires et médicales au corps défunt138
a. Les autopsies et les dissections
138
b. Les prélèvements génétiques
140
2. Les atteintes administratives et culturelles au corps défunt143
a. Les atteintes administratives
143
b. Les atteintes culturelles
145
B. Des atteintes encadrées sur le corps défunt146
1. La réglementation des opérations réalisées sur le corps défunt146
2. La réglementation des conventions juridiques ayant pour objet le corps défunt148
Conclusion du Chapitre II 151
Conclusion du titre I153
Titre II : La priorité donnée aux vivants155
Chapitre I. L'accompagnement des vivants confrontés au décès157
Section I. L'atténuation des conséquences du décès157
§ I. La continuation juridique du défunt
157
I. La question de la continuation juridique du défunt par ses héritiers157
A. La disparition inéluctable du défunt de la scène juridique158
B. La transmissibilité des droits et actions du défunt159
II. L'admission de principe de la continuation juridique du défunt par ses héritiers160
A. La transmissibilité relative des droits et actions du défunt160
B. La compensation de l'intransmissibilité des droits et actions du défunt161
§ II. L'aide matérielle apportée aux proches du défunt
162
I. La mise en oeuvre laborieuse d'une aide aux proches du défunt162
A. L'absence initiale de prise en charge des familles endeuillées162
B. La difficulté de mise en oeuvre des politiques de prise en charge des familles endeuillées164
II. Les limites de l'aide matérielle apportée aux proches du défunt165
Section II. La prise en compte du deuil166
§ I. L'aménagement du deuil individuel
167
I. L'expression juridique de la souffrance des proches des défunts167
A. La reconnaissance implicite du deuil dans la norme juridique167
1. Le droit d'exprimer son deuil167
a. La définition du deuil
167
b. La place accordée au deuil
168
2. L'acceptation du mariage posthume169
B. Vers la reconnaissance explicite d'un droit subjectif au deuil171
II. La protection du deuil des proches du défunt172
A. La protection de la mémoire des défunts172
1. La protection des données recueillies sur le défunt172
2. La protection de l'honneur des vivants174
B. La protection de l'image des défunts176
1. Le refus d'admettre la vie privée posthume176
2. La protection de l'image du défunt178
§ II. L'édification du deuil collectif
180
I. L'édification de la mémoire collective180
A. Le culte funéraire civique180
B. La commémoration181
II. Les politiques mémorielles : de la mémoire nationale au devoir de mémoire183
A. La construction de la mémoire183
B. La pénalisation de la mémoire185
Conclusion du Chapitre I187
Chapitre II. Le sort des défunts tributaire des vivants189
Section I. Une protection des défunts limitée189
§ I. La protection des défunts dépendante de la mobilisation des vivants
189
I. La protection de la volonté des défunts assujettie à la volonté de ses proches189
II. La protection des corps défunts fluctuante en fonction des représentations des vivants191
A. L'absence de prise en considération des différences objectives entre les corps défunts191
B. La prise en considération de différences subjectives entre les corps défunts192
1. Les différences liées à l'état du défunt192
2. Les différences liées au temps194
§ II. La réification des défunts pour les besoins des vivants
195
I. Le corps défunt ; objet de propriété195
A. L'appropriation du corps défunt par les personnes morales195
B. L'appropriation du corps défunt par les personnes physiques196
II. Le corps défunt ; objet de commerce197
A. L'artificialité des principes gouvernant les conventions juridiques sur le corps défunt198
B. Le principe de consentement présumé contraire au régime classique du consentement199
Section II. Une protection des défunts incertaine200
§ I. La protection des défunts déterminée par les intérêts des vivants
200
I. L'appréciation variable des intérêts des vivants201
A. Les paradoxes du droit à la justice201
B. Les ambiguïtés du droit à la santé201
II. La protection des défunts oscillant entre les personnes les choses203
A. Les oscillations juridiques entre les choses et les personnes203
B. Les vides juridiques entre les choses et les personnes204
§ II. Des arbitrages critiquables entre intérêts des vivants et la protection des défunts
205
I. L'exploitation de l'image des corps défunts205
II. L'exposition des corps défunts207
A. L'exposition de corps défunts anciens207
1. Les demandes de restitutions de restes funéraires dans les musées207
2. L'incertitude sur le sort des restes funéraires dans les musées209
B. L'exposition de corps défunts récents210
Conclusion du Chapitre II213
Conclusion du titre II215
Conclusion de la première partie217
Deuxième partie
La protection des vivants face à la mort
Titre I : L'extension du devoir de préservation de la vie face à la mort 221
Chapitre I. Le devoir de ne pas tuer223
Section I. La reconnaissance d'un droit à la vie opposable à l'État223
§ I. L'absence de réflexions juridiques sur la valeur de la vie
223
I. L'absence initiale d'un droit à la vie224
A. Le constat de l'absence de proclamation d'un droit universel à la vie224
B. L'accroissement de la puissance mortifère de l'État226
II. Le désintérêt des juristes pour les considérations sur la légitimité du pouvoir de mort227
A. Le refus de s'interroger sur le fondement des normes227
B. La remise en question des droits de l'homme229
§ II. Le renouvellement des réflexions juridiques sur la valeur de la vie
229
I. Les interrogations nouvelles des juristes sur le pouvoir de mort 230
II. La proclamation d'un droit universel à la vie232
A. La reconnaissance internationale du droit à la vie232
1. Les fondements du droit universel à la vie232
2. L'inscription dans le droit positif du droit universel à la vie233
B. La reconnaissance nationale du droit à la vie235
1. La constitutionnalisation du droit à la vie235
2. Un droit au sommet des droits de l'homme236
Section II. La réglementation des atteintes à la vie commises par l'État237
§ I. La volonté de l'État de préserver la vie
238
I. L'abolition de la peine de mort238
A. L'abolition de la peine de mort en France238
B. Vers l'abolition internationale de la peine de mort ?240
II. Les restrictions à l'usage de la force publique meurtrière243
A. L'encadrement de la force publique meurtrière243
1. L'appréciation restrictive des hypothèses à l'usage de la force publique meurtrière243
2. L'appréciation extensive du droit à la vie244
B. Le contrôle de l'usage de la force publique meurtrière246
1. Le contrôle matériel de l'usage de la force publique meurtrière246
2. Le contrôle procédural de l'usage de la force publique meurtrière249
§ II. La volonté de l'État de restreindre sa puissance mortifère
250
I. La maîtrise de la force publique250
II. Le maintien de l'ordre public253
Conclusion du Chapitre I257
Chapitre II. L'obligation de protéger259
Section I. L'extension des mesures de protection de la vie259
§ I. Les obligations positives de protection de la vie pesant sur l'État
259
I. Les mesures de préservation de la vie sous l'angle de l'article 2 de la CEDH260
A. L'extension rationae materiae de l'article 2 de la CEDH260
B. L'extension rationae personae de l'article 2 de la CEDH262
II. Les mesures de préservation de la vie sous l'angle de l'article 3 de la CEDH264
A. Le recours à l'article 3 de la CEDH en cas de risque d'atteintes à la vie264
B. Les mécanismes procéduraux et probatoires gouvernant la mise en oeuvre de l'article 3 de la CEDH267
§ II. L'engagement de la responsabilité en cas de décès
268
I. Le décès engageant la responsabilité de l'État268
II. L'extension de la responsabilité de l'État en cas de décès269
A. La responsabilité sans faute269
B. Les systèmes collectifs d'indemnisation : l'exemple des orphelins de la Shoah270
Section II. La réparation par l'État des suites de la mort271
§ I. L'indemnisation du défunt
271
I. La transmissibilité du droit à réparation du défunt271
A. L'acceptation jurisprudentielle de la transmissibilité du droit à réparation du défunt272
B. Les débats doctrinaux autour de la transmissibilité du droit à réparation du défunt273
II. L'indemnisation des préjudices subis par le défunt274
A. L'indemnisation de tous les chefs de préjudice subis par le défunt274
B. L'indemnisation du préjudice de perte de chance de survie276
§ II. L'indemnisation des victimes par ricochet du décès278
I. L'indemnisation des préjudices matériels et moraux résultant du décès278
II. L'appréciation du préjudice moral causé par le décès280
Conclusion du Chapitre II283
Conclusion du titre I285
Titre II : L'inéluctable fragilité de la vie face a la mort287
Chapitre I. La conservation par l'État de son pouvoir de mort289
Section I. La consubstantialité du pouvoir de mort à l'État289
§ I. Le lien entre le pouvoir de mort et la violence
289
I. Le lien entre la violence et l'État290
A. La définition de la violence290
B. Une consubstantialité de la violence à l'État ?291
1. Le lien entre l'État et la violence291
2. Le lien entre le pouvoir et la violence293
II. Le lien entre la violence et le droit294
A. La volonté de distinguer la violence de la force294
B. L'échec de la distinction entre la force et la violence295
§ II. La maîtrise par l'État de sa renonciation à son pouvoir de mort
297
I. La souveraineté de l'État sur son pouvoir de mort297
II. Le droit de l'État pour faire usage de son pouvoir de mort sur son territoire298
A. Le principe de non immixtion298
B. Les situations d'exceptions299
1. La théorie des circonstances exceptionnelles et les états d'exceptions299
2. Les pouvoirs exceptionnels du Président de la République301
Section II. La difficile réduction du pouvoir de mort de l'État302
§ I. Les imperfections du contrôle juridictionnel européen
302
§ II. L'instrumentalisation du contrôle juridictionnel européen
303
Conclusion du Chapitre I305
Chapitre II. L'impossibilité pour l'État de préserver la vie307
Section I. La portée relative du droit à la vie307
§ I. L'absence de reconnaissance uniforme du droit à la vie
307
§ II. Les réticences à l'admission d'un droit à la vie
310
Section II. L'ambivalence du droit à la vie312
§ I. L'extension discutable du droit à la vie
312
§ II. Les paradoxes du droit à la vie
314
I. De la protection de la vie à la seule indemnisation de la mort314
II. Un déni collectif de la mort ?316
Conclusion du Chapitre II317
Conclusion du titre II319
Conclusion de la deuxième partie321
Troisième partie
La confrontation des vivants a l'entrée dans la mort
Titre I : L'encadrement du début et de la fin de vie325
Chapitre I. Les contradictions du droit de la vie anténatale327
Section I. L'oscillation entre deux conceptions de la vie anténatale327
§ I. Le refus de personnifier les entités anténatales
327
I. L'absence de définition juridique du commencement de la vie327
A. La maîtrise par l'État de la définition de la vie328
1. Les évolutions du rapport à la vie anténatale328
2. Les controverses sur la vie anténatale329
B. Les divergences nationales sur la définition de la vie332
II. L'absence de reconnaissance juridique des entités anténatales334
A. La destruction in vivo et in vitro des entités anténatales334
1. La destruction in vivo des entités anténatales334
a. La dépénalisation de l'interruption volontaire de grossesse
334
b. La protection de l'interruption volontaire de grossesse
336
2. La destruction et l'expérimentation sur les entités anténatales in vitro338
B. Le refus de reconnaître l'homicide des entités anténatales341
§ II. Le refus de chosifier les entités anténatale
344
I. L'absence d'un droit à ne pas procréer344
A. La réglementation de l'interruption volontaire de grossesse344
B. Le refus d'indemnisation de la seule naissance348
II. La reconnaissance du deuil anténatal349
A. La reconnaissance juridique des entités anténatales349
1. La reconnaissance du deuil parental349
2. L'inscription à l'état civil de l'entité anténatale351
B. La prise en charge administrative des entités anténatales352
Section II. Les incohérences des normes juridiques afférentes à la vie anténatale353
§ I. La disparité des régimes juridiques applicables aux entités anténatales
353
I. Les inégalités de traitement des entités anténatales humaines en fonction des projections des parents354
II. Les inégalités de traitement des entités humaines anténatales en fonction de leur mode de procréation355
§ II. La sélection anténatale
357
I. La destruction anténatale des embryons porteurs de handicaps358
A. Des pratiques eugéniques358
B. Le développement d'une culture eugénique ?360
II. L'indemnisation de la naissance de l'être humain porteur de handicap361
Conclusion du Chapitre I365
Chapitre II. Les paradoxes du droit de la fin de vie367
Section I. La prise en charge des personnes en fin de vie367
§ I. Accompagner la fin de vie
367
I. L'intérêt du droit pour la fin de vie367
A. La naissance d'un nouvel objet juridique : la fin de vie368
B. La définition complexe de la fin de vie369
II. L'accompagnement de la fin de vie par le droit371
A. Les politiques publiques relatives à la fin de vie371
B. Les droits des personnes en fin de vie373
1. Les apports du droit des malades373
2. La mise en oeuvre difficile des droits accordés aux personnes en fin de vie375
§ II. Abréger la vie ?
376
I. Le rejet de l'acharnement thérapeutique376
A. La reconnaissance d'une liberté au refus de traitement376
1. Le refus de traitement376
2. La distinction entre le refus de traitement et le refus de soins378
B. Les tempérances au refus de traitement379
II. L'absence actuelle d'un droit de mourir382
A. Le suicide382
1. La tolérance pour le suicide382
2. L'absence d'un droit au suicide383
B. Vers l'euthanasie ?385
1. L'encadrement de la fin de vie385
2. Le refus actuel de l'euthanasie386
Section II. Les difficultés de mise en oeuvre des normes relatives à la fin de vie390
§ I. Les difficultés d'encadrement administratif de la fin de vie
390
I. L'inadaptation du service public de la santé à la prise en charge des personnes en fin de vie390
A. L'inadaptation du secteur hospitalier391
B. L'inadaptation du secteur médico-social392
II. L'impréparation du service public à l'accroissement du nombre de personnes en fin de vie393
§ II. Les difficultés d'encadrement juridique de la fin de vie
394
I. L'impossible définition de la bonne mort395
II. L'ambiguïté des débats juridiques relatifs à la fin de vie396
Conclusion du Chapitre II399
Conclusion du titre I 401
Titre II : La reconnaissance de la dignité humaine face à la mort 403
Chapitre I. L'émergence de la bioéthique405
Section I. La volonté d'édifier un droit bioéthique405
§ I. L'élaboration d'un discours bioéthique
405
I. L'apparition de la bioéthique405
II. La juridicisation de la bioéthique407
§ II. Le paradigme bioéthique
409
Section II. Un introuvable droit bioéthique412
§ I. La coexistence de deux conceptions de l'éthique au sein de la bioéthique
412
I. Deux éthiques contradictoires413
II. Deux éthiques ambivalentes414
§ II. Le contenu incertain des normes dites bioéthiques
416
I. L'impossible intégration de la bioéthique en droit416
II. L'instrumentalisation de la bioéthique par le droit418
Conclusion du Chapitre I421
Chapitre II. La valorisation du concept de dignité comme réponse aux avancées scientifiques et médicales423
Section I. L'édification du concept de dignité de la personne humaine423
§ I. L'inscription en droit du concept de dignité
423
I. L'imprécision initiale du concept de dignité424
A. L'inscription tardive du concept de dignité en droit positif424
B. Les confusions opérées entre droits fondamentaux et dignité425
II. L'autonomisation progressive du concept de dignité426
§ II. La fonction du concept de dignité
427
I. Un concept complémentaire aux droits subjectifs427
II. Un concept limitant les droits subjectifs428
Section II. Le contenu fluctuant du concept de dignité de la personne humaine430
§ I. Les hésitations conceptuelles sur la dignité
430
I. Deux conceptions de la dignité431
II. La difficile mobilisation du concept de dignité ; l'exemple de la fin de vie432
A. Le pouvoir de l'État dans les décisions de fin de vie432
1. Un pouvoir sous le contrôle du juge national432
2. Un pouvoir sous le contrôle du juge européen434
B. Un exercice incertain du pouvoir de l'État sur les décisions de fin de vie436
§ II. La maîtrise par l'État du contenu de la dignité ?
439
Conclusion du Chapitre II441
Conclusion du titre II443
Conclusion de la troisième partie445
Conclusion447
Bibliographie453
Index thématique529