Les normes nouvelles de la décision médicale
Thèse de doctorat en droit privé
Jean-Claude Dosdat
Les études hospitalières
Table des principales abréviations utiliséesI
SommaireV
Préface1
Avant-propos3
Introduction5
I. - La décision médicale :
Définition et généralités5
II. - Évolution historique de la décision médicale et de son environnement7
1. - La médecine antique avant hippocrate8
A) La médecine mésopotamienne10
B) La médecine égyptienne12
C) La médecine grecque pré-hippocratique15
2. - L'oeuvre d'hippocrate (460-377 ou 350 ? av. J.-C.)16
3. - Aristote (384-322 av. J.-C.)19
4. - Les écoles d'Alexandrie et de Rome19
5. - De Rome à la renaissance22
6. - La renaissance25
7. - De la renaissance au siècle des lumières27
8. - Le XIXème siècle32
9. - Le XXème siècle et le début du XXIème40
10. - L'avènement du contexte normatif actuel44
III. - La norme45
A. - Approche du concept et d'une définition45
1) La production des normes juridiques47
2) La sanction attachée au respect de la norme49
B. - Les sources classiques en droit médical52
1) Les sources nationales54
a) La Constitution et le bloc de constitutionnalité54
b) Les lois et les règlements57
c) Les ordonnances59
d) Les principes généraux du droit61
e) Les autres sources et les sources secondaires63
¤ Les circulaires administratives63
¤ Les réponses ministérielles65
¤ Les avis et communiqués66
2) Les sources internationales67
a) Les organisations internationales68
b) Le droit européen lato sensu72
3) Les sources spécifiques78
a) La déontologie78
b) Les usages professionnels et les règles de l'art89
Première partie :
L'environnement de la décision médicale97
Titre 1 - Des normes nouvelles99
Chapitre 1 :
Des normes nouvelles de source officielle99
Section 1 : Les sources institutionnelles99
I. - Les organismes nationaux « indépendants »100
A. Les Agences sanitaires
100
1) Agence française de sécurité sanitaire des produits de santé et Établissement français du sang
104
a) L'AFSSAPS104
b) L'EFS106
2) Établissement français des greffes (EFG) et Agence de la biomédecine
107
3) Agence nationale d'accréditation et d'évaluation en santé (ANAES) et Haute Autorité de santé
108
a) L'ANAES108
b) La Haute Autorité de santé110
4) Pouvoir normatif de ces établissements publics
112
B. Comités d'éthique
113
1) Le Comité consultatif national d'éthique pour les sciences de la vie et de la santé (CCNE)
116
a) Le rôle et l'activité du CCNE118
b) La nature juridique du CCNE et la valeur des ses avis et recommandations120
2) Les autres comités locaux ou régionaux
128
II. - Les organismes internationaux
132
A. Les organisations non gouvernementales
132
1) L'Association médicale mondiale (AMM)
132
2) Le Conseil des organisations internationales des sciences médicales ou Council for International Organisations of Medical Sciences (CIOMS)
134
3) La normativité des actes de ces organisations non gouvernementales
135
B. Les institutions intergouvernementales
137
1) L'Organisation mondiale de la santé (OMS)
137
2) L'UNESCO, le Comité international de bioéthique (CIB) et le Comité intergouvernemental de bioéthique
139
3) Les instances européennes : le Comité directeur de bioéthique du Conseil de l'Europe (CDBI) et le Groupe européen d'éthique des sciences et des nouvelles technologies (GEE)
143
a) Le CDBI et la Convention d'Oviedo144
b) Le GEE147
Section 2 : Les sources jurisprudentielles149
I. - La jurisprudence normative
149
II. - La jurisprudence évolutive
153
III. - La jurisprudence éclairée
159
A. Le recours à l'amicus curiae
159
B. La consultation de la doctrine
160
IV. - La jurisprudence brisée
162
Section 3 : Les sources indirectes164
I. - Les rapports
165
A. Les rapports du législateur ou émanant d'une autorité
165
B. Les rapports émanant des Hautes juridictions
166
II. - La doctrine
168
Chapitre 2 :
Des normes nouvelles d'origine conjoncturelle172
Section 1 : Des normes nées de nouvelles contraintes172
I. - Contexte évènementiel et contrainte morale
173
A. Résurgence de la notion d'éthique et de dignité de la personne humaine
176
B. De Nuremberg aux textes actuels
178
C. L'atteinte à l'intégrité du corps humain ou les « avatars » de l'article 16-3 du Code civil
188
II. - Contexte social et contrainte de société
198
¤ L'évolution des moeurs liées à la sexualité et à la reproduction199
A1. - Libération de la femme, contraception et avortement
199
Libération de la femme
199
La contraception
200
a) La loi du 13 décembre 2000202
b) Le Titre II de la loi du 4 juillet 2001205
L'avortement et l'interruption volontaire de grossesse (IVG)
215
A2. - Le désir de maternité « à tout prix »
229
A3. - Vers l'enfant normal et la recherche de l'enfant parfait
250
B. Les pathologies incurables, les soins palliatifs, l'accompagnement de fin de vie et l'euthanasie
255
III. - Contexte économique et contrainte financière
269
IV. - Contexte scientifique et contrainte technique
276
A. Nouvelles techniques et nouvelles thérapeutiques : les nouvelles règles de l'art
276
B. Progrès scientifiques et nouvelles normes juridiques
282
1) La recherche médicale avec expérimentation sur l'homme, la loi du 20 décembre 1988 et ses évolutions successives
282
2) Les prélèvements et les transplantations d'organes : la nouvelle détermination de la mort
293
Section 2 : Des normes nées du nouveau profil du malade300
I. - Les facteurs d'évolution de sa personnalité
301
A. Banalisation et médiatisation des pratiques médicales
301
B. Inquiétude quant à la sécurité sanitaire
302
C. Irruption du consumérisme dans le monde de la santé
303
II. - Les réponses normatives à ses aspirations
306
A. La sécurité sanitaire
307
B. Évolution du droit des patients
316
Titre 2 - Des principes nouveaux ou redécouverts325
Chapitre 1 : Le principe de proportionnalité325
Section 1 : Origine : un principe vraiment nouveau dans le droit médical ?325
Section 2 : L'évolution normative récente328
Chapitre 2 : Le principe de précaution331
Section 1 : Origine et portée du principe332
Section 2 : Évolution du principe : sa diffusion vers la santé337
Seconde partie :
La prise de la décision médicale345
Titre 1 - Les modalités de la prise de décision345
Chapitre 1 : La liberté de principe346
Section 1 : Le secret, protection du colloque singulier348
Section 2 : La décision positive ou la prescription350
I. - La liberté de prescription
352
II. - L'obtention du consentement
357
A. Le principe général : le consentement libre et éclairé
360
1) L'information : sa qualité et son contenu
362
2) L'information : la charge de la preuve et son mode d'administration
368
3) L'information selon la loi du 4 mars 2002
375
4) Les difficultés pratiques
378
¤ Les cas particuliers384
1) Le patient majeur, capable, conscient et la personne de confiance
384
2) L'incapable majeur et le mineur : vers une nouvelle capacité sanitaire
386
C. Les exceptions au principe général d'information et de consentement
391
1) L'urgence et le malade inconscient
391
2) Le refus d'être informé
392
3) L'information sélective
393
Section 3 : La décision négative ou l'abstention396
I. - Le refus de soins de la part du médecin
397
A. Le refus pour raisons personnelles
397
B. Le refus pour raisons professionnelles
398
1) Le refus de répondre aux demandes illicites
398
2) La raison proportionnée
399
a) Application du principe399
b) Chirurgie esthétique402
c) Transsexualisme404
II. - Le refus de soins par le patient
406
- Le problème particulier des Témoins de Jéhovah410
Chapitre 2 : Les limites à la liberté de principe417
Section 1 : Les limites tenant à l'interposition de tiers418
I. - Les acteurs institutionnels
418
A. L'assurance maladie
418
B. Le juge
423
C. Les compagnies d'assurances
427
D. Les comités d'éthique cliniques
429
II. - Les acteurs professionnels de la santé
430
A. Le pharmacien
430
B. La médecine pluridisciplinaire, les centres de référence, les procédés d'aide au diagnostic et à la décision, la télémédecine
432
Section 2 : Les limites tenant au droit de transgression438
I. - Les circonstances exceptionnelles énoncées dans l'arrêt Mercier
439
II. - L'article 40 du Code de déontologie médicale
440
III. - La prescription hors AMM
440
Titre 2 - Les effet de la prise de décision médicale445
Chapitre 1 : La responsabilité civile du médecin448
Section 1 : Le principe traditionnel de la responsabilité civile médicale451
I. - Les standards juridiques
452
A. Théorie des standards
453
B. Le standard de comportement du médecin
457
II. - Les données acquises de la science
460
A. Le concept de données acquises de la science
461
B. La querelle sémantique entre les données acquises et les données actuelles de la science
467
C. Qui décerne le label scientifique aux données ?
470
D. Qui les dit « acquises » ?
474
1) Les données acquises purement professionnelles
476
2) Les données acquises d'expertise collective : recommandations et références professionnelles
480
3) Les données acquises codifiées : les règles officielles de bonne pratique et les références médicales opposables
487
a) Les règles de bonne pratique publiées au Journal Officiel487
b) Les références médicales opposables (RMO)489
4) Les données acquises à finalité judiciaire : les experts et l'expertise judiciaire
497
III. - La faute, écart du standard
503
Section 2 : L'apport de la loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 s'agissant de l'indemnisation des risques sanitaires confiée à la solidarité nationale506
Chapitre 2 : Responsabilité du médecin et nouvelle approche légale de la décision médicale : vers un partage de la responsabilité ?510
Section 1 : La perception de la responsabilité médicale par le praticien511
I. - La construction jurisprudentielle subie comme source normative
511
II. - La réalité juridique
514
A. L'aspect théorique
514
B. L'évidence pratique
517
Section 2 : L'éclairage apporté par la loi du 4 mars 2002521
I. - La seule faute. Quelle faute ?
523
A. Ce que la faute ne devrait pas recouvrir
523
B. Propositions de définition
532
II. - Le risque et son acceptation, conséquence de la codécision médicale
536
A. Le risque accepté
536
B. L'indemnisation du risque survenu
538
Après-propos, en guise de conclusion
541
Bibliographie545
I. - Ouvrages
545
II. - Mémoires et thèses
549
III. - Rapports
550
IV. - Articles, chroniques et notes
552
Table des décisions de jurisprudence citées575
1. - Cour européenne des droits de l'homme
575
2. - Cour de justice des Communautés européennes
575
3. - Conseil constitutionnel
575
4. - Tribunal des conflits
576
5. - Conseil d'État
576
6. - Cour de cassation
578
7. - Juridictions administratives du fond
584
8. - Juridictions judiciaires du fond
585
Index alphabétique587
Table des matières593