Philosophie et théorie du droit
2e édition
2017
René Sève
Pascal Engel
Dalloz
Préface
VII
Introduction
1
Chapitre 1 Avant Le droit
9
Section 1 Les bases biologiques du droit
9
§ 1. La théorie de l'évolution9
§ 2. L'animal éthique11
§ 3. Les émotions14
A. Universalité des émotions14
B. L'empathie16
Section 2 Les fondements mathématiques du droit
21
§ 1. Modèles anciens et contemporains21
§ 2. Présentation de la théorie des jeux22
§ 3. Les jeux de coordination25
§ 4. Les jeux mixtes27
§ 5. La dimension éthique et juridique du dilemme du prisonnier30
§ 6. L'humanité et les jeux de l'évolution35
A. Sortir du dilemme du dilemme35
B. L'erreur de Hobbes36
§ 7. Une nature humaine42
§ 8. La question du droit naturel45
Chapitre 2 Après la nature
52
Section 1 naturalisme et humanisme
52
§ 1. L'homme et l'animal53
§ 2. Encore d'autres êtres juridiques ?57
§ 3. Penser par catégorie ou penser par degrés ?58
Section 2 L'humanité revisitée ?
65
§ 1. Anciennes et nouvelles menaces66
§ 2. L'homme en liberté mesurée 67
§ 3. La perte des valeurs80
Section 3 L'humanité par-delà la nature
81
§ 1. La philosophie du droit moderne81
A. L'École moderne du droit naturel81
B. Kant83
§ 2. La pensée contemporaine85
A. Préliminaire : typologie des doctrines morales et juridiques85
B. Conscience, Subjectivité, Rationalité94
C. Les doctrines conséquentialistes98
D. Les doctrines fondées sur les droits105
E. La critique communautarienne du fondationnalisme abstrait112
F. Réalité de l'universalisme117
G. Le droit et les valeurs121
H. La place du droit dans l'ensemble des sciences133
Appendice au chapitre 2 Les neuro-sciences éclairent-elles le débat entre Kant et Bentham ?144
Chapitre 3 La règle juridique
151
Section 1 La règle sociale
152
§ 1. La règle comme schéma d'interaction152
§ 2. La règle sociale selon Hart154
§ 3. La continuité entre être et devoir-être157
Section 2 De la règle sociale à la règle juridique
164
§ 1. La coutume164
§ 2. La thèse impérativiste168
A. La règle juridique dans l'École du droit naturel moderne168
B. Les prolongements dans la théorie générale du droit : Austin169
C. La règle juridique selon Kelsen172
D. La règle juridique selon Hart175
E. Dédramatiser la définition de la règle grâce à la quantification ?184
Chapitre 4 Le système juridique
192
Section 1 L'approche positiviste
197
§ 1. Kelsen197
§ 2. Hart201
§ 3. Le positivisme innovant204
Section 2 L'approche fondationnelle
207
§ 1. La dimension civique207
A. La vertu208
B. L'éducation210
§ 2. La dimension économique211
A. L'État-providence211
B. Les réponses théoriques213
C. Les difficultés persistantes215
Section 3 L'approche stratégique
222
§ 1. Les théories de l'autopoïèse222
§ 2. L'Analyse Économique du Droit et l'École du Public Choice224
A. Les personnes privées : les particuliers et les entreprises225
B. Les acteurs de la vie publique229
C. Influence de ces analyses : l'idée de régulation244
D. Régulation et éthique249
Chapitre 5 La fonction juridictionnelle
256
Section 1 Introduction : importance de l'adjudication pour la philosophie du droit
256
Section 2 Le « kit de base » des théories de l'interprétation judiciaire
259
Section 3 L'adjudication selon le positiviste
262
§ 1. L'exégèse262
§ 2. Le positivisme analytique de Hart266
§ 3. Un policy mix positiviste ?269
Section 4 L'adjudication dans la perspective fondationnelle
272
§ 1. Introduction272
§ 2. Règles et principes274
§ 3. Principes et politiques279
§ 4. La thèse de la décision juste (one right answer)282
§ 5. L'affaire Brown v. Board of Education (1954)286
§ 6. Adjudication fondationnelle, jusnaturalisme et positivisme290
§ 7. Fondationnalisme et équité294
Section 5 L'adjudication téléologique
295
§ 1. La loi contre l'intérêt général295
§ 2. L'interprétation comme correction de la loi297
§ 3. Le juge comme agent rationnel298
§ 4. L'adjudication dans la balance des pouvoirs301
Section 6 L'interprétation de l'interprétation
305
Section 7 Au-delà de l'herméneutique de la décision, la performance du système judiciaire ?
308
§ 1. La LOLF et l'organisation judiciaire308
§ 2. L'externalisation par la loi320
§ 3. L'externalisation par la société numérique322
§ 4. La lutte contre la cybercriminalité330
§ 5. Le juge dans la société numérique.333
Chapitre 6 Cas pratiques de philosophie du droit
338
Section 1 Légitimité du droit et désobéissance civile
340
§ 1. Désobéissance civile et objection de conscience340
§ 2. Différences des moyens employés341
§ 3. Différence de légitimité343
Section 2 Guerre juste et ingérence
345
§ 1. Rappel historique346
§ 2. Les critères de la guerre juste349
A. La cause350
B. L'autorité351
§ 3. Sécurité collective et ingérence354
A. Présentation du cas357
B. Critères de la guerre d'ingérence358
C. Conclusion366
Section 3 Choix en situation de pénurie : l'exemple de la greffe d'organes
369
§ 1. Sur le « droit » à la santé369
A. Une approche purement individualiste369
B. Une inflexion utilitaire370
C. Le droit à la santé comme base de départ371
§ 2. Un problème de rareté : l'attribution d'organes372
A. Une approche utilitariste372
B. L'approche déontologique375
Section 4 La discrimination positive
379
§ 1. Le contexte380
§ 2. Les justifications théoriques381
§ 3. La jurisprudence américaine384
§ 4. Synthèse386
Section 5 Conclusion sur les cas pratiques
387
Conclusion générale : Vers une vie parfaite ? Transhumanisme et bio-économie
391
Annexes409
Annexe 1 Textes
411
Section 1 La naissance du droit
412
Texte n° 1 : La formation du droit codifié - Sophie Démare412
Texte n° 2 : Naissance du Tribunal - François Tricaud415
Texte n° 3 : Le procès comme lutte - Nicole Loraux417
Texte n° 4 : L'obligation - Georges Gurvitch420
Section 2 Histoire de la philosophie du droit
422
Texte n° 5 : Le droit et l'excellence humaine - Platon422
Texte n° 6 : Justice distributive et justice contractuelle - Aristote423
Texte n° 7 : L'équitable et le juste - Aristote424
Texte n° 8 : Définition du droit - Justinien426
Texte n° 9 : Le droit est-il l'objet de la justice ? - Saint Thomas d'Aquin427
Texte n° 10 : La rupture chrétienne - René Sève429
Texte n° 11 : Loi et conseil - Francisco Suarez431
Texte n° 12 : La loi permissive est un commandement adressé aux tiers - Francisco Suarez432
Texte n° 13 : La loi et la valeur spécifique d'obéissance - Francisco Suarez433
Texte n° 14 : Le droit naturel rationnel - Hugo Grotius434
Texte n° 15 : Sans un pouvoir de sanction pas de droit et pas de liberté - Thomas Hobbes437
Texte n° 16 : Contre la liberté naturelle - Robert Filmer438
Texte n° 17 : Droit et puissance - Baruch Spinoza438
Texte n° 18 : Êtres juridiques et êtres naturels - Samuel Pufendorf439
Texte n° 18 bis : Réponse à Pufendorf et à l'École du droit naturel moderne - Gottfried Wilhelm Leibniz440
Texte n° 19 : De l'esclavage et de la liberté de l'homme - John Locke441
Texte n° 20 : Principes d'une société des nations - Abbé de Saint Pierre445
Texte n° 21 : La coupure entre l'être et le devoir-être - David Hume446
Texte n° 22 : Les lois positives - Montesquieu447
Texte n° 23 : Le contrat social - Jean-Jacques Rousseau449
Texte n° 24 : Définitions du droit - Jean-Jacques Burlamaqui453
Texte n° 25 : Contre les droits naturels - Jeremy Bentham455
Texte n° 26 : Incompatibilité des droits abstraits et des droits réels - Edmund Burke457
Texte n° 27 : Le principe du droit - Emmanuel Kant458
Texte n° 28 : Le droit de nécessité - Emmanuel Kant460
Texte n° 29 : Contre la liberté - Joseph de Maistre461
Texte n° 30 : L'équité - Jean-Étienne-Marie Portalis463
Texte n° 31 : Critique de Kant - Jean-Étienne-Marie Portalis464
Texte n° 32 : Hegel et le droit naturel moderne - Bernard Bourgeois466
Texte n° 33 : Le droit issu du peuple - Friedrich Karl von Savigny470
Texte n° 34 : Liberté des anciens, Liberté des modernes - Benjamin Constant471
Texte n° 35 : Contre l'idée de devoir - Jeremy Bentham472
Texte n° 36 : La pitié et le sentiment de justice - Arthur Schopenhauer474
Texte n° 37 : L'État - Frédéric Bastiat475
Texte n° 38 : L'idée de justice naturelle vient du droit positif - John Stuart Mill482
Texte n° 39 : Les instincts résultat de la sélection naturelle - Charles Darwin483
Texte n° 40 : Émotion et intersubjectivité - Charles Darwin484
Texte n° 41 : Connaissance et prédiction du droit - Oliver Wendell Holmes Jr485
Texte n° 42 : La tromperie naturaliste - George Edward Moore489
Texte n° 43 : Le juge maître du droit - John Chipman Gray489
Texte n° 44 : Droit et morale - Georges del Vecchio491
Texte n° 45 : Le droit positif n'est pas nécessairement du droit - Gustav Radbruch493
Texte n° 46 : Les dilemmes de la conformité aux règles ne sont pas propres à l'institution judiciaire mais existent également dans l'administration - Robert K. Merton495
Texte n° 47 : Les lacunes en droit - Chaïm Perelman496
Texte n° 48 : L'esprit du droit classique - Michel Villey498
Texte n° 49 : Aspects des ordres juridiques - Mario Jori499
Texte n° 50 : Le système juridique - Niklas Luhmann500
Texte n° 51 : Guidage sociétal et rôle du droit - Helmut Willke501
Texte n° 52 : Le système de règles du discours - Robert Alexy504
Texte n° 53 : Le juste et le bien - John Rawls508
Texte n° 54 : Hiérarchie et circularité - François Ost et Michel van de Kerchove514
Texte n° 55 : Le rôle de la déduction - Neil MacCormick518
Texte n° 56 : Le juge ne doit pas créer du droit - François Terré521
Annexe 2 Compétences des individus dans les pays de l'OCDE
525
Annexe 3 Réforme de la carte judiciaire
527
Index alphabétique
529