Droit des affaires de l'Union européenne
Christian Gavalda
Gilbert Parleani
Benoît Lecourt
LexisNexis
Liste des abréviationsVII
Avant-proposXI
SommaireXIII
Introduction générale1
§ 1. - Les racines1
§ 2. - Le contexte de 19575
§ 3. - Le traité de Rome6
§ 4. - Le déclic8
§ 5. - Demain9
§ 6. - Le droit européen des affaires14
Première partie
L'union économique et monétaire
Titre 1 : La monnaie unique
Chapitre 1 : Le passage à la monnaie unique31
Chapitre 2 : La politique monétaire européenne37
Titre 2 : La convergence économique
Deuxième partie
Les libertés de circulation dans l'espace européen
Titre 1 : La libre circulation des marchandises
Chapitre I : Le droit douanier de l'Union55
Section 1 : Le territoire douanier55
Section 2 : La législation douanière uniforme56
§ 1. - Le tarif douanier commun (ou TDC)56
§ 2. - La valeur en douane57
§ 3. - L'origine des produits57
§ 4. - Les formalités aux frontières de l'espace européen58
Chapitre 2 : La politique commerciale commune59
Section 1 : La libération des échanges62
Section 2 : La défense commerciale63
§ 1. - La limitation de la clause de sauvegarde64
§ 2. Les mesures de défense communes64
A. - Le dumping64
B. - La lutte contre des pratiques illicites ou déloyales66
Chapitre 3 : La libre circulation des marchandises dans l'espace européen69
Section 1 : Les obstacles tarifaires71
Section 2 : Les obstacles non tarifaires73
§ 1. - « Meerq » et aptitude à entraver les échanges intra-européens75
A. - Une mesure prise par une autorité d'un État membre ou européenne75
B. - Une mesure susceptible d'avoir un effet restrictif sur les échanges intra-européens76
1° L'entrave actuelle ou potentielle, même minime76
2° L'entrave directe ou indirecte77
3° Le traitement différencié des discriminations et des mesures indistinctement applicables78
a) Les discriminations sont en principe équivalentes à des restrictions quantitatives
78
b) Les mesures « indistinctement applicables » ; distinction selon leur nature
79
1) De l'arrêt Cassis de Dijon à l'arrêt Keck81
2) Le recentrage de l'arrêt Keck et Mithouard82
C. - La participation des produits en cause au commerce intra-européen85
1° Produits en libre pratique, ou exportés et réimportés85
2° La condamnation des restrictions à l'exportation dans l'Union européenne85
3° L'exclusion des discriminations « à rebours »86
D. - La charge de la preuve86
§ 2. - La justification possible des mesures restrictives par le test de l'intérêt général86
A. - L'intérêt général à l'intérieur des articles 34 et 35 TFUE87
1° Absence d'harmonisation exhaustive88
2° Une raison d'intérêt général88
3° Principe de non-discrimination90
4° Principe de nécessité. Exigence de cohérence : la mesure doit assurer la protection de l'intérêt général partout où il doit l'être90
5° Principe de proportionnalité91
6° Principe de reconnaissance mutuelle91
B. - Les raisons d'intérêt général énumérées dans l'article 36 TFUE92
1° Le principe de précaution94
2° Droits de propriété industrielle et intellectuelle et libre circulation des marchandises98
a) L'interdiction des discriminations arbitraires
102
b) L'objet spécifique
102
c) L'épuisement des droits
106
§ 3. - L'encadrement législatif européen de la liberté des États membres111
A. - L'harmonisation des règles matérielles111
B. - Le règlement du 7 décembre 1998 sur les perturbations graves à la libre circulation des marchandises113
C. - Les normes114
Section 3 : Les restrictions aux échanges non envisagées par les articles 34 et 35 TFUE117
§ 1. - Les monopoles commerciaux117
§ 2. - La non-discrimination fiscale118
Titre 2 : La libre circulation des capitaux
Chapitre 1 : Les paiements courants123
Chapitre 2 : La libération des mouvements de capitaux125
Titre 3 : La libre circulation des personnes et des services
Chapitre 1 : L'articulation des libertés d'établissement et de prestation de services133
Section 1 : La notion d'établissement133
Section 2 : La notion de prestation de services136
§ 1. - La matérialité de la « prestation de services »137
§ 2. - L'européanité de la prestation de services138
Section 3 : Les conditions du choix entre établissement et prestation de services139
Chapitre 2 : Les bénéficiaires des droits d'établissement et de prestation de services143
Section 1 : Les personnes physiques143
Section 2 : Les personnes morales144
Section 3 : La « discrimination à rebours »146
Chapitre 3 : L'accès effectif des personnes physiques aux territoires des états membres149
Section 1 : Les droits de déplacement et de séjour octroyés par la directive 2004/38 du 29 avril 2004150
§ 1. - Les bénéficiaires150
§ 2. - Les modalités de la migration européenne151
A. - Le déplacement et le séjour151
B. - Les exceptions justifiées pour des raisons d'ordre public, de sécurité ou de santé publiques153
Section 2 : L'acquis de schengen156
Chapitre 4 : Le « droit commun » européen des libertés d'établissement et de prestation de services159
Section 1 : Les activités exclues de toute libération159
Section 2 : Des programmes généraux de 1961 aux arrêts Reyners et Van binsbergen de 1974161
Section 3 : Le régime général des libertés d'établissement et de prestation de services163
§ 1. - Le régime juridique de la liberté d'établissement164
A. - Le droit de migrer165
1° Les entraves provenant de l'État de départ165
a) Les transferts de résidence fiscale. Exit Tax
165
b) Les situations de transfert de siège avec dissolution dans l'État d'origine (arrêts Daily Mail, Sevic, Cartesio, Polbud). Notion de « transformation »
166
c) Personnes morales. Entraves à la création de filiales ou de succursales dans l'État d'origine
168
2° Les entraves provenant de l'État d'accueil169
a) Les transferts de siège vers l'État d'accueil
170
b) La succursalisation
170
c) La filialisation
172
d) Le choix entre les modes de relocalisation
172
B. - L'accès aux activités173
C. - L'exercice des activités177
§ 2. - Le régime juridique de la liberté de prestation de services178
A. - Le régime juridique de la LPS active181
1° Interdiction des discriminations en fonction de la nationalité ou de la résidence182
2° Mesures nationales restrictives indistinctement applicables et justification par des raisons d'intérêt général183
B. - Le régime juridique de la LPS passive189
§ 3. - La directive générale 2006/123 du 12 décembre 2006 sur les services dans le marché intérieur190
Chapitre 5 : Le droit spécial des libertés d'établissement et de prestation de services193
Section 1 : Les personnes morales194
§ 1. - L'accès des sociétés aux droits d'établissement et de prestations de services197
§ 2. - La coordination des législations sur les sociétés199
A. - Les principes d'interprétation des directives sociétaires199
B. - Les directives sociétaires adoptées200
C. - Les propositions de directives219
§ 3. - La coordination du droit fiscal des sociétés221
§ 4. - Les groupements européens223
A. - Le groupement européen d'intérêt économique224
B. - La société européenne225
C. - La société coopérative européenne231
D. - Les propositions de règlements233
Section 2 : L'espace financier européen235
§ 1. - Le secteur bancaire237
A. - Les opérateurs du secteur bancaire237
1° Les établissements de crédit237
2° Les établissements de monnaie électronique244
3° Les prestataires de services de paiement et les Fin Techs244
B. - Les opérations bancaires246
§ 2. - Le secteur de l'assurance250
A. - Les opérateurs d'assurance250
1° Les entreprises d'assurance250
2° Les entreprises de réassurance253
3° Les intermédiaires d'assurance254
B. - Les opérations d'assurance255
§ 3. - Les conglomérats financiers256
§ 4. - Le secteur des marchés financiers257
A. - Les opérateurs259
B. - Les opérations265
§ 5. - La notation financière276
Section 3 : La société de l'information et du numérique277
§ 1. - Les services de médias audiovisuels (SMA)279
§ 2. - Les services de communication électronique283
§ 3. - Le commerce électronique286
§ 4. - Le contrôle et la circulation des données289
A. - Le « RGPD »289
B. - Le règlement n° 2018/1807 du 14 novembre 2018, relatif aux données non personnelles291
Section 4 : L'accès aux professions réglementées292
§ 1. - Les directives spéciales292
§ 2. - Les directives générales de reconnaissance mutuelle des diplômes et certificats294
Section 5 : Les procédures d'insolvabilité296
Section 6 : Le droit européen de la consommation304
§ 1. - La protection des intérêts économiques des consommateurs305
§ 2. - La réparation des dommages subis par les consommateurs313
§ 3. - La protection de la santé et de la sécurité314
§ 4. - L'élaboration de règles spécifiques dans le cadre du règlement des litiges314
Section 7 : La protection du savoir-faire et des secrets d'affaires317
Section 8 : La loyauté des transactions commerciales322
Section 9 : Droit européenne des contrats et droit de la vente324
Troisième partie
Le droit de la concurrence de l'espace européen
Introduction329
Titre préliminaire : Les caractéristiques du droit européen de la concurrence335
Chapitre 1 : Règles européennes de concurrence et politique de concurrence335
Chapitre 2 : Articulation du droit européen de la concurrence et des droits nationaux345
Section 1 : Droits nationaux et droit européen346
Section 2 : Autorités nationales et autorités européennes347
Titre 1 : Les règles applicables aux entreprises
Chapitre 1 : Conditions d'application du droit européen de la concurrence357
Section 1 : La notion d'entreprise357
§ 1. - Les critères non pertinents358
§ 2. - L'activité économique, critère pertinent361
Section 2 : Les marchés363
Section 3 : La localisation des effets anticoncurrentiels371
Section 4 : L'affectation du commerce entre les états membres373
§ 1. - La fonction du critère d'affectation du commerce entre les États membres374
§ 2. - La conception finaliste de l'affectation du commerce entre les États membres375
A. - Affectation du commerce entre les États membres et finalité de la construction européenne375
B. - Le degré de probabilité de l'affectation du commerce entre les États membres378
C. - Le degré de sensibilité de l'affectation du commerce entre les États membres379
Chapitre 2 : Les ententes381
Section 1 : Conditions d'application de l'article 101, § 1 TFUE382
§ 1. - Entente et collusion383
A. - Exigence de deux volontés d'entreprises au moins383
B. - La convergence des volontés385
1° Les accords386
a) Accords au sens du droit civil et pragmatisme du droit de la concurrence
386
b) Actes en apparence unilatéraux. Invitation et acquiescement. Jurisprudence Bayer
387
c) Infra-accords, gentlemen's agreements
388
2° Les décisions d'associations d'entreprises389
3° Les pratiques concertées390
C. - Les situations de contrainte394
§ 2. - La restriction de concurrence396
A. - Exemples contenus dans l'article 101, § 1 TFUE397
1° Fixation directe ou indirecte des prix d'achat ou de vente, ou d'autres conditions de transaction (TFUE, art. 101, § 1, a)397
2° La limitation ou le contrôle de la production, des débouchés, du développement technique ou des investissements (TFUE, art. 101, § 1, b)398
3° La répartition des marchés ou des sources d'approvisionnement (TFUE, art. 101, § 1, c)398
4° L'application à des partenaires commerciaux de conditions inégales pour des prestations équivalentes en leur infligeant un désavantage dans la concurrence (TFUE, art. 101, § 1, d)399
5° La subordination de la conclusion de contrats à l'acceptation, par les partenaires, de prestations supplémentaires qui, par leur nature, ou selon les usages communs, n'ont pas le lien avec l'objet de ces contrats (TFUE, art. 101, § 1, e)399
B. - Les critères de la restriction de concurrence400
1° Le « marché de référence » en matière d'ententes401
2° La mise en évidence de la restriction de concurrence401
a) L'appréciation de la concurrence par rapport à ce qu'elle serait sans l'accord litigieux
404
1) Recherche de la restriction de concurrence inter-brand, et intra-brand404
2) La prise en compte de la concurrence actuelle et de la concurrence potentielle405
3) Restriction de concurrence et contexte de marché406
a) La restriction doit être sensible
409
c) Absence de mise en balance des effets pro et anticoncurrentiels dans le cadre de l'article 10, § 1 TFUE
411
d) Les restrictions accessoires
412
e) Restriction de concurrence et intérêts généraux non concurrentiels
414
C. - Typologie des ententes restrictives415
1° Les accords horizontaux415
a) Les accords horizontaux comportementaux
415
1) Accords horizontaux entre concurrents415
2) Accords horizontaux entre non-concurrents418
b) Les alliances stratégiques
419
2° Les accords verticaux420
a) Évolution de l'appréciation des accords verticaux
420
b) Distribution sélective et droit commun de la concurrence
422
1) Les critères du réseau non restrictif422
2) Distribution sélective et Internet425
3° Les accords mixtes426
D. - Types d'accords présumés non restrictifs de concurrence427
1° Contrats d'agence visés par les Lignes directrices sur les restrictions verticales428
2° Accords visés par les Lignes directrices sur les accords de coopération horizontale du 14 janvier 2011428
3° Accords d'importance mineure, visés par la communication de minimis428
4° Contrats de sous-traitance verticale ou horizontale, et communication du 3 janvier 1979428
§ 3. - L'« objet » ou l'« effet » restrictif de concurrence429
Section 2 : Le « rachat » des ententes restrictives (TFUE, art. 101, § 3)432
§ 1. - L'exemption individuelle de l'article 101, § 3 TFUE433
A. - Le « bilan de l'efficacité économique »434
1° Première condition positive : les gains d'efficacité434
a) La nature des gains d'efficacité
435
b) Évaluation économique des gains d'efficacité
436
c) La causalité entre l'accord et les gains d'efficacité
437
2° Seconde condition positive : une partie équitable du profit réservée aux consommateurs437
3° Première condition négative : caractère indispensable des restrictions437
4° Seconde condition négative : absence d'élimination de la concurrence438
B. - La portée d'une exemption individuelle439
§ 2. - Les règlements d'exemption par catégorie439
A. - Les règlements d'exemption adoptés440
1° Sur la base du règlement n° 19-65 du Conseil du 2 mars 1965440
a) Le règlement de la Commission relatif à des catégories d'accords verticaux
440
b) Le règlement de la Commission relatif aux accords verticaux et aux pratiques concertées dans le secteur automobile
442
c) Le règlement relatif à des catégories d'accords de transfert de technologie
443
2° Sur la base du règlement n° 2821-71 du Conseil du 20 décembre 1971444
a) Accords de spécialisation
444
b) Accords de recherche et développement
445
3° En matière de transports445
4° Agriculture446
B. - Portée d'un règlement d'exemption par catégorie446
Section 3 : La nullité civile des ententes restrictives (TFUE, Art. 101, § 2)447
Chapitre 3 : L'exploitation abusive des positions dominantes449
Section 1 : La situation de domination452
§ 1. - La domination doit s'exercer sur le marché intérieur ou sur une partie substantielle de celui-ci453
§ 2. - Le fait de dominer453
A. - Domination individuelle ou collective453
B. - Les critères de la domination456
1° Les monopoles456
2° Les entreprises leader458
3° Les oligopoles étroits459
4° Le critère général de la position dominante459
Section 2 : L'exploitation abusive de la domination460
§ 1. - Les exemples contenus dans l'article 102 TFUE460
§ 2. - Critère général de l'exploitation abusive d'une position dominante462
A. - Le comportement normal de l'entreprise dominante464
B. - Le comportement anormal de l'entreprise dominante467
1° Le fait de l'entreprise dominante467
a) L'action sur les prix pour dissuader la clientèle de s'adresser à des concurrents
468
b) L'action sur les prix pour profiter d'une dépendance
469
c) Les discriminations
470
d) Les représailles
471
e) Les refus
471
1) La caractérisation du refus abusif471
2) La théorie des « facilités essentielles »473
3) Sanction du refus illicite475
f) Les stratégies diverses de forclusion du marché
476
2° L'abus « automatique »476
C. - La justification objective du comportement de l'entreprise suspectée d'abus478
Section 3 : La sanction des abus de domination479
Chapitre 4 : Le contrôle des concentrations481
Section 1 : Champ d'application du règlement N° 139/2004483
§ 1. - Les opérations de concentration483
A. - Les opérations à objet concentrationniste484
1° La notion de contrôle484
2° Les opérations susceptibles de modifier durablement un contrôle487
B. - Les opérations exclues du champ d'application du règlement492
§ 2. - Les concentrations de « dimension européenne »492
A. - Détermination de la « dimension européenne »493
B. - Conséquences de la « dimension européenne »494
1° Le principe d'application du droit de l'Union aux concentrations qui excèdent les seuils494
2° Les renvois au sein du réseau495
a) Les renvois en prénotification (Règl. n° 139/2004, art. 4)
495
b) Les renvois après notification (Règl. n° 139/2004, art. 9 et 22)
496
3° Législations nationales d'intérêt général497
Section 2 : L'appréciation des concentrations498
§ 1. - Délimitation des marchés501
§ 2. - Le bilan économique de l'opération502
A. - La causalité502
B. - La mesure du changement503
C. - La balance entre les aspects anti et proconcurrentiels504
1° La détection des effets anticoncurrentiels504
a) Appréciation des concentrations verticales
505
b) Appréciation des concentrations conglomérales
506
c) Appréciation des concentrations horizontales
507
1) Les effets non coordonnés508
alpha) Le pouvoir de marché des offreurs508
bêta) Le pouvoir de marché des acheteurs510
2) Les effets coordonnés510
2° La compensation des effets anticoncurrentiels par le marché ou par des gains d'efficience512
a) La compensation des effets négatifs d'une concentration par les forces du marché
512
b) La compensation des effets négatifs d'une concentration par les gains d'efficacité
513
§ 3. - Le traitement des entreprises communes513
§ 4. - Les remèdes aux effets anticoncurrentiels par les engagements des parties515
§ 5. - Les restrictions accessoires516
§ 6. - Les décisions517
Chapitre 5 : Règles de concurrence et propriétés intellectuelles519
Section 1 : Droits de propriété industrielle ou intellectuelle et contexte de marché523
Section 2 : Droits de propriété intellectuelle et comportements d'entreprises524
§ 1. - Droits de propriété intellectuelle et entente525
A. - Ententes et droits sur technologies525
1° Les licences de technologie525
2° Les accords horizontaux portant sur des technologies528
B. - Ententes et droits de marque529
C. - Ententes et droits d'auteur531
1° Accords verticaux531
2° Accords horizontaux532
§ 2. - Droits de propriété intellectuelle et abus de position dominante532
A. - L'acquisition de droits de propriété intellectuelle533
B. - L'exercice des droits de propriété intellectuelle533
Section 3 : Droits de propriété intellectuelle et restructurations536
Chapitre 6 : Les procédures et les sanctions539
Section 1 : Procédure et sanctions pour violation des articles 101 et 102 TFUE542
§ 1. - Les procédures devant la Commission542
A. - Les demandes adressées à la Commission542
1° La saisine aux fins de clarification : les lettres d'orientation542
2° Le traitement des plaintes543
B. - La recherche des preuves545
1° Les moyens d'action de la Commission545
2° L'utilité de la délation et les programmes de clémence549
C. - La procédure administrative devant la Commission551
1° L'ouverture de la procédure551
2° La « transaction »552
3° La procédure normale552
4° La situation des entreprises plaignantes et des tiers555
D. - Les décisions556
1° Les mesures provisoires556
2° Les décisions avec engagements556
3° Les décisions favorables558
4° Les décisions défavorables558
E. - Les recours563
§ 2. - Les procédures et les sanctions devant les autorités nationales565
§ 3. - Les dommages et intérêts - Private enforcement566
Section 2 : La procédure en matière de contrôle des concentrations570
Titre 2 : Les règles applicables à l'action des états
Chapitre 1 : Les entreprises publiques et les entreprises chargées de missions d'intérêt général575
Section 1 : Les entreprises publiques et les entreprises titulaires de droits spéciaux ou exclusifs575
§ 1. - Neutralité vigilante à l'égard des entreprises publiques576
§ 2. - L'interdiction de mesures contraires au traité édictées au profit des entreprises publiques ou titulaires de droits spéciaux577
Section 2 : Les entreprises chargées de services d'intérêt économique général ou de monopoles fiscaux582
§ 1. - La mission dévolue aux « SIEG »585
§ 2. - L'équilibre financier des « SIEG »588
§ 3. - L'ouverture à la concurrence de certains secteurs économiques591
Chapitre 2 : Les aides d'état593
Section 1 : Le principe d'interdiction des aides d'état594
§ 1. - La mise en oeuvre de ressources d'État594
A. - Les organismes susceptibles d'octroyer des aides594
B. - Les modalités d'utilisation des ressources publiques596
1° L'utilisation d'un budget public596
2° Le financement illicite de l'aide598
§ 2. - La sélectivité de l'avantage résultant de l'utilisation des ressources publiques598
§ 3. - L'affectation des échanges entre les États membres603
Section 2 : Les dérogations au principe d'interdiction603
§ 1. - Aides compatibles de plein droit (art. 107, § 2 TFUE)604
§ 2. - Les aides qui peuvent être déclarées compatibles avec le marché intérieur (art. 107, § 3 TFUE)605
A. - L'appréciation individuelle des aides énumérées à l'article 107, § 3 TFUE606
1° Aides aux régions défavorisées (TFUE, art. 107, § 3.a)606
2° Aides destinées à promouvoir un projet européen important ou à remédier à une perturbation grave de l'économie d'un État membre (TFUE, art. 107, § 3.b)607
3° Les aides destinées à favoriser certaines activités ou certaines régions économiques (TFUE, art. 107, § 3.c)608
4° Les aides destinées à promouvoir la culture et la conservation du patrimoine (TFUE, art. 107, § 3.d)612
B. - Les exemptions catégorielles autorisées par le Conseil612
1° Le règlement général613
2° Les aides de minimis614
§ 3. - Les aides a priori incompatibles avec le marché intérieur615
Section 3 : La procédure de contrôle des aides d'état616
§ 1. - La notification617
§ 2. - Les phases de la procédure619
A. - La procédure relative aux aides notifiées619
1° La phase préliminaire619
2° La procédure formelle (Règl. n° 2015/1589, art. 6 à 9)620
B. - La procédure relative aux aides existantes ou réputées teiles (Règl. n° 2015/1589, art. 21 à 23)621
§ 3. - Les décisions finales622
§ 4. - Les juridictions nationales622
§ 5. - Le recours623
Conclusion625
Index alphabétique627