La non-discrimination en droit public français : un principe en devenir ?

Auteur(s) :

Charruau, Jimmy (1989-....) Découvrir l'auteur

Résumé

Une réflexion sur la notion de non-discrimination confrontée au droit public français. L'auteur en analyse les contours et les enjeux et envisage de l'intégrer comme principe constitutionnel. ©Electre 2022

Contributeur(s)
- Lemaire, Félicien. Préfacier, etc.
Éditeur(s)
- Bruylant
Date
- DL 2022
Langues
- Français
Description matérielle
- 1 vol. (829 p.) ; 24 cm
Collections
- A la croisée des droits (Bruxelles)
Autre(s) édition(s)
- La notion de non-discrimination en droit public français /
- La non-discrimination en droit public français :
Sujet(s)
Lieu
- France
ISBN
- 978-2-8027-6871-5
Indice
- 35 Droit public
Quatrième de couverture
- La non-discrimination en droit public français
  Issu du droit américain et repris en droit international et européen, le terme « non-discrimination » n'est apparu que récemment en droit public français, soit pour évoquer simplement le « droit de la non-discrimination » (i.e. le régime juridique entourant l'interdiction des discriminations), soit pour le renvoyer à un « principe .venu d'ailleurs », soit au contraire pour le réduire à une référence synonymique au traditionnel principe d'égalité français. Au-delà de ces automatismes, jamais le concept n'est analysé pour lui-même ; si bien que la non-discrimination, confrontée au droit public français, paraît relever d'un impensé juridique. En tant que principe combinant interdiction efficace des discriminations et promotion utile des différenciations, la non-discrimination pourrait pourtant répondre aux limites du raisonnement aujourd'hui tenu à partir du principe d'égalité, lequel ne semble plus entièrement suffire pour répondre aux réalités sociales contemporaines. Relevant à l'origine du droit anglo-saxon, la non-discrimination pourrait bien se conformer à la tradition juridique française empreinte d'universalisme, en ne visant rien d'autre que la recherche de l'intérêt général ou, plus exactement, de l'« utilité commune » (article 1^er de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789). Plus centrée sur la manière de vivre en commun que sur l'exacerbation de droits strictement catégoriels, elle mériterait ainsi d'être élevée au rang de principe constitutionnel.
Tables des matières
- - La non-discrimination en droit public français
  - Un principe en devenir ?
  - Jimmy Charruau
  - Félicien Lemaire
  - Bruylant
  - Préface 5
  - Remerciements 9
  - Abréviations 11
  - Sommaire 17
  - Introduction générale 19
  - § 1. Aux origines de la non-discrimination, la common law23
  - 1. L'apparition de la non-discrimination dans les systèmes juridiques de common law23
  - 2. La construction de la non-discrimination imprégnée de la culture juridique anglo-américaine28
  - § 2. Aux origines du droit public français, l'égalité42
  - 1. L'existence d'un système juridique construit à partir du principe d'égalité42
  - 2. L'empreinte persistante de la conception révolutionnaire du principe d'égalité48
  - § 3. De la confrontation des modèles et des principes.
  - La non-discrimination en droit public français56
  - 1. La question de la réception de la non-discrimination en droit public français58
  - 2. La question de l'utilité de la non-discrimination pour le droit public français63
  - § 4. Méthodes et plan d'analyse69
  - 1. La démarche positiviste, ou la non-discrimination en tant que principe empêché en droit public français69
  - 2. La démarche prospectiviste, ou la non-discrimination en tant que principe constitutionnel du droit français75
  - Partie I.
  - L'émergence de la notion
  - Titre I.
  - L'identification de la non-discrimination
  - Chapitre I L'identification formelle 89
  - Section 1. La présence de la non-discrimination dans l'ordre juridique90
  - § 1. Ses apparitions dans les textes90
  - A. - Absence constitutionnelle91
  - 1. L'absence totale dans les constitutions antérieures à celle du 27 octobre 194692
  - 2. L'évolution notable dans le bloc de constitutionnalité contemporain94
  - B. - Retenue législative et réglementaire98
  - 1. Dans les titres : les apparitions éclairantes de la non-discrimination99
  - 2. Dans le texte : les apparitions spécifiques de la non-discrimination102
  - § 2. Ses apparitions dans la jurisprudence104
  - A. - La fréquence d'énonciation de la notion105
  - 1. L'indigence dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel105
  - 2. L'intensification dans la jurisprudence du Conseil d'État107
  - B. - La mise à distance de la notion110
  - 1. La non-discrimination, une notion rattachée au droit international et européen110
  - 2. La non-discrimination, un moyen invoqué par les requérants114
  - Section 2. La question de la qualification juridique de la non-discrimination117
  - § 1. La dénomination répandue : la non-discrimination en tant que principe118
  - A. - Foisonnement sémantique instable118
  - 1. Un usage chaotique par le législateur et les juges118
  - 2. Un usage chaotique par la doctrine122
  - B. - Cristallisation autour de la qualification de principe128
  - 1. Le constat d'une facilité129
  - 2. La survenance sporadique d'un « principe de non-discrimination » a priori soulevé par le juge national132
  - § 2. La dénomination de raison : la non-discrimination en tant que notion/concept134
  - A. - Le rejet de la qualification de principe135
  - 1. Une qualification inappropriée au regard des textes136
  - 2. Une qualification prématurée au regard de l'état actuel de la jurisprudence139
  - B. - L'hypothèse prudente d'un(e) notion/concept142
  - 1. La notion de non-discrimination, expression du droit positif142
  - 2. Le concept de non-discrimination, expression d'une épure théorique145
  - Chapitre II L'identification matérielle 151
  - Section 1. Une intrication avec le principe d'égalité152
  - § 1. L'assimilation de la non-discrimination et de l'égalité153
  - A. - Enchevêtrements textuels153
  - 1. Les différentes manifestations154
  - 2. Les hypothèses explicatives155
  - B. - Assimilation-absorption jurisprudentielle158
  - 1. La gradation des manifestations.159
  - 2. Une hypothèse explicative162
  - C. - Assimilation-absorption doctrinale165
  - 1. La non-discrimination en tant qu' « égalité dans la loi »165
  - 2. L'interprétation unitaire des principes d'égalité et/ou de non-discrimination169
  - § 2. La complémentarité de la non-discrimination et de l'égalité172
  - A. - La conception minimale de la complémentarité173
  - 1. Légalité, fondement et objectif173
  - 2. La non-discrimination, instrument juridique de concrétisation de l'égalité176
  - B. - La conception maximale de la complémentarité181
  - 1. L'intuition : 1a non-discrimination en tant que principe signifiant « quelque chose de plus » que l'égalité182
  - 2. La confirmation : la non-discrimination en tant que principe intégrant une logique différentialiste185
  - Section 2. Essai de définition autonome de la non-discrimination188
  - § 1. La dimension matérielle de la non-discrimination189
  - A. - L'aspect ontologique de la non-discrimination : la dignité humaine189
  - 1. Unions textuelles190
  - 2. Déductions jurisprudentielles194
  - 3. Interactions conceptuelles198
  - B. - L'aspect sociologique de la non-discrimination : les stéréotypes et préjugés203
  - 1. Les apparitions textuelles206
  - 2. Les sanctions jurisprudentielles210
  - 3. Les implications substantielles218
  - § 2. La dimension instrumentale de la non-discrimination225
  - A. - La méthode de contrôle de la non-discrimination226
  - 1. La comparabilité des situations227
  - 2. Le contrôle des justifications objectives et raisonnables230
  - B. - La nature du contrôle de la non-discrimination234
  - 1. Un contrôle inductif235
  - 2. Un contrôle téléologique239
  - 3. Un contrôle de proportionnalité empreint d'équité244
  - Titre II.
  - La mise en ouvre de la non-discrimination
  - Chapitre I Des obstacles opérationnels 255
  - Section 1. La construction désordonnée du droit de la non-discrimination256
  - § 1. La stratification, source de complexification du droit de la non-discrimination257
  - A. - L'éparpillement des fondements de la non-discrimination258
  - 1. La multiplicité des textes258
  - 2. La multiplicité des notions.261
  - B. - La variabilité de l'étendue de la non-discrimination205
  - I. L'absence d'une définition homogène de la discrimination265
  - 2. La fluctuation des listes de motifs268
  - 3. La fluctuation de la formulation des motifs272
  - 4. La variabilité des domaines protégés275
  - 5. La variabilité des différenciations autorisées280
  - § 2. L'extension, source de dilution du sens de la discrimination284
  - A. - La multiplication des actes constitutifs de discriminations285
  - 1. Les entremêlements notionnels285
  - 2. Les glissements notionnels288
  - B. - La multiplication des motifs discriminatoires290
  - 1. L'inutilité de certains motifs291
  - 2. L'ambivalence d'autres motifs ou le basculement vers l'égalité295
  - C. - L'ouverture de la procédure300
  - 1. Une complexité procédurale302
  - 2. Une effectivité réduite305
  - 3. Une contradiction « philosophique »308
  - § 3. La rationalisation par la création d'un Code de la non-discrimination ?311
  - A. - L'utilité d'un Code de la non-discrimination312
  - 1. Un intérêt pédagogique : faciliter l'accessibilité et l'intelligibilité du droit de la non-discrimination313
  - 2. Un intérêt politique : s'approprier le droit de la non-discrimination316
  - B. - Les insuffisances d'un Code de la non-discrimination320
  - 1. L'absence de garantie absolue d'accessibilité et d'intelligibilité du droit de la non-discrimination320
  - 2. L'appréhension partielle de la non-discrimination323
  - Section 2. La dispersion des politiques publiques de lutte contre les discriminations320
  - § 1. L'inexistence d'une politique globale de lutte contre les discriminations327
  - A. - La multiplication des référentiels politico-juridiques327
  - 1. Un référentiel stigmatisant : l' « intégration »328
  - 2. Un référentiel communicationnel : la « diversité »333
  - 3. La variabilité de l'exigence en matière de sexe : la « parité » et ses déclinaisons336
  - 4. La variété des référentiels en matière de handicap : 1'« intégration sociale », l'« insertion professionnelle » et l'« inclusion scolaire »341
  - B. - La non-discrimination, un référentiel politico-juridique envisageable ?347
  - 1. L'option à rejeter : faire de la non-discrimination un référentiel politique347
  - 2. L'option à privilégier : sortir du droit les référentiels politiques350
  - § 2. Les difficultés d'une rationalisation des politiques publiques de lutte contre les discriminations353
  - A. - Une unification institutionnelle a priori difficile354
  - 1. U ne juxtaposition désorganisée354
  - 2. Une instabilité chronique359
  - 3. Une démarche sélective362
  - B. - Une rationalisation politique envisageable ou le pilotage de l'action publique antidiscriminatoire par le défenseur des droits365
  - 1. L'appartenance à un réseau institutionnel étendu367
  - 2. La proposition d'un réajustement des compétences au niveau national370
  - 3. La proposition d'un réagencement au niveau local par la création de centres départementaux de la non-discrimination370
  - Chapitre II Des résistances jurisprudentielles 381
  - Section 1. Une rigidité culturelle, inhibitrice de la non-discrimination383
  - § 1. Les confrontations à la non-discrimination384
  - A. - Les confrontations principielles384
  - 1. Une prédominance axiologique do l'égalité formelle et méritocratique385
  - 2. Une déférence politique aux pouvoirs publics388
  - B. - Les confrontations méthodologiques392
  - 1. L'application d'une méthode déductive393
  - 2. Le rejet d'une interprétation téléologique394
  - C. - Les confrontations techniques396
  - 1. Des contraintes analytiques397
  - 2. Des contraintes matérielles402
  - § 2. Les neutralisations de la non-discrimination407
  - A. - La neutralisation par l'« invisibilisation »408
  - 1. Les « replis techniciens », usurpateurs d'objectivité408
  - 2. Les replis notionnels, empreints de subjectivité411
  - a) Les notions de contournement de la non-discrimination412
  - b) Les notions d'extinction de la non-discrimination414
  - B. - La neutralisation par l'exclusion419
  - 1. L'exclusion des discriminations intersectionnelles419
  - 2. La réticence à l'égard de la discrimination indirecte424
  - a) Une reconnaissance tardive425
  - b) Une résistance continue428
  - 3. L'exclusion continuelle de toute obligation de différencier ?431
  - Section 2. Une flexibilité structurelle, libératrice de la non-discrimination ?435
  - § 1. L'application silencieuse de la non-discrimination436
  - A. - La réception horizontale de la non-discrimination par des techniques classiques de contrôle437
  - 1. L'ouverture du contrôle437
  - 2. L'utilisation des mécanismes classiques des contrôles de légalité et de constitutionnalité442
  - a) Les moyens externes443
  - b) Les moyens internes446
  - B. - La réception verticale de la non-discrimination par un approfondissement du contrôle450
  - 1. La substantialisation du contrôle450
  - 2. La subjectivisation du contrôle456
  - § 2. L'approche intuitive de la non-discrimination461
  - A. - Le flottement dialectique du contrôle des juges462
  - 1. Un référentiel instable462
  - 2. Un contrôle insaisissable464
  - B. - L'appréhension malaisée de la jurisprudence468
  - Partie II.
  - La consécration du principe
  - Titre I.
  - L'utilité de la non-discrimination
  - Chapitre I Un instrument efficace de sanction des discriminations 485
  - Section 1. La dimension holistique de la non-discrimination, porteuse d'une meilleure captation des discriminations485
  - § 1. Une appréhension globale des motifs discriminatoires486
  - A. - Le repositionnement du motif dans l'identification de la discrimination487
  - 1. Un resserrement de la reconnaissance législative des motifs discriminatoires487
  - 2. Une désintrication par rapport au motif, ou l'ouverture sur l'environnement discriminatoire490
  - B. - Le déliement de l'individu d'une assignation réductrice494
  - 1. L'extraction d'une catégorisation excessive494
  - 2. L'extraction d'une logique évaluative499
  - § 2. Une appréhension globale des formes de discrimination501
  - A. - Les limites d'une approche fragmentée502
  - 1. Le risque d'une catégorisation infinie et confuse502
  - 2. La question de la pertinence de la catégorisation500
  - B. - Le dépassement de l'approche fragmentée509
  - 1. La remise en cause de la distinction classique entre discrimination directe et discrimination indirecte510
  - 2. L'appréhension globale du phénomène discriminatoire515
  - Section 2. Le caractère opératoire de la non-discrimination, facteur d'un meilleur examen des discriminations518
  - § 1. Un principe plus fonctionnel que le principe de dignité humaine518
  - A. - La mobilisation jurisprudentielle controversée de la dignité humaine519
  - 1. La mise en retrait de la non-discrimination520
  - 2. La stigmatisation de la dignité humaine521
  - B. - L'opération de substitution envisagée525
  - 1. La substitution en tant que composante de l'ordre public526
  - 2. La substitution en tant que liberté fondamentale invocable en référé-liberté529
  - C. - La réorientation subséquente des positions533
  - 1. La dignité humaine en tant que fondement533
  - 2. La non-discrimination en tant que principe opératoire537
  - § 2. Une grille d'analyse plus didactique que celle proposée par le principe d'égalité539
  - A. - Les limites du contrôle exercé à partir du principe d'égalité540
  - 1. La variabilité de la formulation du principe540
  - 2. Les incohérences de la définition jurisprudentielle du principe543
  - B. - Les apports d'un contrôle par le principe de non-discrimination546
  - 1. La structuration du contrôle540
  - 2. Le recouvrement d'une cohérence par le principe de non-discrimination548
  - Chapitre II Un instrument de promotion des différenciations 553
  - Section 1. L'absence de fondement théorique en faveur des traitements différenciés554
  - § 1. Le recours à la technique de la dérogation, conséquence d'une obstination en faveur de l'égalité555
  - A. - Une aporie conceptuelle555
  - 1. Le recours aux discriminations positives555
  - 2. Le maintien du dogme de l'égalité559
  - B. - Les acrobaties conceptuelles562
  - 1. Les modulations de la notion de discrimination positive502
  - 2. Les modulations du principe d'égalité505
  - § 2. Les conséquences pernicieuses du recours à la technique de la dérogation568
  - A. - La suspicion au regard de 1'universalisme républicain509
  - 1. La suspicion jetée sur les normes dérogatoires570
  - 2. La suspicion jetée sur l'intérêt général poursuivi575
  - B. - La marginalisation au sein de la norme fondamentale580
  - 1. L'appréhension des dérogations en tant que ruptures déstabilisatrices581
  - 2. Le refus d'une relecture de la Constitution à l'aune des dérogations584
  - Section 2. La mise en cohérence théorique587
  - § 1. Des fondements théoriques de substitution non satisfaisants588
  - A. - Des principes politiques588
  - 1. L'équité, un principe inspirateur589
  - 2. Légalité des chances, relais politique de l'équité595
  - B. - Des principes juridiques600
  - 1. La solidarité, un principe au champ d'action réduit603
  - 2. La fraternité607
  - § 2. La mise en retrait des dérogations par le principe de non-discrimination614
  - A. - La stabilisation615
  - 1. L'apaisement constitutionnel615
  - 2. L'apaisement social618
  - B. - La mise en cohérence619
  - 1. La recherche d'une complétude du système juridique français619
  - 2. Une nécessité spécifiquement française620
  - Titre II.
  - La constitutionnalisation de la non-discrimination
  - Chapitre I La démarche à adopter 629
  - Section 1. La question de la constitutionnalisation par le pouvoir constituant630
  - § 1. Les bénéfices631
  - A. - L'autorité d'un référent constitutionnel spécifique631
  - 1. Le caractère performatif de l'inscription constitutionnelle631
  - 2. La conformation à la généralité de la norme constitutionnelle633
  - B. - L'expression d'une synthèse constitutionnelle635
  - 1. Le caractère synthétique de la non-discrimination635
  - 2. La portée libératoire de la non-discrimination630
  - § 2. Les difficultés630
  - A. - Une difficulté structurelle : la pérennité du « bloc » des droits et libertés640
  - 1. Une notion rarement évoquée par les commissions consultatives en vue de révisions constitutionnelles640
  - 2. Une notion ignorée des révisions constitutionnelles640
  - B. - Une difficulté technique : la formalisation de la non-discrimination648
  - 1. La place de la non-discrimination649
  - 2. La formulation de la non-discrimination650
  - Section 2. La question de la constitutionnalisation par le juge655
  - § 1. Les conditions de consécration de la non-discrimination650
  - A. - Le moment opportun pour agir657
  - 1. L'essor du conséquentialisme, ou la recherche de solutions justes et raisonnables659
  - 2. L'accentuation du contrôle de proportionnalité par le jeu de concurrence avec la Cour de cassation ?661
  - B. - La méthode stratégique pour agir663
  - 1. La consécration d'un principe de non-discrimination rendue possible par la théorie de l'interprétation-volonté664
  - 2. La contrainte : masquer le volontarisme668
  - § 2. Les techniques de consécration de la non-discrimination672
  - A. - Les options discutables673
  - 1. La non-discrimination en tant que « principe fondamental reconnu par les lois de la République » ?673
  - 2. La non-discrimination en tant qu'objectif de valeur constitutionnelle ?677
  - 3. La non-discrimination en tant qu'exigence de valeur constitutionnelle ?682
  - B. - Les options opportunes684
  - 1. La non-discrimination en tant que principe de valeur constitutionnelle ?684
  - 2. La consécration par l'action préalable du Conseil d'Etat ?688
  - Chapitre II Le support à mobiliser 691
  - Section 1. L'article 1er de la Déclaration de 1789, fondement constitutionnel endormi de la non-discrimination692
  - § 1. Recherches sur la signification de l'article Ier de la Déclaration de 1789692
  - A. - Le détachement du sens originel693
  - 1. L'intention introuvable des rédacteurs693
  - 2. Une fixité interprétative inappropriée695
  - B. - L'adoption d'une lecture actuelle698
  - 1. Le refus d'une lecture uniquement formelle de l'égalité698
  - 2. L'« utilité commune », ou l'intérêt général spécifié701
  - § 2. Recherches sur la portée normative de l'article 1er de la Déclaration de 1789704
  - A. - Une normativité a priori douteuse705
  - 1. Un rapprochement partiel avec le préambule de la Déclaration de 1789705
  - 2. Une mobilisation contentieuse indigente709
  - B. - Des potentialités certaines713
  - 1. Des potentialités révélées par la décision n° 2006-533 DC713
  - 2. Des potentialités confirmées par des parlementaires715
  - Section 2. L'article 1er de la Déclaration de 1789, support d'une promotion de la non-discrimination717
  - § 1. Proposition pour une mobilisation contentieuse renforcée de l'article 1er de la déclaration de 1789717
  - A. - Un fondement incitant à l'action718
  - 1. L'« utilité commune », norme de justification de l'action du législateur718
  - 2. L'« utilité commune », norme de légitimation du contrôle exercé par les juges722
  - B. - Un fondement autorisant la limitation726
  - 1. L'« utilité commune », norme de limitation726
  - 2. L'« utilité commune », norme canalisée par l'« égalité en droits »727
  - § 2. Discussions autour de la pertinence de la proposition729
  - A. - Une proposition satisfaisante ?730
  - 1. La question de l'appréhension générale de la non-discrimination730
  - 2. La question de l'articulation avec le principe d'égalité732
  - B. - Une proposition structurante730
  - 1. La lecture clarifiée de l'ordonnancement juridique737
  - 2. L'activation d'une disposition tournée vers l'avenir740
  - Conclusion générale 747
  - Bibliographie 755
  - Index alphabétique 801
  - Annexe 807
  - Table des matières 819
Origine de la notice:
- Abes ;
- Electre